Landgericht Berlin Urteil vom 03.03.2009 - 102 O 273/08 - Zur Unzulässigkeit der Lottowerbung mit einem lächelnden Lottotrainer und dem grünen Kleeblatt
 

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LG Berlin v. 03.03.2009: Die Präsentation eines „Lottoscheins“ und eines Kugelschreibers durch den lachenden „Lotto-Trainer“ kann bei objektiver Betrachtung nicht anders verstanden werden als die gezielte Aufforderung an den Betrachter, durch Ausfüllen eines „Lottoscheins“ an der Lotterie 6 aus 49 teilzunehmen. Diese Aufforderung wird durch die Botschaft: „Der Lotto-Trainer meint: Viel Glück!“ noch verstärkt, da sich das „Glück“ im konkreten Sachzusammenhang nur durch den Erfolg bei einer Spielteilnahme einstellen kann. Eine entsprechende Werbung ist wettbewerbswidrig und unzulässig.

Das Landgericht Berlin (Urteil vom 03.03.2009 - 102 O 273/08) hat entschieden:
Die Präsentation eines „Lottoscheins“ und eines Kugelschreibers durch den lachenden „Lotto-Trainer“ kann bei objektiver Betrachtung nicht anders verstanden werden als die gezielte Aufforderung an den Betrachter, durch Ausfüllen eines „Lottoscheins“ an der Lotterie 6 aus 49 teilzunehmen. Diese Aufforderung wird durch die Botschaft: „Der Lotto-Trainer meint: Viel Glück!“ noch verstärkt, da sich das „Glück“ im konkreten Sachzusammenhang nur durch den Erfolg bei einer Spielteilnahme einstellen kann. Eine entsprechende Werbung ist wettbewerbswidrig und unzulässig.





Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Unterlassung von Werbung in Anspruch. Ähnliche Klagen sind bei dem Landgericht Berlin zurzeit gegen vier weitere Annahmestellen anhängig.

Die Klägerin ist eine Gesellschaft niederländischen Rechts, die seit Anfang 2008 auf dem deutschen Markt tätig ist. Sie bietet den Erwerb von Anteilen an Gesellschaften bürgerlichen Rechts, so genannten „…“, an. Diese Fonds erzielen Erträge zum einen durch die Beschaffung von Bezugs- und Berechtigungsscheinen sowie verschiedenen Inhaberpapieren und zum anderen durch die Teilnahme an Ausspielungen, Lotterien, Wetten und staatlich konzessionierten Glücksspielangeboten aller Art. Sie bieten ihren Anteilsinhabern zudem weitere Dienstleistungen, etwa im touristischen Bereich, an. Die „…“ werden unter anderem auf der Internetseite … beworben, wobei diese Domain für das Unternehmen „…“ registriert Ist. Darüber hinaus findet Werbung per Post statt, die sich auch an Kunden in Berlin richtet. In dem entsprechenden Anschreiben findet sich als Absenderangabe … in Köln.

Der Beklagte betreibt eine von ungefähr 1 000 Lottoannahmestellen in Berlin. In seinem kioskartigen Ladenlokal vermittelt er nicht nur die Glücksspielprodukte der Deutschen Klassenlotterie Berlin (DKLB), sondern verkauft daneben Zeitungen, Zeitschriften, Tabakwaren, Süßigkeiten und weitere Waren des täglichen Bedarfs. Eine räumliche Abtrennung des „Lottoangebots“ vom sonstigen Warenangebot existiert nicht. Oberhalb der Ladenfront befindet auf zwei nebeneinanderliegenden Elementen jeweils der beleuchtete Schriftzug „LOTTO neben einem roten Kleeblatt“. Ein weiteres Leuchtelement mit demselben Inhalt ragt rechts hiervon in den Straßenraum hinein Auf dem Gehweg befand sich im September 2008 ein Aufsteller, auf dem ein Mann in einer roten Trainingsjacke abgebildet war, der in der einen Hand einen „Lottoschein“ und in der anderen Hand einen Kugelschreiber hielt. Der Aufsteller enthielt den Text: „Der LOTTO-Trainer meint: VIEL GLÜCK!“

Die Klägerin behauptet, sie habe bei einer im Rahmen eines anderen Rechtsstreits am 20. September 2008 durchgeführten Erhebung festgestellt, dass der Beklagte unzulässig und damit wettbewerbswidrig für die von ihm angebotenen Glückspielprodukte werbe. Sie ist der Meinung, den Beklagten vor diesem Hintergrund als Mitbewerberin in Anspruch nehmen zu können. Der Markt sehe ihre Produkte neben dem Glücksspielangebot der DLKB als austauschbar an, auch wenn sie keine gewerbliche Spielevermittlung im Sinne des § 3 Abs. 6 GlüStV betreibe.

Der Aufsteller mit dem „Lotto-Trainer“ beinhalte anreizende beziehungsweise ermunternde Werbung, die nach § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV nicht statthaft sei. Der Passant werde durch die Haltung des „Lotto-Trainers“ aufgefordert, sich an dem Spiel 6 aus 49 zu beteiligen. Die Werbefigur solle offensichtlich positive Stimmung verbreiten und den Verbraucher zum Lottospielen animieren. Die Warnhinweise nach § 5 Abs. 2 Satz 3 GlüStV gingen gegenüber dieser Botschaft unter.

Den auf der Schaufensterscheibe und in Form einer Leuchtwerbung darüber angebrachten Nennungen von Produkten der DKLB fehlten jegliche Hinweise auf das Verbot der Teilnahme Jugendlicher, die Suchtgefahren sowie Hilfsmöglichkeiten, obwohl es sich um Werbung im wettbewerbsrechtlichen Sinne handele. Derartige Hinweise, die von § 5 Abs. 2 Satz 3 GlüStV gefordert würden, müssten vielmehr in der Annahmestelle des Beklagten erst gesucht und dann mit dem beworbenen Produkt in Verbindung gebracht werden.

Ferner widerspreche es den in § 1 GlüStV genannten Zielen des Glücksspielstaatsvertrages, wenn gefährliche Glücksspielprodukte in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang mit Alltagsprodukten, insbesondere Süßwaren angeboten würden. Diese Artikel sprächen in besonderem Maße Kinder und Jugendliche an, so dass diese besonders schutzbedürftige Bevölkerungsgruppe bei Erwerb solcher Produkte zwangsläufig mit dem Glücksspiel konfrontiert werde und dieses als normales Produkt des täglichen Lebens wahrnehme. So befänden sich etwa die Rubbellose zwischen Schokoriegeln und Lutschern und würden damit auch angesichts des geringen Preises als Alternative zu diesen präsentiert. Es sei bekannt, dass es Jugendlichen vielfach gelinge, Glücksspielprodukte zu erwerben. All dies widerspreche den Anforderungen, welche das Bundesverfassungsgericht in seiner Sportwetten-Entscheidung an die Beibehaltung des staatlichen Glücksspielmonopols gestellt habe Damit verstoße der Beklagte gegen die §§ 1, 5 und 10 GlüStV sowie die Generalklausel des § 3 UWG.

Die Klägerin beantragt unter Rücknahme der Klage im Übrigen,
den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung der Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 5 100,- € oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen, bei geschäftlichen Handlungen im Bereich des Glücksspielwesens für die Lotterie 6 aus 49

  1. mit Werbetafeln, die den sogenannten LOTTO-Trainer mit dem Text: „Der LOTTO-Trainer meint Viel Glückl“ abbilden, wie nachstehend wiedergegeben und am 20.09.2008 geschehen:

    (folgt Abbildung)

    und/oder

    (folgt Abbildung)

    zu warten und/oder werben zu lassen;

  2. öffentlich abgehaltene Glücksspielveranstaltungen zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne dabei deutlich auf das Verbot der Teilnahme Minderjähriger oder/und auf die von dem jeweiligen Glücksspiel ausgehende Suchtgefahr oder/und Hilfsmöglichkeiten hinzuweisen, wie am 20.09.2008 durch die Fassadenleuchtmittel mit dem Aufdruck „Kleeblatt (fig.) Lotto“ an der Fassade des Geschäftslokals des Beklagten geschehen und nachstehend sowie im Anlagenkonvolut K7 wiedergegeben:
    (folgt Abbildung)


  3. bei geschäftlichen Handlungen im Bereich des Glücksspielwesens für die Lotterie 6 aus 49 oder andere Glücksspielprodukte in öffentlich zugänglichen Ladenlokalen zu werben und/oder diese zu vermitteln oder/und diese Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen, wenn dies im Zusammenhang mit Alltagsprodukten, nämlich mit einem Süßwarenangebot bzw. ohne Abtrennung von solchen erfolgt, wie am 20.09.2008 geschehen und nachstehend beispielhaft wiedergegeben:
    (folgt Abbildung)

    und/oder

    (folgt Abbildung)

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin. Das konkrete Geschäftsmodell der Klägerin bleibe im Dunkeln. Im Rechtsverkehr in Deutschland träten andere Gesellschaften wie die … oder die … auf, bei der es sich wohl um die gewerbliche Vermittlerin handele. Da die Klägerin selbst betone, keine nach de GlüStV relevante Vermittlungstätigkeit auszuüben, trete sie auf dem hier in Rede stehenden Markt offensichtlich nicht selbst als Wettbewerberin auf.

Die Klägerin handele zudem rechtsmissbräuchlich, soweit sie ihr Vorgehen nicht auf die DKLB beschränke. Nachdem sie in gegen diese geführten Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gescheitert sei, könne sie nunmehr nicht gegen fünf willkürlich ausgewählte einzelne Annahmestellen vorgehen. Auch habe der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die „aufgedeckten“ Wettbewerbsverstöße selbstständig ermittelt.

Zudem fehle der Klägerin ein hinreichendes Rechtsschutzbedürfnis, da ihre eigene Tätigkeit gegen die Normen des GlüStV verstoße, an den sie sich selbst nicht gebunden fühle Auch sei sie weniger an der Abstellung der vorgeblichen Wettbewerbsverstoße des Beklagten interessiert als vielmehr an der Liberalisierung des Glücksspielmarktes in Deutschland. Aus diesem Grunde verstoße das Vorgehen der Klägerin gegen das lauterkeitsrechtliche Behinderungsverbot.

Die von der Klägerin gerügten Wettbewerbsverstöße liegen nach Ansicht des Beklagten nicht vor. So wirke etwa die Werbefigur des „Lotto-Trainers“ suchtpräventiv, was laut einem Schreiben vom 25. September 2007 auch der Auffassung der Fachstelle für Suchtprävention im Land Berlin entspreche. Der seit Dezember 2007 in der Werbung eingesetzte „Lotto-Trainer“ transportiere Aufklärungsinhalte, wie auch die Ergebnisse einer Umfrage zur Thematik der Suchtprävention durch Lotto zeigten, die sich entsprechend verbessert hätten.

Soweit die Klägerin die an der Außenfassade des Ladengeschäfts angebrachten Hinweise angreife, fehle es bereits an deren Werbecharakter. Vielmehr handele es sich um bloße Markennennungen beziehungsweise -abbildungen.

Für die von der Klägerin geforderte räumliche Trennung von Glücksspiel- und sonstigem Warenangebot fehle es an einer Rechtsgrundlage in Form eines gesetzlichen Verbots. Ein Umbau der Lottoannahmestelten oder ein Sortimentstausch seien in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht verlangt worden, wobei die von der Klägerin herangezogene Sportwetten-Entscheidung ohnehin überholt sei. Auch der Gesetzgeber habe sich nicht für eine Einschränkung der Vertriebsmöglichkeiten der Annahmestellen entschieden. Der Beklagte dürfte darüber hinaus auf die ihm nach § 8 Abs. 3 AG GlüStV durch das Land Berlin erteilte Genehmigung vertrauen. Im Übrigen sähen die Berliner Suchtverbände die fehlende Trennung von Glücksspielprodukten und Einzelhandel nicht als problematisch an, soweit Süßwaren nicht gezielt als Lockangebote benutzt würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 10. Februar 2009 verwiesen.


Entscheidungsgründe:

Die Klage war im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen unbegründet und damit abzuweisen. Die Klägerin besitzt gegen den Beklagten hinsichtlich der Klageanträge zu a) und b) Unterlassungsansprüche nach Maßgabe der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 5 GlüStV Darüber hinaus gehende Ansprüche waren für die Kammer nicht ersichtlich.

1. Die Klägerin war als Mitbewerberin des Beklagten nach Maßgabe des § 3 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG berechtigt, Unterlassungsansprüche geltend zu machen.

a) Im Bereich des Absatzwettbewerbs setzt ein konkretes Wettbewerbsverhältnis nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG regelmäßig lediglich voraus, dass die betroffenen Unternehmen die gleichen oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen Innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass die beanstandete Wettbewerbshandlung das andere Unternehmen in seinem Absatz behindern oder stören kann (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht 26. Aufl, Rz. 59 zu § 2 UWG m.w.N.). Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass die Wettbewerbshandlung eines Unternehmens die Angebots- oder Nachfragestellung eines anderen Unternehmens negativ beeinflussen kann. Auf eine bereits konkret eingetretene Beeinträchtigung kommt es ebenso wenig an wie auf deren Intensität (vgl. Köhler, a.a.O., Rz. 70 zu § 2 UWG).

b) Im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes sind an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen. So steht auch die mangelnde Homogenität der von den beteiligten Unternehmen angebotenen Waren und Dienstleistungen der Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses nicht entgegen. Es reicht vielmehr aus, dass sich die Warensortimente zum Teil überschneiden beziehungsweise, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt (vgl. BGH, NJW 1986, 379,380 - Dimple; BGH, GRUR 2004, 877, 878 - Zulässigkeit von Fernseh-Werbeblockern).

c) Nach dem für die sachliche Marktabgrenzung aus dem Kartellrecht übernommenen Bedarfsmarktkonzept kann für die Frage der Warenidentität darauf abgestellt werden, ob sich die von den beteiligten Unternehmen angebotenen Waren - oder Dienstleistungen - nach ihren Eigenschaften, ihrem Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, dass sie der verständige Nachfrager als austauschbar ansieht (vgl. Köhler, a.a.O., Rz. 64 zu § 2 UWG m.w.N.). Für die Frage der gleichen Geeignetheit der relevanten Waren zur Deckung eines bestimmten Bedarfs kommt es mithin auf die Verkehrsauffassung an (vgl. zum Kartellrecht auch Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 10. Aufl., Rz. 11 zu § 19 GWB).

d) Für die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses unerheblich ist, dass sich die Beteiligten auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen befinden (vgl. Köhler, a.a.O., Rz. 68 zu § 2 UWG). Erforderlich ist lediglich, dass sich ihre Kundenkreise überschneiden und beide Unternehmen versuchen, gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb derselben Verbraucherstufe abzusetzen (vgl. Fezer in Fezer, UWG, Rz. 111 zu § 2 UWG). Eine Beeinträchtigung der gegenseitigen Marktchancen durch eine wettbewerbswidrige Handlung kann nämlich nur dann eintreten, wenn sich beide Unternehmen in einer Absatzkette befinden, die denselben Abnehmermarkt bedient Fehlt das Element des sich überschneidenden Kundenkreises, so scheidet eine greifbare Möglichkeit der tatsächlichen Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen des Verletzten aus.

e) Nach diesen Kriterien sah die Kammer ein Wettbewerbsverhältnis der Parteien entgegen der Auffassung des Beklagten als gegeben an.

aa) Gemäß dem Eindruck, den der Verbraucher von der Werbung erhält, die der Beklagte als Anlage 6 eingereicht hat, stellt sich ihm die Beteiligung an den „…“ als die gewinnträchtigere Alternative zur Teilnahme an der „gewöhnlichen“ Lotterie 6 aus 49 dar, die der Beklagte vermittelt. Ungeachtet des Wahrheitsgehalts der in der Werbung aufgestellten Behauptungen betreffend „computeroptimierte Analysen und Gewinnforschung“, liegt es nahe, dass sich der angesprochene Verbraucher zwischen den Produkten der Parteien entscheiden wird, da es sich für ihn um eine verwandte Art des Glücksspiels handelt. Die nicht völlig transparente Ausgestaltung der Spielteilnahme beim Kauf von Geschäftsanteilen von spielt insoweit keine Rolle, da es dem Interessenten maßgeblich darauf ankommt, mit einem vorbestimmten Einsatz die Möglichkeit zur Erzielung eines gegebenenfalls erheblichen Gewinns zu erwerben. Auf die zu diesem Zweck verwendete rechtliche Konstruktion kommt es dem Verbraucher regelmäßig nicht an.

bb) Daneben war unerheblich, dass der Verbraucher mit einer Beteiligung an den … das Recht erwirbt, neben einer Glücksspielteilnahme andere Dienstleistungen, etwa aus dem touristischen Bereich, in Anspruch zu nehmen, da hier ganz offensichtlich nicht der Schwerpunkt der Betätigung dieser Gesellschaften liegt.

cc) Aus dem in Ablichtung bei den Akten befindlichen Werbeschreiben ergab sich, dass die Klägerin selbst im geschäftlichen Verkehr im Inland als Anbieterin der „…“ auftritt. Dass sie sich hierbei der Postanschrift eines anderen Unternehmens bedient, konnte für die Frage der Mitbewerbereigenschaft der Parteien dabei ebenso wenig eine Rolle spielen wie der Umstand, dass die Klägerin nicht selbst Inhaberin der Internetdomair … ist. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 10. Februar 2009 ausgeführt, dass sie die Gesellschaftsanteile an den „…“ übertragt, wobei der Beklagte lediglich in Abrede gestellt hat, dass der glücksspielinteressierte Verbraucher mit der Klägerin kontrahiert. Auf den Aspekt des Vertragsschlusses kann im Rahmen einer mehrstufigen Vertriebskette aber nicht als entscheidendes Merkmal abgestellt werden, da auch der Beklagte lediglich als Vermittler der DKLB tätig wird. Es reichte aus, dass beide Parteien am Vertrieb von Glücksspielprodukten an den Endverbraucher unmittelbar beteiligt sind, ohne dass sie sich im Rahmen der Vertriebskette auf derselben Stufe befinden müssen. Eine gegenseitige Beeinträchtigung ist auch durch einen Wetlbewerbsverstoß auf einer anderen Stufe möglich, soweit dieser sich in irgendeiner Weise auf die Marktentscheidung des Letztabnehmers auswirken kann. Aus diesem Grunde war es im Zusammenhang mit § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG für diesen Rechtsstreit auch unerheblich, ob die Klägerin als gewerbliche Vermittlerin im Sinne des GlüStV anzusehen ist.

2. Die damit gegebene Prozessführungsbefugnis war dar Klägerin nicht wegen Rechtsmissbrauchs im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG wieder entfallen.

a) Ein Missbrauch der Klagebefugnis liegt vor, wenn deren Ausübung dem Sinn und Zweck ihrer Zubilligung widerspricht und das beherrschende Motiv und die eigentliche Triebfeder des Gläubigers bei der Geltendmachung des Abwehranspruchs nach § 8 Abs. 1 UWG sachfremde Ziele sind (vgl. etwa Büscher in Fezer, UWG, Rz. 231 zu § 8 UWG). Ein Rechtsmissbrauch ist daher anzunehmen, wenn die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen mit der überwiegenden Absicht der Gewinnerzielung oder in der Absicht erfolgt, den Verletzer unnötig mit Gebühren und Kosten zu belasten, wenn im konkreten Fall keine vernünftigen Gründe für das Vorgehen des Anspruchsberechtigten ersichtlich sind (vgl. Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts 3. Auflage, § 21 Rz. 78 f.). Dabei müssen die vom Gläubiger verfolgten sachfremden Ziele nicht das alleinige Motiv seines Handelns darstellen. Ausreichend ist, dass diese Ziele überwiegen (so BGH, GRUR 2001, 82 - Neu in Bielefeld I).

b) Die Frage, ob ein Missbrauch in diesem Sinne vorliegt, unterliegt - wie andere Prozessvoraussetzungen auch - einer Prüfung von Amts wegen (vgl. BGH, GRUR 2002, 715, 717 - Scanner-Werbung). Dennoch trifft die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Missbrauchs zunächst den Beklagten (vgl. Mellulis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl, Rz. 393; OLG Köln, GRUR 1993, 571), so dass dieser dem Gericht die notwendigen Grundlagen für seine Amtsprüfung zu verschaffen hat, da ihn die Folgen eines non liquet treffen (vgl. Teplilzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl, Kap. 13 Rz. 54). Grundsätzlich spricht eine Vermutung sowohl für die Klagebefugnis des nach den Vorschriften des UWG anspruchsberechtigten Mitbewerbers als auch gegen dessen missbräuchliches Vorgehen (vgl. KG, Urteil vom 13. Februar 2007, 5 U 108/06 ). Die Erschütterung dieser Vermutung ist dem Beklagten hier nicht gelungen.

c) Soweit sich der Beklagte für die Begründung der Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Vorgehens der Klägerin auf die Entscheidung des Landgerichts Berlin zum Geschäftszeichen 97 O 171/08 stützt, vermochte die Kammer der dort niedergelegten Auffassung nicht zu folgen. Im Gegensatz zur Meinung des Beklagten folgt weder aus wettbewerbsrechtlichen noch aus prozessualen Grundsätzen, dass es der Klägerin verwehrt wäre, Unterlassungsansprüche gegen einzelne Lottoannahmestellen geltend zu machen, da sie zu einer Inanspruchnahme der DKLB als Veranstalterin gehalten sei. Soweit ein Mitbewerber nach dem UWG anspruchsberechtigt ist kann er seine Ansprüche aus § 8 UWG auch gegen jeden Verletzer anbringen. Nur in Ausnahmefällen können sich besondere Rücksichtnahmepflichten ergeben, wenn anderenfalls der Verdacht nahe liegt dass eine möglichst hohe Kostenbelastung der Gegenseite eine maßgebliche Rolle spielt. Es ist nämlich regelmäßig nicht gerechtfertigt, den Verletzten zum Pflichtigen eines täterschonenden Abwicklungsmodells zu machen (vgl. OLG Stuttgart, GRUR-RR 2002, 381, 383).

Allerdings hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Rechtsverfolgung in getrennten Verfügungsverfahren gegen mehrere Unterlassungsschuldner, die eine gemeinschaftliche Werbeanzeige geschaltet haben, rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn diese einen einheitlichen Gerichtsstand haben und durch denselben Anwalt vertreten werden ( BGH, GRUR 2006, 243 - MEGA SALE). Eine vergleichbare Fallgestaltung war vorliegend auf der Grundlage des Vertrages des Beklagten aber nicht zu erkennen. So blieb bereits offen, welche konkreten Verletzungshandlungen die Klägerin gegenüber den weiteren vier in Anspruch genommenen Annahmestellen rügt. Ein Verstoß gegen § 8 Abs. 4 UWG wäre nur dann gegeben gewesen, wenn die Klägerin deren Inhaber wegen ein und derselben Werbemaßnahme in Anspruch nimmt die auf einer identischen Vorgabe beziehungsweise Vorlage durch die DKLB beruht. Darüber hinaus ist die Frage der Wettbewerbswidrigkeit immer auch von individuellen Umständen abhängig, etwa der Art und Weise der Platzierung von Werbung, so dass eine Pflicht zur gemeinsamen Inanspruchnahme nur unter besonderen Umständen besteht. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass für die Streitgenossenschaft auf der Passivseite ein notwendiger innerer Zusammenhang bestehen muss (vgl. dazu auch Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl, Rz. 7 zu § 60 ZPO), der regelmäßig nicht allein darin bestehen kann, dass verschiedene Beklagte Verträge mit demselben Lizenzgeber geschlossen haben. Selbst wenn man dies im Hinblick auf die Prozesswirtschaftlichkeit bejahen wollte, lässt sich allein aus der nicht wahrgenommenen Möglichkeit der subjektiven Klagehäufung auf der Passivseite kein Missbrauch der Klagebefugnis begründen. Es existiert nämlich - auch im Bereich des Wettbewerbsrechts - kein allgemeiner zivilprozessualer Grundsatz, dass ein Kläger mehrere Schuldner als Streitgenossen in Anspruch nehmen muss (so auch OLG Nürnberg, GRUR-RR 2005, 169).

d) Die offensichtlich behauptete Selbstmandatierung der Rechtsanwälte der Klägerin ist vom Beklagten nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden. Zwar ist es als rechtsmissbräuchlich anzusehen, wenn Abmahnungen allein auf Initiative von Prozessbevollmächtigten ohne Rücksprache mit der Partei durchgeführt und abgewickelt werden (vgl. OLG Düsseldorf. GRUR-RR 2002, 215, 216). Hiervon zu trennen ist aber der hier offenbar vorliegende Sachverhalt, dass ein Prozessbevollmächtigter im Auftrag seiner Partei Nachforschungen anstellt, ob ein gerichtlich erwirktes Verbot eingehalten wird und er hierbei Wettbewerbsverstöße Dritter feststellt, die er seiner Partei mitteilt. Dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin regelmäßig „auf eigene Faust“ auf die Suche nach zum Geschäftsbereich der Klägerin „passenden“ Verstößen gehen, war weder ersichtlich noch vom Beklagten in irgend einer Weise näher dargetan.

e) Schließlich hat es der Beklagte auch versäumt, konkrete Anhaltspunkte für seine Behauptung darzutun, die Klägerin handele ausschließlich in der Absicht, ihn im Wettbewerb zu behindern beziehungsweise zu schädigen. Diese Behauptung kann nämlich nicht allein auf das Argument gestützt werden, der Klägerin ginge es ausschließlich um die Beseitigung des staatlichen Monopols auf dem Glücksspielmarkt in Deutschland. Ein solches Ziel der Klägerin, so es denn tatsächlich vorläge, wäre jedenfalls nicht geeignet, ihr beim Vorgehen gegen einzelne Wettbewerbsverstöße pauschal rechtsmissbräuchliche Absichten zu unterstellen.

3. Der Klägerin fehlt auch nicht das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis für ihre Klage. Bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklagen ergibt sich das Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig aus der Nichterfüllung des behaupteten materiell-rechtlichen Anspruchs, dessen Bestehen insoweit zu unterstellen ist (vgl. Köhler, a.a.O.; Rz. 2, 15 zu § 12 UWG m.w.N.). Es entfällt nur ausnahmsweise dann, wenn das Gericht unnütz, unlauter oder prozessrechtswidrig bemüht wird, ohne dass die Kammer eine derartige Gestaltung hier erkennen konnte. Die Frage, ob die Klägerin sich selbst rechtswidrig verhält, kann allenfalls im Rahmen des so genannten „unclean hands“-Einwandes berücksichtigt werden, der allerdings materiell-rechtlicher Natur ist.

4. Soweit sich der Beklagte vorliegend ganz maßgeblich auf die Behauptung stützt, die Klägerin handele selbst wettbewerbswidrig, da sie durch ihr Angebot gegen die Vorschriften des GlüStV verstoßen, konnte er dies dem Unterlassungsanspruch der Klägerin nicht erfolgreich entgegenhalten. Der Einwand, der Gläubiger handele in vergleichbarer Weise wettbewerbswidrig ist nämlich immer dann von vornherein ausgeschlossen, wenn durch den Wettbewerbsverstoß nicht lediglich Interessen des einzelnen Mitbewerbers, sondern auch der Allgemeinheit berührt sind (vgl. KG, GRUR 2000, 93, 94). Dies ist beim Verstoß gegen Vorschriften, die dem Verbraucherschutz und Allgemeininteressen dienen - wie denjenigen des GlüStV - aber der Fall.

5. Die von der Klägerin beanstandete Werbung unter Verwendung der Figur des „Lotto-Trainers“ verstieß gegen § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV, so dass der Klägerin ein Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs aus den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG zustand.

a) Gemäß § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, wobei Marktteilnehmer neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen sind, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen auftreten. Im Sinne dieser Definition handelt es sich bei § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV um Marktverhaltensregeln, da sie dem Schute von Spielern und Spielinteressenten vor Glücksspielsucht dienen und zu diesem Zweck dem Werbeauftreten von Anbietern öffentlichen Glucksspiels Grenzen setzen (vgl. OLG München, GRUR-RR 2008, 310, 311; OLG Oldenburg, GRUR-RR 2009, 67 f.).

b) Der von der Klägerin beanstandete Aufsteller überschreitet durch seine grafische Gestaltung und den zugehörigen Text den nach § 5 Abs. 1 GlüStV zulässigen Inhalt der Werbung für Glücksspiel, die sich auf eine schlichte Information und die Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken hat Diese Beschränkung wird durch § 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV dahin gehend konkretisiert, dass eine - grundsätzlich zulässige - Werbung nicht gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern, anreizen oder ermuntern darf (vgl. OLG München, a.a.O.). Nach Auffassung der Kammer besaß die Abbildung auf dem Aufsteller, dessen Werbeeigenschaft der Beklagte nicht in Abrede gestellt hat, sehr deutlich einen unzulässigen Aufforderungscharakter. Die Präsentation eines „Lottoscheins“ und eines Kugelschreibers durch den lachenden „Lotto-Trainer“ kann bei objektiver Betrachtung nicht anders verstanden werden als die gezielte Aufforderung an den Betrachter, durch Ausfüllen eines „Lottoscheins“ an der Lotterie 6 aus 49 teilzunehmen. Diese Aufforderung wird durch die Botschaft: „Der Lotto-Trainer meint: Viel Glück!“ noch verstärkt, da sich das „Glück“ im konkreten Sachzusammenhang nur durch den Erfolg bei einer Spielteilnahme einstellen kann.

Die Einwendungen des Beklagten gegen diese Beurteilung der Werbung konnten nicht überzeugen. Es war vorliegend unerheblich, ob der Werbefigur des „Lotto-Trainers“ von der Fachstelle für Suchtprävention im Land Berlin im Jahr 2007 eine der Spielsucht entgegenwirkende Funktion attestiert worden ist, da es vorliegend nicht um die Figur als solche, sondern um die hier der streitgegenständliche Werbung geht, die ausschließlich durch ihren konkreten Inhalt geprägt wird. Aus diesem Gründe mag es sein, dass die DKLB und der Beklagte die Figur des „Lotto-Trainers“ an anderer Stelle nutzen, um suchtpräventive oder aufklärende Inhalte im Sinne des § 7 GlüStV zu vermitteln. Die fragliche Werbung tut dies jedoch nicht und verliert ihren auffordernden Charakter auch nicht dadurch, dass der „Lotto-Trainer“ dem Verbraucher auch begegnet, um „mahnende“ Inhalte zu transportieren.

6. Es verstieß gegen § 5 Abs. 2 GlüStV, dass sich an dem mit den Zeichen „Kleeblatt (fig.) LOTTO“ versehenen Leuchtmitteln an der Fassade des Ladengeschäfts des Beklagten keine nach § 5 Abs. 2 Satz 3 GlüStV erforderlichen deutlichen Hinweise auf das Verbot der Teilnahme Minderjähriger, die von dem jeweiligen Glücksspiel ausgehende Suchtgefahr und Hilfsmöglichkeiten befanden. Damit stand der Klägerin auch insoweit ein Unterlassungsanspruch aus den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG zu.

a) Der Begriff der Werbung wird in § 5 GlüStV ebenso wenig wie im UWG selbst definiert. Im Wettbewerbsrecht wird er nach ganz allgemeiner Auffassung europarechtskonform aus der Irreführungsrichtlinie 84/450/EG hergeleitet, deren Art. 2 Nr. 1 bestimmt, dass „Werbung“ jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes oder freien Berufs mit dem Ziel ist, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen. Rechte und Verpflichtungen, zu fördern (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb UWG, 26 Aufl, Rz. 2, 12 zu § 5 UWG). Dass der GlüStV von derselben Definition ausgeht, ergibt sich aus den Erläuterungen zu dessen Entwurf vom 14. Dezember 2006, in denen ausdrücklich auf die Übernahme dieser Definition in der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug genommen wird (vgl. ansonsten auch OLG Oldenburg, a.a.O., S. 68).

b) Vor dem Hintergrund dieses weiten Werbebegriffs vermochte die Kammer nicht der Auffassung des Beklagten zu folgen, dass es sich bei der Beschriftung der oberhalb seiner Ladenfront angebrachten Leuchtmittel lediglich um eine Markennennung handele, der keine Werbequalität beigemessen werden könne. Zum einen besitzt die mehrfach vorhandene Angabe „Kleeblatt (fig.) LOTTO“ hier keine markenrechtliche Funktion, die in der Herkunftsbestimmung einer Ware oder Dienstleistung liegt. Auch wenn der Verkehr mit dem Begriff „LOTTO“ aufgrund jahrzehntelanger Gewöhnung regelmäßig das Glücksspiel „6 aus 49“ assoziiert, wird die Marke im vorliegenden Fall nicht vorrangig zur Kennzeichnung von spezifischen Dienstleistungen eingesetzt, sondern als unübersehbarer Hinweis, dass es sich beim Ladengeschäft des Beklagten um eine Annahmestelle handelt, in der Produkte der DKLB vertrieben werden. Der Sinn und Zweck eines solchen Hinweises liegt allein in der Steigerung des Absatzes der vom Beklagten angebotenen Dienstleistungen der DKLB. Auch stehen im Gegensatz zur Ansicht des Beklagten die Markennennung und Werbung in keinem Ausschließlichkeitsverhältnis zueinander. Vielmehr ist darauf abzustellen, in welchem Kontext die Marke genannt wird, um im Einzelfall die Feststellung zu treffen, ob es sich um Werbung handelt oder nicht. Da die Marke hier in Bezug zu bestimmten Produkten und einer unmittelbaren Möglichkeit zu ihrem Erwerb eingesetzt wird, überwiegt der Werbecharakter deutlich. Dem Spielinteressierten wird durch die Große und Befeuchtung der Zeichen bereits von Weitem signalisiert, dass er zum Lottospielen das Geschäft des Beklagten aufsuchen kann.

c) Die Werbung des Beklagten durch die Abbildung der Marke „LOTTO“ beschränkt sich auf die Information zur Teilnahmemöglichkeit am Glücksspiel und überschreitet damit nicht die Grenze des nach § 5 Abs. 1 GlüStV Zulässigen. Allerdings stellt § 5 Abs. 2 Satz 3 GlüStV an zulässige Werbung für Glücksspiel die zusätzliche Anforderung, dass sie deutliche Hinweise auf das Verbot der Teilnahme Minderjähriger, die von dem jeweiligen Glücksspiel ausgehende Suchtgefahr und Hilfemöglichkeiten enthalten muss. Da in der Vorschrift nach ihrem Wortlaut keine Einschränkung enthalten ist, gilt sie für jede Werbung (vgl. auch Engels. WRP 2008, 470, 477) und damit auch für die hier von der Klägerin angegriffene Leuchtreklame.

Zwar mag sich die Frage stellen, ob mit „Werbung“ im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 3 GlüStV tatsächlich jedes Werbemittel gemeint ist, gerade wenn ein Ladengeschäft, wie es die Klägerin für dasjenige des Beklagten ausdrückt, mit Werbung „zugepflastert“ ist. Um dem Gebot der Vorschrift gerecht zu werden, müssen sich die aufklärenden Hinweise aber zum einen außerhalb des Geschäfte befinden, damit suchtgefährdete Personen zu ihrer Wahrnehmung nicht in eine (weiter) erhöhte Gefahr der Spielteilnahme geraten. Zum anderen sind die Hinweise um so eher auch auf dem einzelnen Werbeträger anzubringen, je größer dessen Bedeutung für den Eindruck der Gesamtwerbung ist. Vorliegend war die sich über die gesamte Ladenfront und in den Fußwegbereich hinein erstreckende beleuchtete Reklame als (mit-) prägende Werbebotschaft zu qualifizieren, so dass die Notwendigkeit einer Einschränkung der Hinweispflicht weder im Hinblick auf Zumutbarkeitserwägungen noch im Hinblick auf den Normzweck des § 5 Abs. 2 Satz 3 GlüStV zu erkennen war. Da der GlüStV die Suchtbekämpfung und den Spielerschutz in § 1 zu den Zielen des Vertrages erklärt hat, dürfen diese nicht im Einzelfall hinter die Werbeinteressen des Vermittlers von Glücksspielen zurücktreten. Soweit eine besonders auffällige Art der Werbung verwendet wird, haben die gesetzliche vorgesehenen Warn- und Aufklärungshinweise in gleicher Weise zu erfolgen.

Welche konkrete Art der Umsetzung durch den Beklagten zu wählen ist, bleibt diesem überlassen und musste durch die Kammer nicht entschieden werden.

7. Soweit die Klägerin mit ihrem Antrag zu c. für das Ladenlokal des Beklagten die räumliche Trennung des Glücksspielangebots vom sonstigen Warenangebot in Form von Süßwaren fordert, konnte die Klage keinen Erfolg haben. Für einen Unterlassungsanspruch der Klägerin mit diesem Inhalt war keine Rechtsgrundlage ersichtlich.

6) Ais verletzte Marktverhaltensregel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG kam zwar § 5 GlüStV in Betracht. Die Klägerin hat jedoch keinen Sachverhalt vorgetragen, der darauf schließen lässt, dass die Werbung innerhalb des Ladengeschäfts des Beklagten gegen den Tatbestand dieser Norm verstößt. Die Klägerin benennt keine einzelnen Werbemaßnahmen, sondern beanstandet generell, dass Werbung für Glücksspielprodukte im Laden des Beklagten auch von Kindern, Jugendlichen und anderen gefährdeten Personen wahrgenommen wird beziehungsweise wahrgenommen werden muss, die lediglich Süßwaren erwerben möchten. Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 GlüStV ist aber lediglich solche Werbung unzulässig, die sich an Minderjährige und vergleichbar gefährdete Zielgruppen richtet. Aus dieser Formulierung ergibt sich, dass einer in diesem Sinne unzulässigen Werbung ein finales Element innewohnen muss, welches aus dem Inhalt der Werbung folgt Werbung richtet sich nämlich nicht bereits dann an bestimmte Adressaten, wenn diese sie, ungeachtet ihres Inhalts, nur zufällig wahrnehmen können. Vielmehr muss die fragliche Zielgruppe bewusst angesprochen werden, woran es vorliegend fehlt.

b) Sonstige Regelungen, welche die Zusammensetzung des Warenangebots einer Annahmestelle oder die Art und Weise der Warenpräsentation in dieser zum Inhalt hätten, existieren weder Im GlüStV noch in den für das Land Berlin ergangenen Ausführungsvorschriften im AG GfüStV.

c) Soweit die Klägerin sich in ihrer Klageschrift auch auf § 1 GlüStV sowie in ihrem Schriftsatz vom 3. Februar 2009 ergänzend auf eine Verletzung des § 10 GlüStV berufen hat, handelt es sich bei diesen Normen nicht um Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. § 10 GlüStV richtet sich ausdrücklich an die Länder und enthält nähere Bestimmungen zur Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebots durch den Staat. Es handelt sich damit um eine nähere Ausgestaltung der den Ländern durch den Vertrag zugewiesenen ordnungspolitischen Aufgabe und nicht um die Regelung des Verhaltens von Marktteilnehmern. In § 1 GlüStV finden sich die Ziele des Staatsvertrages, die als Auslegungsmaßstab für die nachfolgenden Vorschriften herangezogen werden können. Bei den Vertragszielen handelt es sich hingegen nicht um einen Tatbestand, der konkrete Handlungsanweisungen an die Marktteilnehmer enthält und von diesen verletzt werden konnte, da lediglich die zu Grunde liegende Motivation des Gesetzgebers erläutert wird.

d) Die Ausführungen der Klägerin zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sowie zum fehlenden Jugendschutz gerade auch durch die weiterhin erfolgende Präsentation von Glücksspielprodukten als Gut des allgemeinen Lebens mögen dafür sprechen, dass der Glücksspielstaatsvertrag die von ihm selbst formulierten Ziele möglicher Weise nicht hinreichend umsetzt. Die verfassungsrechtlichen und -gerichtlichen Vorgaben richten sich aber ausschließlich an den Gesetzgeber und nicht an den einzelnen Marktteilnehmer. In Ermangelung konkreter gesetzlicher Vorschriften konnte die Kammer einen Rechtsbruch des Beklagten im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG jedoch nicht feststellen.

e) Der Beklagten würde allerdings unlauter im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG handeln, wenn er das von ihm vorgehaltene Süßwarensortiment gezielt so platzieren würde, dass Kinder und Jugendliche bei Einkäufen von Waren aus diesem Sortiment ganz bewusst mit Glücksspielprodukten konfrontiert und an diese herangeführt würden. Dies entspricht der vom Beklagten mitgeteilten Einschätzung der Berliner Suchtverbände, dass das gleichzeitige Angebot von Süßwaren und Glücksspielprodukten erst dort bedenklich wird, wo erstere als Lockmittel eingesetzt werden. Dass der Beklagte dies tut hat die Klägerin weder behauptet, noch war dies aus den von ihr eingereichten und zum Bestandteil des Klageantrages zu c. gemachten Fotos zu erkennen. Diese belegen lediglich die beengten räumlichen Verhältnisse im Ladengeschäft des Beklagten, nicht aber eine absichtliche Zusammenführung bestimmter Produktgruppen mit dem Ziel der Beeinflussung der Kundschaft.

f) Ebenso wenig war ein Verstoß des Beklagten gegen die „fachliche Sorgfalt“ im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG ersichtlich. Diese auf der Regelung des Art. 2 lit. h der UGP-Richtlinie beruhende Formulierung greift dann ein, wenn eine Wettbewerbshandlung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel zuwiderläuft. Vorliegend war aber nicht ersichtlich, dass die fehlende räumliche Trennung von Glücksspiel- und anderen Produkten in der Annahmestelle des Beklagten den anständigen Marktgepflogenheiten zuwiderliefe. Die Klägerin hat keine objektiven, etwa auf einer wissenschaftlichen Studie beruhenden, Erkenntnisse vorgetragen, dass das gemeinsame Angebot von Süßwaren und Glücksspielprodukten den Jugendschutz im Glücksspielrecnt tatsächlich in erheblicher Weise beeinträchtigt. Allein die dahin gehenden Behauptungen der Klägerin vermögen nicht zu dem Schluss zu führen, dass das gegenwärtig nicht nur durch den Beklagten, sondern allgemein praktizierte Verkaufsmodell nicht mehr vertretbar wäre.

g) Darüber hinaus konnte die Klage nicht auf die Generalklausel des § 3 UWG gestützt werden. Soweit Verhaltensnormen durch den Gesetzgeber nicht vorgegeben sind, kann nicht unter Heranziehung übergeordneter Grundsätze - wie hier des Jugendschutzes - auf diesen Generaltatbestand zurückgegriffen werden, um ein unlauteres Verhalten von Marktteilnehmern zu begründen. Es ist nicht Aufgabe des Wettbewerbsrichters, bestehende Verhaltensstandards zu verschärfen und damit dem Gesetzgeber vorzugreifen (vgl. zutreffend Köhler, a.a.O., Rz. 8 zu § 3 UWG). Die Frage, ob der gegenwärtige Zuschnitt von Lotto-Annahmestellen dem im Rahmen des staatlichen Glücksspielmonopols in besonderer Weise zu beachtenden Jugendschutz gerecht wird, ist durch den Gesetzgeber zu beantworten. Dieser hat bislang ausweislich der fehlenden Regelungen in diesem Bereich offenbar keinen Handlungsbedarf erkannt. Der elementare Jugendschutz ist jedenfalls dadurch gewährleistet, dass nach § 4 Abs. 3 GlüStV die Teilnahme Minderjähriger an Glücksspielen unzulässig ist und Veranstalter und Vermittler dies durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen haben. Wenn die Klägerin vortragt, dass bei Erhebungen festgestellt worden sei, dass Vermittler diese Verpflichtung ignorieren und Jugendlichen die Teilnahme am Glücksspiel ermöglichen, ist dies bedauerlich, für eine wettbewerbsrechtliche Haftung des hiesigen Beklagten aber irrelevant.

8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Soweit die Klägerin den Antrag zu b. auf die Leuchtreklame oberhalb des Ladengeschäfts des Beklagten beschränkt hat. sah die Kammer hierin - bezogen auf den Antrag - eine Teilrücknahme von 50 %.

9. Die weitere Nebenentscheidung beruht auf den §§ 709, 708 Nr. 11 sowie 711 ZPO.









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