OLG Frankfurt am Main Urteil vom 04.06.2009 - 6 U 93/07 - Das Anbieten von Sportwetten über das Internet ist verboten und wettbewerbswidrig
 

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Gewinnspiele - Gewinnzusage - Glücksspiel - Onlinelotto - Sportwetten - Werbung - Wettbewerb


OLG Frankfurt am Main v. 04.06.2009: Das in § 4 IV Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) geregelte Verbot des Veranstalters und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet ist mit dem Verfassungsrecht und dem Gemeinschaftsrecht vereinbar. Wer über das Internet die Möglichkeit anbietet oder verschafft, Sportwetten zu festen Gewinnquoten einzugehen, verstößt daher nicht nur gegen § 4 IV GlüStV), sondern verhält sich zugleich wettbewerbswidrig (§ 4 Nr. 11 UWG). Dies gilt auch, wenn der Anbieter über eine noch während des Bestehens der DDR oder eine in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union erteilte Erlaubnis verfügt.

Das OLG Frankfurt am Main (Urteil vom 04.06.2009 - 6 U 93/07) hat entschieden:
Das in § 4 IV Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) geregelte Verbot des Veranstalters und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet ist mit dem Verfassungsrecht und dem Gemeinschaftsrecht vereinbar. Wer über das Internet die Möglichkeit anbietet oder verschafft, Sportwetten zu festen Gewinnquoten einzugehen, verstößt daher nicht nur gegen § 4 IV GlüStV), sondern verhält sich zugleich wettbewerbswidrig (§ 4 Nr. 11 UWG). Dies gilt auch, wenn der Anbieter über eine noch während des Bestehens der DDR oder eine in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union erteilte Erlaubnis verfügt.





Gründe:

I.

Die Klägerin, die A- mbH („…“), nimmt die Beklagte zu 1) und deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 2), wegen des Anbietens und Bewerbens von Sportwetten im Bundesland Hessen wettbewerbsrechtlich auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz in Anspruch.

Zur Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 I Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 165 ff. d.A.) Bezug genommen. Zur näheren Konkretisierung des von der Klägerin erstinstanzlich beanstandeten Internetauftritts der Beklagten zu 1) wird auf die Anlagen K 1 (Bl. 10 d.A.), K 2 (Bl. 11 d.A.) sowie K 14 und K 29 verwiesen. Zu ergänzen ist: Die Beklagte zu 1) weist eingangs ihrer AGB darauf hin, dass sie (über ihren Internetauftritt „www-…de“) die Sportwetten an die C Ltd. vermittle, so dass der Wettvertrag des Kunden in der Regel mit der maltesischen Gesellschaft zustande komme und mit der Beklagten zu 1) nur dann, wenn der Kunde der Wettvermittlung widerspreche (vgl. Anlage K 30 sowie ferner Seite 11 des Schriftsatzes der Klägerin vom 30.06.2008 / Bl. 1549 d.A. und Anlage 7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 13.02.2009). Bei der C Ltd. handelt es sich um eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1).

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,
  1. die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in dem Gebiet des Landes Hessen Sportwetten ohne behördliche Erlaubnis zu veranstalten, anzubieten oder zu bewerben,

  2. den Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine der Unterlassungsverpflichtungen gem. Ziffer 1, ein Ordnungsgeld bis zu einer Höhe von 250 000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle der Beklagten zu 1) zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anzudrohen,

  3. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist oder künftig entstehen wird, dass die Beklagte zu 1) im Gebiet des Landes Hessen ohne behördliche Erlaubnis Sportwetten veranstaltet, angeboten oder beworben hat oder zukünftig veranstaltet, anbietet oder bewirbt,

  4. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, welche Umsätze die Beklagte zu 1) dadurch erzielt hat, dass sie Sportwetten von Teilnehmern innerhalb des Gebietes des Landes Hessen angenommen hat.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stünden die geltend gemachten Ansprüche aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 284 I, IV StGB und § 5 I des Gesetzes über staatliche Sportwetten, Zahlenlotterien und Zusatzlotterien in Hessen nicht zu. Zwar seien die Parteien Wettbewerber und bei den von der Beklagten zu 1) auch in Hessen veranstalteten Sportwetten nach dem Buchmacherprinzip (ODDSET-Wetten) handele es sich um Glücksspiele i.S.v. § 284 StGB. Jedoch schließe die der Beklagten zu 1) am 14.09.1990 von der Stadt Stadt1 erteilte Erlaubnis zum Abschluss von Sportwetten (Anlagen B 1-3) - unabhängig von dem räumlichen Geltungsbereich, den sie verwaltungsrechtlich habe - eine Strafbarkeit der Beklagten nach § 284 StGB bundesweit aus. Außerdem sei angesichts der rechtlichen Fragwürdigkeit des staatlichen Wettmonopols, die insbesondere durch die Entscheidung des EuGH in der Sache „Placanica“ vor Augen geführt werde, das Verhalten der Beklagten zu 1) jedenfalls solange nicht wettbewerbsrechtlich unlauter, solange die Beklagte zu 1) ihre Tätigkeit über eine nicht widerrufene Erlaubnis der Stadt1 ausübe und die grundlegende juristische Auseinandersetzung höchstrichterlich nicht abschließend geklärt sei.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie hat ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft und mit der Berufungsbegründung zunächst angekündigt, die erstinstanzlichen Klageanträge erneut zu stellen. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin geltend gemacht, auch soweit die Beklagte zu 1) über das Internet Sportwetten an die C Ltd. vermittle, verstoße sie gegen § 284 StGB. Da die C Ltd. im Außenverhältnis nicht weiter in Erscheinung trete, sei die Beklagte zu 1) insoweit nicht nur als Vermittlerin, sondern zugleich als Veranstalterin im Sinne von § 284 StGB anzusehen.

Zum 01.01.2008 sind der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag, GlüStV) und das Hessische Glücksspielgesetz in Kraft getreten; zugleich ist das Gesetz über staatliche Sportwetten, Zahlenlotterien und Zusatzlotterien in Hessen aufgehoben worden. Die Beklagte zu 1) bietet auch nach dem 01.01.2008 im Internet - auch für Wettinteressenten, die sich in Hessen aufhalten - den Abschluss bzw. die Vermittlung von Sportwetten zu festen Gewinnquoten an; insoweit wird auf die Abbildungen im Schriftsatz der Klägerin vom 30.06.2008 (dort Seite 3, 5 ff. / Bl. 1541, 1543 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin grenzt das von ihr angestrebte Verbot des Anbietens und Bewerbens von Sportwetten nunmehr ausdrücklich auf zwei Vertriebswege ein, nämlich auf Angebote und Werbung im Internet sowie auf Angebote über in Hessen befindliche Wettbüros. Sie stützt ihr Begehren jetzt auch auf den Glücksspielstaatsvertrag, insbesondere, soweit das Internet betroffen ist, auf das gesetzliche Verbot des Veranstaltens und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet gemäß § 4 IV GlüStV. Die Klägerin trägt vor, zur Beachtung dieses Verbots im Bundesland Hessen genüge es nicht, wenn die Beklagte zu 1) ihren Internetauftritt durch einen Disclaimer ergänze, mit dem erklärt werde, dass Spielinteressenten, die sich in Hessen aufhalten, nicht teilnehmen dürften. Praktikabel, zumutbar und erforderlich seien vielmehr technische Kontrollmaßnahmen wie eine Geolokalisation oder Mobilfunkortung.

Die Klägerin behauptet, die Beklagten böten ihre Glücksspiele außerdem nach wie vor, auch nach dem 01.01.2008, terrestrisch über Wettbüros in Hessen an, namentlich über Wettbüros in der D-Straße und der E-Straße in Stadt2. Zum Beleg hierfür bezieht sich die Klägerin auf Lichtbilder der genannten Wettbüros mit der Beschriftung „Sportwetten …“ und zwei Spielquittungen, die den Satz enthalten „Diese Wette wird vermittelt an C Ltd. “ (Anlage CBH 16 / Bl. 1617 ff. d.A.). Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagten seien für entsprechende Handlungen der C Ltd. verantwortlich, da es ihnen obliege, die 100 %ige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1) zu rechtmäßigem Verhalten anzuhalten. Hierbei seien für die Feststellung der Wiederholungsgefahr nicht nur die Handlungen der Beklagten seit dem 01.01.2008, sondern auch die Handlungen seit der Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 heranzuziehen.

Auskunfts- und Schadensersatzansprüche für die Zeit bis zum Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags macht die Klägerin nicht mehr geltend.

Unter Zurücknahme der weitergehenden Berufung beantragt die Klägerin nunmehr,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten wie folgt zu verurteilen:
  1. Die Beklagten werden verurteilt, es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250 000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle der Beklagten zu 1) zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
    1. 1.1 über das Internet im Bundesland Hessen befindlichen Personen die Möglichkeit anzubieten oder zu verschaffen, Sportwetten zu festen Gewinnquoten ohne behördliche Erlaubnis einzugehen oder abzuschließen, sei es durch Abschluss eines Wettvertrages mit der Beklagten zu 1) oder einer Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1),

    1. 1.2 über im Bundesland Hessen befindliche Wettbüros Personen die Möglichkeit anzubieten oder zu verschaffen, Sportwetten zu festen Gewinnquoten ohne behördliche Erlaubnis einzugehen oder abzuschließen, sei es durch Abschluss eines Wettvertrages mit der Beklagten zu 1) oder einer Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1),

    1. 1.3 über das Internet im Bundesland Hessen Sportwetten zu festen Gewinnquoten ohne behördliche Erlaubnis zu bewerben und/ oder bewerben zu lassen wie nachfolgend wiedergegeben
    (Es folgen Abbildungen, die aus technischen Gründen nicht dargestellt werden können - die Red.).
    (Abb. wie Bl. 1541)

  2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den in Ziff. 1.1 und 1.2 beschriebenen Handlungen seit dem 01.01.2008 entstanden ist oder künftig noch entstehen wird.

  3. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die Umsätze, die mit oder aufgrund von Handlungen nach Ziff. 1.1 oder 1.2 seit dem 01.01.2008 dadurch erzielt worden sind, dass die Beklagte zu 1) oder eines ihrer Tochterunternehmen Sportwetten von Teilnehmern innerhalb des Gebiets des Landes Hessen entgegengenommen hat.

Hilfsweise:

  1. Die Beklagten werden verurteilt, es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250 000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle der Beklagten zu 1) zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten

    zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
    1. 1.1 über das Internet im Bundesland Hessen befindlichen Personen die Möglichkeit anzubieten oder zu verschaffen, Sportwetten zu festen Gewinnquoten ohne behördliche Erlaubnis einzugehen oder abzuschließen, sei es durch Abschluss eines Wettvertrages mit der Beklagten zu 1) oder einer Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1), wenn dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben
    1. 1.1 (Es folgen Abbildungen, die aus technischen Gründen nicht dargestellt werden können - die Red.).

    1. 1.1 S. 27-41 = Abb. wie Bl. 1543 ff.

    1. 1.2 über im Bundesland Hessen befindliche Wettbüros Personen die Möglichkeit anzubieten oder zu verschaffen, Sportwetten zu festen Gewinnquoten ohne behördliche Erlaubnis einzugehen oder abzuschließen, sei es durch Abschluss eines Wettvertrages mit der Beklagten zu 1) oder einer Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1), wenn dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben
    (Es folgen Abbildungen, die aus technischen Gründen nicht dargestellt werden können - die Red.).
    S. 42-43 = Abb. wie Bl. 1558 f.

Äußerst hilfsweise:

  1. Die Beklagten werden verurteilt, es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250 000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle der Beklagten zu 1) zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
    über das Internet im Bundesland Hessen befindlichen Personen die Möglichkeit anzubieten oder zu verschaffen, Sportwetten zu festen Gewinnquoten ohne behördliche Erlaubnis einzugehen oder abzuschließen, sei es durch Abschluss eines Wettvertrages mit der Beklagten zu 1) oder einer Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1), wenn dies geschieht wie unter den im ersten Hilfsantrag wiedergegebenen Screenshots und

    ohne dabei geeignete Vorkehrungen zum Ausschluss der Teilnahme von in Hessen befindlichen Personen zu treffen, nämlich
    durch einen dem Kunden zwingend vor der Spielteilnahme zur Kenntnis zu bringenden Hinweis darauf, dass die Spielteilnahme von in Hessen befindlichen Personen verboten ist und

    durch Einsatz von Verifikationsverfahren wie Geolokalisationsmaßnahmen oder Mobilfunknummerntracking.

Die Beklagten beantragen,
  1. die Berufung zurückzuweisen,

  2. vorsorglich für den Fall des Unterliegens anzuordnen, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil gegen eine vom Gericht zu bestimmende Sicherheitsleistung durch die Beklagten ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung der Klägerin abgewendet werden kann.

Die Beklagten rügen, dass die Klägerin die Klage geändert habe. Eine unzulässige Klageänderung sehen die Beklagten darin, dass die Klägerin in zweiter Instanz sich zusätzlich auf Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags sowie auf neue Wettscheine und den aktuellen Internetauftritt der Beklagten zu 1) stütze und insbesondere auch die Vermittlung von Wettverträgen an die Fa. C Ltd. erfassen wolle. Diese Vermittlungstätigkeit sei von dem erstinstanzlich beantragten Veranstaltungsverbot nicht umfasst gewesen.

In der Sache sind die Beklagten der Auffassung, dass der am 01.01.2008 in Kraft getretene Glücksspielstaatsvertrag einer Weiterführung ihrer Tätigkeit, dem Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten, auch im Internet, rechtlich nicht entgegenstehe. Die rechtliche Bedeutungslosigkeit des Glücksspielstaatsvertrages für die Entscheidung des vorliegenden Falles folge zum einen daraus, dass die Bundesländer ihrer EU-rechtlichen Notifizierungspflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen seien. Außerdem habe den Bundesländern für das Glücksspielrecht die Regelungskompetenz gefehlt. Der Glücksspielstaatsvertrag könne das beantragte Unterlassungsgebot aber auch deshalb nicht rechtfertigen, weil sowohl das dort (u.a.) für Sportwetten normierte staatliche Glücksspielmonopol als auch das Verbot der Vermittlung und Veranstaltung öffentlicher Glücksspiele im Internet (§ 4 IV GlüStV) gegen deutsches Verfassungsrecht und europäisches Gemeinschaftsrecht verstießen. Des weiteren stehe die der Beklagten zu 1) von der Stadt1 erteilte Erlaubnis, die gemäß Art. 19 des Einigungsvertrages auch für Hessen gelte und das Veranstalten von Sportwetten - auch im Internet - mit umfasse, einem auf die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags gestützten Tätigkeitsverbot entgegen, weil hierdurch die Rechtsposition der Beklagten zu 1) in verfassungsrechtlich unzulässiger Weise beeinträchtigt würde. Zumindest aber dürften die Beklagten auf die Geltung der erteilten Genehmigung vertrauen, so dass ihnen weder ein Verschulden noch wettbewerbswidriges Verhalten angelastet werden könne.

Die Beklagten beantragen, den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die unter den Az. AR 8312/08 und AR 8313/08 geführten Verfassungsbeschwerden der Beklagten zu 1), die sich gegen den Glücksspielstaatsvertrag in Verbindung mit den Ausführungsgesetzen der Länder Baden-Württemberg und Thüringen richteten, bzw. bis zu einer Entscheidung des EuGH über einschlägige Vorlagefragen der Verwaltungsgerichte Gießen, Stuttgart und Köln auszusetzen. Sie verweisen insoweit auf ein Schreiben des Bundesverfassungsgerichts vom 05.01.2009 (Anlage 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 13.02.2009).

Für den Fall, dass die Berufung nicht zurückgewiesen wird, beantragen die Beklagten außerdem hilfsweise,
dem EuGH folgende Frage zur Entscheidung vorzulegen (vgl. Bl. 381 d.A.):
Sind die Artikel 43 EG und 49 EG in dem Sinne auszulegen, dass sie nationalen Regelungen entgegenstehen, die das Anbieten von Sportwetten und ihr Vermitteln einem Unternehmen verbieten, wenn dieses Unternehmen über eine nationale Konzession zum Abschluss und zum Vermitteln von Sportwetten bzw. aus einer bestimmten Region eines Mitgliedsstaates mit eigener Gesetzgebungshoheit im Bereich der Sportwetten verfügt, und die Vermittlung an einen Veranstalter aus einem anderen EU-Mitgliedsstaat, insbesondere an das eigene 100 %-ige Tochterunternehmen, erfolgt, soweit die nationalen Regelungen die genannten Tätigkeiten ordnungsbehördlich verbieten und/oder eine nationale Regelung diese Tätigkeiten mit einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht, und wenn der Veranstalter, an den die Vermittlung erfolgt, und/oder der Vermittler selbst die hierfür erforderliche Konzession oder Genehmigung des jeweiligen Mitgliedsstaats, oder im Falle der Bundesrepublik Deutschland des Landes, in dem das Angebot erfolgt, nicht erlangen kann, der Veranstalter aber eine in dem Mitgliedstaat seiner Niederlassung erteilte Zulassung zum Veranstalten von Sportwetten besitzt?

Die Beklagten behaupten, die C Ltd. verfüge über eine Erlaubnis der maltesischen Behörden zum Veranstalten und Vermitteln von Wetten. Hierzu verweisen sie auf eine im Internet zugängliche Auflistung, in der die genannte Gesellschaft unter „…“ geführt wird (Anlage 9 zum Schriftsatz der Beklagten vom 13.02.2009). Des weiteren tragen die Beklagten vor, sie seien für das wettbewerbliche Verhalten der C Ltd. nicht verantwortlich, zumal diese Gesellschaft - unstreitig - eine andere Geschäftsführung habe als die Beklagte zu 1).

Weiter bestreiten die Beklagten, dass sich der Aufenthaltsort eines Spielinteressenten mit technischen Mitteln wie der Geolokalisation stets zuverlässig und mit zumutbarem Aufwand feststellen lasse.

Schließlich bestreiten die Beklagten, in Hessen Wettbüros zu unterhalten oder in vertraglicher Beziehung zu Sportwettenvermittlern aus Hessen zu stehen. Sie tragen vor, früher habe sich die Beklagte zu 1) der Vermittlungsgesellschaft „X …-GmbH“ bedient, die ihrerseits auch vertragliche Beziehungen zu Annahmestellen in Hessen unterhalten habe. Diese GmbH sei mittlerweile insolvent. Die Aufmachung der auf den vorgelegten Fotos abgebildeten Annahmestellen könne wohl darauf beruhen, dass vor Jahren eine Vermittlung an die X …-GmbH stattgefunden habe. Das dort abgebildete Logo der Beklagten entspreche auch nicht dem aktuellen Logo, bei dem seit ca. Ende 2006 der Schriftzug „Das Original“ hinzugefügt sei. Die Beklagten sind der Ansicht, der auf Wettbüros bezogene Klageantrag könne nicht damit gerechtfertigt werden, dass irgendwelche Annahmestellen ohne Genehmigung der Beklagten zu 1) deren altes Logo nutzten.

Vorsorglich begehren die Beklagten Vollstreckungsschutz. da durch die Vollstreckung eines der Klage stattgebenden Urteils der Beklagten zu 1) ein irreversibler finanzieller Schaden drohe und der Beklagte zu 2) in die Insolvenz getrieben werde.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie die nachfolgenden Ausführungen unter Ziff. II. Bezug genommen.


II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Die Klägerin strebt mit ihrer Berufung auch nach der Neufassung der Klageanträge weiterhin das Ziel an, die durch das angefochtene Urteil bewirkte Beschwer - teilweise - zu beseitigen. Zwar verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz für den Zeitraum bis zum 31.12.2007 nicht mehr weiter, nachdem der Senat im Verhandlungstermin vom 08.05.2008 darauf hingewiesen hatte, dass derartige Ansprüche zu verneinen sein dürften, weil bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 kein Wettbewerbsverstoß anzunehmen sei (vgl. BGH, WRP 2008, 661 - ODDSET) und für die weitere Zeit („Übergangszeit“) bis zum 31.12.2007 jedenfalls das Verschulden zu verneinen sein dürfte. Gleichwohl stützt die Klägerin die Unterlassungsansprüche weiterhin auch auf §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 284 StGB und insoweit auch auf das Verhalten der Beklagten vor dem 01.01.2008, insbesondere auch auf deren Präsentation im Internet, die sich im Übrigen von dem nach dem 31.12.2007 fortgesetzten Internetauftritt nicht in relevanter Form unterscheidet.

Dem Hauptantrag zu Ziff. 1.1 nebst den hierauf bezogenen Anträgen auf Auskunftserteilung und Schadensersatz war nicht zu entsprechen. Dieser Antrag beschränkt sich nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit (§ 253 II Nr. 2 ZPO), auf ein nach dem geltenden Recht unzulässiges Verhalten, das zugleich von der in Hessen tätigen Klägerin als wettbewerbswidrig beanstandet werden kann.

Unterlassungsanträge müssen so deutlich gefasst sein, dass nach einem antragsgemäß erlassenen Verbot für den Schuldner kein Zweifel über Inhalt und Umfang der Unterlassungsverpflichtung besteht; insbesondere darf die Entscheidung, was dem Schuldner verboten ist, nicht dem Vollstreckungsverfahren überlassen bleiben (vgl. BGH, WRP 2008, 98 - Versandkosten; Tz. 13 ff. m.w.N.). Unterlassungsanträge, die lediglich den Gesetzesinhalt wiederholen, sind grundsätzlich unzulässig (vgl. BGH WRP 2000, 289 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge).

Demnach dürfte ein Klageantrag, der lediglich das in § 4 IV GlüStV normierte gesetzliche Verbot wiedergibt, nicht hinreichend bestimmt sein. Hiervon abgesehen kann der in dem hier gestellten Klageantrag verwendeten Formulierung „die Möglichkeit anzubieten oder zu verschaffen …“ bei fehlender Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform aber auch nicht mit der gebotenen Klarheit entnommen werden, dass sich das beantragte Verbot auf ein Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Sportwetten im Internet mit einer Teilnahmemöglichkeit in Hessen (vgl. hierzu § 3 IV GlüStV) beschränkt. Vielmehr kann die verwendete Formulierung dahin verstanden werden, dass Verhaltensweisen einbezogen seien, durch die in Hessen befindlichen Personen über das Internet die Möglichkeit einer Spielteilnahme außerhalb Hessens aufgezeigt werde. Die Abweichungen des Klageantrags vom Wortlaut des Gesetzes (§§ 3 IV, 4 IV GlüStV) bewirken hier mithin keine Konkretisierung und Verdeutlichung des angestrebten Verbotes, sondern führen eher zu weiteren Unklarheiten.

Für ein Verbot nach Maßgabe des § 284 StGB ist der Hauptantrag gleichfalls nicht hinreichend bestimmt, weil ihm nicht zu entnehmen ist, welche konkreten tatsächlichen Voraussetzungen erfüllt sein müssen, um die - interpretationsbedürftigen und im Einzelnen umstrittenen - Tatbestandsmerkmale der genannten Strafrechtsnorm zu verwirklichen.

Die eben aufgezeigten Einwände bestehen gegenüber dem (ersten) Hilfsantrag zu Ziff. 1.1 im Ergebnis nicht. Dieser Antrag ist hinreichend bestimmt und insgesamt zulässig.

Die hinreichende Bestimmtheit des Hilfsantrags zu Ziff. 1.1 ergibt sich aus der Einbeziehung der konkreten Verletzungsform, nämlich des Internetauftritts der Beklagten zu 1). Charakteristisch für die im Antrag wiedergegebene Verletzungshandlung und somit maßgebend für den Inhalt und Umfang des beantragten Verbots sind folgende Umstände: Es handelt sich um einen frei zugänglichen Internetauftritt der Beklagten zu 1), in dem Sportwetten zu festen Gewinnquoten dergestalt angeboten werden, dass eine Spielteilnahme unmittelbar über das Internet erfolgen kann, wobei Spieler, die sich in Hessen aufhalten, weder durch technische Beschränkungen von einer Spielteilnahme ausgeschlossen, noch durch einen entsprechenden Disclaimer von einer Spielteilnahme abgehalten werden. Der Wettvertrag kommt entweder mit der Beklagten zu 1) selbst oder durch deren Vermittlung mit der C Ltd. zustande (vgl. Seite 7 des in Bezug genommenen Internet-Ausdrucks).

Soweit im Hinblick auf den Hilfsantrag zu Ziff. 1.1 eine Klageänderung vorliegt, ist diese zulässig.

Die Klägerin greift allerdings in zweiter Instanz auch die Vermittlung von Wettverträgen an; in dem neugefassten Klageantrag stellt sie dies durch die Formulierung „… sei es durch Abschluss eines Wettvertrages mit der Beklagten zu 1) oder einer Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1)“ klar. Der für den Inhalt der erstinstanzlich formulierten Klageanträge maßgebende Begriff des „Veranstaltens“, der sich auf den Tatbestand des § 284 StGB bezog, erfasste jedoch gleichfalls nicht nur solche Wettverträge, die die Beklagte zu 1) im eigenen Namen abschließt.

Der Veranstalter wird zwar in der Regel auf eigene Rechnung tätig; notwendig ist dies aber nicht. Veranstalter i.S.v. § 284 StGB ist vielmehr - nach herrschender Meinung, die der Senat teilt - derjenige, der verantwortlich und organisatorisch den äußeren Rahmen für die Abhaltung des Glücksspiels schafft und der Bevölkerung Gelegenheit zum Abschluss vom Spielverträgen gibt (vgl. Tröndle/ Fischer, StGB, 55. Auflage, § 284 Rn 18a m.w.N.; s.a. Bayerischer VGH, Urteil vom 18.12.2008 - 10 BV 07 774 - Juris-Rn 30). Danach umfasste der im ursprünglichen Klageantrag verwendete Begriff des Veranstaltens auch eine Vermittlungstätigkeit, die sich - wie den vorgelegten Internetausdrucken zu entnehmen ist - vom Eigengeschäft nur dadurch unterscheidet, dass der Kunde gemäß einer Textpassage eingangs der AGB vorbehaltlich seines Widerspruchs zum Vertragsabschluss mit einer Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1) gelenkt wird.

Soweit die Einbeziehung der Vermittlungstätigkeit der Beklagten zu 1) nach Maßgabe ihres Internetauftritts gleichwohl eine Klageänderung darstellen sollte, ist diese jedenfalls sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO). Denn die für und gegen eine Zulässigkeit des Eigengeschäfts der Beklagten zu 1) sprechenden Gesichtspunkte sind im Wesentlichen auch für die Beurteilung des Vermittlungsgeschäfts relevant.

Die - etwaige - Klageänderung ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb unzulässig, weil sie nicht auf Tatsachen gestützt werden könnte, die vom Berufungsgericht nach § 529 I ZPO zugrunde gelegt werden dürfen (§ 533 Nr. 2 ZPO). Der Vortrag, dass die Beklagte zu 1) gemäß ihren AGB Wettverträge an die C Ltd. vermittle, ist in zweiter Instanz allerdings neu. Die Klägerin hatte zwar schon gegenüber dem Landgericht im nachgelassenen Schriftsatz vom 21.02.2007 zur Vermittlertätigkeit der Beklagten zu 1) vorgetragen; hierbei handelte es sich jedoch nicht um zulässiges Erwiderungsvorbringen gemäß § 283 ZPO. Zu berücksichtigen ist der neue Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren aber schon deshalb, weil er unstreitig ist (vgl. Zöller, ZPO, 27. Auflage, § 531 Rn 21 m.w.N.).

Eine Klageänderung in der Form einer Klageerweiterung liegt vor, soweit die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren nun auch auf Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages, insbesondere auf § 4 IV GlüStV, stützt. Auch diese Klageänderung ist sachdienlich und damit zulässig. Da der Glücksspielstaatsvertrag erst nach Einleitung des Berufungsverfahrens in Kraft getreten ist, hatte die Klägerin keine Möglichkeit, die Klageanträge schon in erster Instanz auf Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages zu stützen. Es wäre sachwidrig, den vorliegenden Rechtsstreit auf die Prüfung der Frage zu beschränken, ob ein Verstoß gegen § 284 StGB vorliegt, und die Klägerin bezüglich der Frage, ob der im Kern unveränderte Internetauftritt der Beklagten zu 1) - auch - gegen den Glücksspielstaatsvertrag, insbesondere dessen § 4 IV, verstößt, auf einen neuen Rechtsstreit zu verweisen. Die Beklagten hatten im Berufungsverfahren ausreichend Gelegenheit, sich auf den Vorwurf eines Verstoßes gegen § 4 IV GlüStV einzustellen und hiergegen zu verteidigen.

Soweit eine Klageänderung (Klageerweiterung) schließlich darin liegen mag, dass die Klägerin in zweiter Instanz aktuellere Abbildungen des Internetauftritts der Beklagten zu 1) einbezogen und zum Gegenstand ihres Hilfsantrags gemacht hat, ist ebenfalls Sachdienlichkeit gegeben. Der Internetauftritt der Beklagten zu 1) hat sich in den für die Beschreibung des Inhalts und des Umfangs des angestrebten Verbots wesentlichen Kriterien nicht verändert. Soweit in zweiter Instanz auch die Vermittlungstätigkeit der Beklagten zu 1) nach Maßgabe ihres Internetauftritts Streitgegenstand ist, wird auf die obenstehenden Ausführungen zu diesem Punkt verwiesen.

Der Hilfsantrag zu Ziff. 1.1 ist begründet.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu 1) aus §§ 3 I, 4 Nr. 11, 8 I, III Nr. 1 UWG i.V.m. § 4 IV GlüStV zu.

Ein Wettbewerbsverstoß liegt sowohl nach dem zum 30.12.2008 geänderten UWG (UWG 2008) vor als auch nach dem UWG in der zuvor geltenden Fassung (UWG 2004).

Die Beklagten sind der Feststellung des Landgerichts, die Parteien stünden bei der Veranstaltung von Sportwetten im Wettbewerb miteinander, nicht entgegengetreten. Nach dem hier vorgetragenen Sach- und Streitstand gibt es keine Grundlage für eine abweichende Einschätzung durch den Senat.

Die Beklagte zu 1) verstößt gegen § 4 IV GlüStV, indem sie gemäß den in den Hilfsantrag zu Ziff. 1.1 einbezogenen Abbildungen - auch in Hessen - öffentliche Glücksspiele im Internet veranstaltet und vermittelt.

Bei den von der Beklagten zu 1) angebotenen Sportwetten zu festen Gewinnquoten handelt es sich um Glücksspiele (§ 3 I 3 GlüStV). Sie sind öffentlich, da über den frei zugänglichen Internetauftritt der Beklagten zu 1) ein größerer, nicht geschlossener Personenkreis die Möglichkeit zur Teilnahme erhält (§ 3 II GlüStV). Die Beklagte zu 1) veranstaltet und vermittelt die Sportwetten im Internet, da sie in ihrem Internetauftritt eine Spielteilnahme dergestalt anbietet, dass die Spielteilnahme unmittelbar über das Internet erfolgen kann.

Die Vorschrift des § 4 IV GlüStV ist weder aus formalen Gründen unwirksam bzw. unbeachtlich, noch verstößt sie inhaltlich gegen Verfassungsrecht oder das EU-Gemeinschaftsrecht.

Der Senat folgt nicht dem Einwand der Beklagten, die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages könnten nicht angewandt werden, weil die Bundesländer ihrer EU-rechtlichen Notifizierungspflicht nicht nachgekommen seien.

Es mag zutreffen, dass gesetzliche Glücksspielverbote und -beschränkungen der Notifizierungspflicht gemäß der Richtlinie 98/ 48/ EG (Informationsrichtlinie) unterliegen (vgl. hierzu die Schlussanträge des Generalanwalts Yves Bot vom 14.10.08 in der beim EuGH anhängigen Sache C-42/07 Liga Portuguesa, ZfWG 2008, 323 ff., Tz. 150 ff.). Auf die Geltung des Glücksspielstaatsvertrags jedenfalls in Hessen wirkt sich dies jedoch nicht aus, weil der Glücksspielstaatsvertrag selbst notifiziert wurde und das Hessische Glücksspielgesetz als Ausführungsgesetz mangels eines rechtlich relevanten, vom Staatsvertrag abweichenden Regelungsgehalts selbst nicht notifizierungspflichtig ist (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 13.08.08 - 7 B 29/08 - Juris-Rn 5 f.m.w.N.; s.a. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.03.08 - 6 S 3069/07 - Juris-Rn 10; Bayerischer VGH, Beschluss vom 16.09.08 - 10 CS 08.1909 - Juris-Rn 11; OVG Hamburg, Beschluss vom 26.09.08 - 4 Bs 96/08 - Juris-Rn 62 ff.).

Den Bundesländern fehlte für das Glücksspielrecht und insbesondere das Verbot des Veranstaltens und Vermittelns im Internet (§ 4 IV GlüStV) auch nicht die verfassungsrechtliche Regelungskompetenz. Von einer möglichen Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 I Nr. 1, 11 GG hat der Bund jedenfalls nicht in der Weise Gebrauch gemacht, dass den Ländern der Erlass der in § 4 IV GlüStV getroffenen Regelung nach Art. 72 I GG verwehrt gewesen wäre (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 14.10.2008 - 1 BvR 928/08, Tz. 25). Dies ist auch nicht durch den Erlass des TMG geschehen.

Das Verbot des Veranstaltens und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet gemäß § 4 IV GlüStV verstößt nicht gegen materielles Verfassungsrecht. Die Beklagten werden durch diese Bestimmung in ihren Grundrechten, insbesondere in ihrer Berufsfreiheit gemäß Art. 12 I GG, nicht verletzt.

Auch soweit § 4 IV GlüStV zu einer objektiven Berufswahlbeschränkung führt, ist der darin liegende, gravierende, Grundrechtseingriff gerechtfertigt. Er dient, wie das BVerfG in seinem Nichtannahmebeschluss vom 14.10.2008 (1 BvR 928/08) im Einzelnen dargelegt hat, einem besonders wichtigen Gemeinwohlziel, nämlich der Bekämpfung der Glücksspielsucht, und ist zur Erreichung dieses Ziels geeignet, erforderlich und angemessen, also insgesamt verhältnismäßig (a.a.O., Tz. 28, 40, 48, 58 f.; vgl. ferner in der Grundsatzentscheidung des BVerfG v. 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 - Tz. 139 sowie den weiteren Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 17.12.2008 - 1 BvR 3409/08 ). Diese Einschätzung wird durch das von den Beklagten vorgelegte Schreiben des Bundesverfassungsgerichts (Präsidialrat) vom 05.01.2009 schon deshalb nicht in Frage gestellt, weil die fraglichen Vorlageverfahren beim EuGH im Wesentlichen die Problematik des staatlichen Glücksspielmonopols in seiner derzeitigen Ausgestaltung berühren. Hiervon zu trennen ist das in § 4 IV GlüStV normierte Internet-Verbot, das unabhängig von der Frage gilt, ob das deutsche Sportwettenmonopol mit europäischem Gemeinschaftsrecht und deutschem Verfassungsrecht zu vereinbaren ist.

Zu den besonderen Gefahren, die mit einem Glücksspielangebot im Internet verbunden sind hat das BVerfG in der Entscheidung vom 14.10.2008 u.a. folgendes ausgeführt (Tz. 40, 48):
„Das Spielen per Internet ist durch ein hohes Maß an Bequemlichkeit sowie durch eine zeitlich unbeschränkte Verfügbarkeit des Angebots gekennzeichnet. Hinzu kommt ein im Vergleich zur Abgabe des Lottoscheins in der Annahmestelle höherer Abstraktionsgrad, der geeignet ist, das virtuelle Glücksspiel in der Wahrnehmung des Spielers aus seinem Bedeutungszusammenhang herauszulösen und insbesondere die Tatsache des Einsatzes - und möglichen Verlustes von Geld - in den Hintergrund treten zu lassen. Die Möglichkeiten des Internet-Glücksspiels zu beschneiden, bedeutet, die Umstände der Teilnahme für den Einzelnen zu erschweren und ihm den Vorgang des Spielens bewusster zu machen. Hierdurch kann einem Abgleiten in problematisches Spielverhalten entgegenwirkt werden. Hinzu kommt, dass nach wie vor erhebliche Bedenken bestehen, ob sich bei einer Teilnahme an Glücksspielen per Internet der im Rahmen der Suchtprävention besonders wichtige Jugendschutz effektiv verwirklichen lässt (vgl. BVerfGE 115, 276 <315> ) . Auch zur Vermeidung derartiger Präventionslücken ist das Internetverbot das geeignete Mittel. (…)

Auch hinsichtlich der Erforderlichkeit des Verbots der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet (§ 4 Abs. 4 GlüStV) ergeben sich keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Es ist nicht ersichtlich, welche alternativen Maßnahmen in Betracht kämen, um den spezifischen Gefährdungen des Glücksspiels bei der Nutzung dieses Mediums wirksam zu begegnen. Wie bereits angesprochen, können im Internet die Spielverträge bequem und rund um die Uhr von zuhause aus abgeschlossen werden. Die hiermit einhergehenden Effekte der Gewöhnung und Verharmlosung sind systemimmanent, weshalb sie auch nicht durch Beschränkungen oder Auflagen ausgeglichen werden können. Ebenfalls nicht anderweitig zu lösen sind die spezifischen Gefährdungen jugendlicher Spieler. (…)“
Dem schließt sich der Senat in vollem Umfang an, wobei anzumerken ist, dass die Gefährlichkeit von Sportwetten im Internet jedenfalls nicht geringer ist als diejenige von Lotterien im Internet.

Der vorstehend referierten Einschätzung des BVerfG kann nicht erfolgreich entgegengehalten werden, dass auch bei Internet-Glücksspielen das Spielverhalten sachgerecht reglementiert und kontrolliert werden könne. Soweit der Jugendschutz betroffen ist, ließen sich hinreichend wirksame Kontrollen, die - über die Abfrage der Personalausweisnummer und die Vorlage einer Ausweiskopie hinausgehend - Umgehungs- und Manipulationsmöglichkeiten tatsächlich ausschließen können, allenfalls durch aufwändige technische Maßnahmen realisieren, deren Umsetzung realistischerweise kaum erwartet werden kann (vgl. auch BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 14.10.2008 - 1 BvR 1054/01 - Tz. 48). Auch kann der Gefahr der Spiel- und Wettsucht bei Erwachsenen nicht hinreichend zuverlässig entgegengewirkt werden. Neben der für einen suchtgefährdeten Spieler mangels eines persönlichen Kontakts bestehenden Möglichkeit, die Identitätskontrollen eines Wettanbieters zu unterlaufen, ist hierbei zu berücksichtigen, dass es auf einem für gewerbliche Anbieter, die die Erlaubnisvoraussetzungen erfüllen, geöffneten Glücksspielmarkt im Internet eine Mehrzahl von Anbietern gäbe, derer sich ein (potentiell) Spielsüchtiger abwechselnd oder gleichzeitig bedienen könnte, was die Wirksamkeit entsprechender Kontrollen zusätzlich in Frage stellen würde.

Der Einwand der Beklagten, das durch § 4 IV GlüStV normierte Internet-Verbot führe nur dazu, dass die Sportwetten-Angebote im Internet illegalen Anbietern, insbesondere aus dem Ausland, überlassen würden, verfängt ebenfalls nicht. Denn derartige Überlegungen können keine Verpflichtung des Gesetzgebers zu einer Verringerung des nach seiner Einschätzung gebotenen Schutzstandards begründen (vgl. BGH, GRUR 2008, 534, Tz. 41 - ueber18.de; s.a. Bayerischer VGH, Urteil vom 18.12.2008 - 10 BV 07 558 - Juris-Rn 120).

Die der Beklagten zu 1) am 14.09.1990 von der Stadt Stadt1 erteilte Erlaubnis dispensiert sie nicht von der Beachtung des in § 4 IV GlüStV normierten Verbots. Dieses Verbot bewirkt auch keine verfassungswidrige Beeinträchtigung speziell derjenigen Unternehmen, die wie die Beklagte zu 1) über eine noch während des Bestehens der DDR erteilte Konzession verfügen.

Der Glücksspielstaatsvertrag dürfte die von Behörden der DDR vor dem Beitritt der DDR zur Bundesrepublik Deutschland erteilten Glücksspiel-Konzessionen als solche unberührt gelassen haben (vgl. hierzu näher das von den Beklagten vorgelegte Gutachten „Bestandskräftige Sportwettenerlaubnisse in der Neuordnung des Glücksspielrechts“ des Prof. Dr. SV1 vom 12.10.2007, insb. S. 27 f.). Jedenfalls ist eine solche Auslegung des Glücksspielstaatsvertrags - sollte sie verfassungsrechtlich im Hinblick auf Art. 14 GG geboten sein - möglich.

Besteht die der Beklagten zu 1) erteilte Erlaubnis als solche fort, so befreit sie die Beklagten jedoch nicht von der Bindung an die für alle Konzessionsinhaber verbindlichen gesetzlichen Regelungen zur Ausübung des Gewerbes.

Die Erlaubnis der Beklagten zu 1) beinhaltet die Formulierung „mobile Wetten“; daher mag sie die Erlaubnis zum Veranstalten und Vermitteln gesetzlich zulässiger Internet-Wetten mit enthalten haben. Durch diese Erlaubnis wurden die damaligen gesetzlichen Regelungen zu der Art und Weise, in der Sportwetten angeboten werden dürfen, aber nicht zugunsten der Beklagten zu 1) festgeschrieben. Ein etwaiger Bestandsschutz der Erlaubnis besteht nur im Rahmen der allgemein geltenden gesetzlichen Ausübungsregelungen. Das Internet-Verbot gemäß § 4 IV GlüStV gilt daher auch für die Inhaber einer noch zu Zeiten der DDR erteilten Erlaubnis, und zwar unabhängig von der Frage, welchen räumlichen Geltungsbereich die betreffende Erlaubnis hat (in diesem Sinne auch Bayerischer VGH, Beschluss vom 20.11.2008 - 10 CS 08.2399 - Juris-Rn 72 f.; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 03.04.2009 - 11 ME 399/08 - Juris-Rn 56).

Es kommt hinzu, dass die der Beklagten zu 1) von der Stadt Stadt1 erteilte Erlaubnis das Anbieten und Vermitteln von Sportwetten auf dem Gebiet des Landes Hessen, um das es im vorliegenden Rechtsstreit ausschließlich geht, nicht umfasst. Der Senat teilt die in der verwaltungsgerichtlichen Rechtssprechung überwiegend vertretene Auffassung, dass in der DDR erteilte Genehmigungen zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten allenfalls im Gebiet der ehemaligen DDR, nicht jedoch in den westlichen Bundesländern Geltung beanspruchen können.

Insoweit wird auf die einschlägige Entscheidung des BVerwG (Urteil vom 21.06.2006 - 6 C 19/06 - Juris-Rn 51 ff., 54 ff.) verwiesen. Zwar hat das BVerfG das Urteil des BVerwG durch Kammerbeschluss vom 22.11.2007 (1 BvR 2218/06) aufgehoben. Diese Aufhebungsentscheidung gründete indessen darauf, dass die Untersagungsverfügung zu dem vom BVerwG als maßgeblich betrachteten Zeitpunkt (vor der Grundsatzentscheidung des BVerfG vom 28.03.2006) verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen war (BVerfG, a.a.O., Juris-Rn 30). Die Aufhebungsentscheidung bezog sich nicht auf die Aussagen des BVerwG zur Reichweite der DDR-Erlaubnisse. Diese Aussagen hält der Senat weiterhin für zutreffend (ebenso Sächsisches OVG, Beschluss vom 12.12.2007 - 3 BS 286/06 - Juris-Rn 18; OVG Hamburg, Beschluss vom 20.11.2008 - 4 Bs 5/08 - Juris-Rn 15; Nieder sächsisches OVG, Beschluss vom 03.04.2009 - 11 ME 399/08 - Juris-Rn 46 m.w.N. auch zur Gegenansicht). Ergänzend ist anzumerken, dass eine allenfalls im Gebiet der ehemaligen DDR geltende Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen auch nicht zu einem bundesweiten Ausschluss der Strafbarkeit nach § 284 StGB führt (so aber VG Stuttgart, Beschluss vom 20.02.2007 - 4 K 4582/06 ). Vielmehr ist die strafrechtliche Legalisierungswirkung der Erlaubnis mit ihrer verwaltungsrechtlichen Regelungswirkung identisch, so dass ein Verstoß gegen § 284 StGB nur entfällt, soweit die Erlaubnis reicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.06.2006 - 6 C 19/06 - Juris-Rn 49 f.).

Das BVerwG hatte sich in der genannten Entscheidung vom 21.06.2006 zwar nicht mit Glücksspielen im Internet zu befassen, sondern mit einem Vermittlungsbüro der hiesigen Beklagten in Bayern. Die Ausführungen zur räumlichen Begrenzung der DDR-Erlaubnis gelten jedoch in gleicher Weise für Wettangebote im Internet. Bei der Frage, an welchem Ort ein über das Internet präsentiertes Glücksspiel veranstaltet oder vermittelt wird, ist darauf abzustellen, wo dem jeweiligen Teilnehmer die Möglichkeit zur Spielbeteiligung eröffnet wird (§ 3 IV GlüStV); maßgebend ist der Ort, an dem sich der Spieler während seiner, über das Internet vermittelten, Teilnahmeerklärung aufhält. Die Beklagten veranstalten und vermitteln dann keine Sportwetten in Hessen, wenn sie die über das Internet verbreitete Teilnahmemöglichkeit den Spielinteressenten, die sich in Hessen aufhalten, nicht eröffnen. Eines bundesweiten Verzichts der Beklagten auf das Internetangebot, der dann zugleich auch Bundesländer erfassen würde, für die die der Beklagten zu 1) erteilte Erlaubnis Geltung hat, bedarf es hierzu nicht (vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 12.12.2007 - 3 BS 286/06 - Juris-Rn 20). Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass, bei der Frage nach der räumlichen Begrenzung der erteilten Erlaubnis zwischen terrestrischen Wettangeboten und Wettangeboten über das Internet zu differenzieren.

Der Anwendung des § 4 IV GlüStV im vorliegenden Fall steht auch nicht der Anwendungsvorrang des europäischen Gemeinschaftsrechts entgegen. Allerdings kann die Unlauterkeit einer Wettbewerbshandlung (UWG 2004) bzw. geschäftlichen Handlung (UWG 2008) nicht aus einem Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung hergeleitet werden, die mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar ist (vgl. BGH, GRUR 2008, 438 ff., Tz. 24 - ODDSET). Die Vorschrift des § 4 IV GlüStV verstößt indessen nicht gegen das Gemeinschaftsrecht (Artt. 43, 49 EG). Die gegenteilige Einschätzung der EU-Kommission, die insoweit ein Vertragsverletzungsverfahren (Nr. 2007/4866) gegen die Bundesrepublik Deutschland betreibt, teilt der Senat nicht.

Eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und ggf. der Niederlassungsfreiheit, wie sie hier als Konsequenz des § 4 IV GlüStV unterstellt werden kann, kann durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sofern sie geeignet ist, die Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks zu gewährleisten, die Beschränkung nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich ist, und sie nicht diskriminierend angewandt wird (vgl. EuGH, NJW 2007, 1515 ff., Tz. 49 - Placanica u.a.).

Soweit es um Beschränkungen des Glücksspielmarktes geht, hat der EuGH in ständiger Rechtsprechung eine Reihe von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses anerkannt, nämlich die Ziele des Verbraucherschutzes, der Betrugsvorbeugung und der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie der Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen (vgl. EuGH, NJW 2004, 139 ff., Tz. 67 - Gambelli u.a.; NJW 2007, 1515 ff., Tz. 46 - Placanica u.a., jeweils m.w.N.). In diesem Kontext können die sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spielen und Wetten einhergehen, ein ausreichendes Ermessen der staatlichen Stellen rechtfertigen, festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben (Urteile Gambelli u.a., Tz. 63, und Placanica u.a., Tz. 47). Es steht den Mitgliedstaaten insofern frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und gegebenenfalls das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen; die von ihnen vorgeschriebenen Beschränkungen müssen allerdings gemäß der Rechtsprechung des EuGH verhältnismäßig sein (Urteil Placanica u.a., Tz. 48). Ein anerkennenswertes Ziel kann darin bestehen, durch Zulassungsbeschränkungen die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern (vgl. Urteil Placanica u.a., Tz. 52). In diesem Zusammenhang können auch Beschränkungen der Anzahl der Wirtschaftsteilnehmer grundsätzlich gerechtfertigt sein; derartige Beschränkungen müssen jedoch in jedem Fall dem Anliegen gerecht werden, die Gelegenheiten zum Spiel wirklich zu vermindern und die Tätigkeiten in diesem Bereich kohärent und systematisch zu begrenzen (vgl. Urteile Gambelli u.a., Tz. 62 u. 67, und Placanica u.a., Tz. 53).

Die neuere Entscheidung des EuGH vom 13.09.2007 (C-260/04) weicht von diesen Grundsätzen nicht ab (vgl. dort, Tz. 26 ff.).

Die Entscheidung betraf bestimmte Modalitäten der Konzessionsvergabe für die Veranstaltung von Pferdewetten, die von der betroffenen (italienischen) Regierung gerade nicht mit dem Ziel einer Verminderung der Wettgelegenheiten gerechtfertigt wurden (a.a.O., Tz. 30 f.).

Die Entscheidung des EuGH im Fall Lindmann vom 13.11.2003 (C-42/02) bezog sich auf eine Vorschrift mit diskriminierendem Charakter, die allenfalls dann zu rechtfertigen gewesen wäre, wenn ein besonderer Zusammenhang zwischen Gefahren, die mit dem Betreiben vom Glücksspielen verbunden sind, und der Teilnahme der Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedstaats an in anderen Mitgliedstaaten veranstalteten Lotterien feststellbar gewesen wäre. Der EuGH hat in der Lindmann-Entscheidung einen solchen Zusammenhang nicht angenommen, weil die ihm übermittelten Akten „kein Element statistischer oder sonstiger Natur“ aufwiesen, das entsprechende Schlussfolgerungen, auch zur Schwere der mit dem Betreiben vom Glücksspielen verbundenen Gefahren, zugelassen hätte. Hieraus kann nach der Einschätzung des Senats indessen nicht abgeleitet werden, dass der EuGH die den Mitgliedsstaaten für Regelungen zur Beschränkung des Glücksspiels nach Maßgabe der einschlägigen Rechtsprechung (zuletzt der Urteile Gambelli und Placanica) eingeräumte Entscheidungsprärogative generell durch formale Nachweispflichten limitiert habe.

Zur Rechtfertigung des in § 4 IV GlüStV normierten Internetverbots ist es nicht erforderlich, dass der Staat den formalisierten Nachweis einer besonderen Gefährlichkeit des Veranstaltens und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet durch Vorlage empirischer Belege oder statistischer Nachweise erbringt.

Den Mitgliedsstaaten steht es, wie bereits ausgeführt, frei, das angestrebte Schutzniveau auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen, wobei eine legitime Zielsetzung, deren Berechtigung ihrerseits keiner zusätzlichen Rechtfertigung bedarf, schon darin bestehen kann, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern.

Bei der Verfolgung dieses Ziels ist sodann kohärent und systematisch vorzugehen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das gesetzte Ziel durch Beschränkungen der Anzahl der Wirtschaftsteilnehmer erreicht werden soll.

Dass die Gelegenheiten zum Glücksspiel durch das Internetverbot gemäß § 4 IV GlüStV eingedämmt werden, kann ernsthaft nicht bestritten werden (vgl. zu den Auswirkungen moderner Kommunikationsmittel, insb. des Internet, auf die Bereitschaft zum Glücksspiel auch die Schlussanträge des Generalanwalts Yves Bot vom 14.10.2008 in der beim EuGH anhängigen Sache C-42/07 Liga Portuguesa, ZfWG 2008, 323 ff., Tz. 42 ff.). Hierbei konnte der Staat ermessensfehlerfrei davon ausgehen, dass eine besondere Suchtgefährdung durch das Glücksspiel im Internet besteht. Dies hat das BVerfG in seiner Nichtabhilfeentscheidung vom 14.10.2008, auf die an dieser Stelle nochmals Bezug genommen wird, bereits zutreffend dargelegt. Des Weiteren teilt der Senat in vollem Umfang die Einschätzung des Generalanwalts Yves Bot, der in seinen eben erwähnten Schlussanträgen u.a. folgende Ausführungen (dort Tz. 264 ff.) gemacht hat:
„264. Die Frage, die sich stellt, ist daher, ob der Schutz der Verbraucher und der Schutz der öffentlichen Ordnung legitime Gründe für die Beschränkung der freien Wettdienstleistungen im Internet sein können. Anders gesagt, es geht um die Feststellung, ob die Glücks- und Geldspiele im Internet die Verbraucher und die öffentliche Ordnung gefährden können. Meines Erachtens ist diese Frage zu bejahen.

265. Wie ausgeführt verfügen die Mitgliedstaaten bei der Festlegung des Schutzniveaus, das sie in Bezug auf die Glücks- und Geldspiele garantieren wollen, die zu Ausgaben verleiten und mit denen bedeutende Geldbeträge eingenommen werden können, über ein weites Ermessen.

266. Die Glücks- und Geldspiele im Internet wie z.B. die Wetten weisen die genannten Merkmale auf. Die Ausweitung des Ausschließlichkeitsrechts von Santa Casa auf die im Internet angebotenen Lotterien und Wetten scheint mir umso mehr gerechtfertigt, als die Gefahren für die Verbraucher und die öffentliche Ordnung meines Erachtens im Hinblick auf die Online-Spiele potenziell bedeutender sind als bei den traditionell angebotenen Spielen.

267. So ist im Hinblick auf die Gefahren für die Verbraucher anerkannt, dass die Risiken übermäßiger Ausgaben und echter Spielsucht im Allgemeinen durch folgende Umstände verstärkt werden: die Kontinuität des Spieleangebots, die Häufigkeit der Gewinne, die von den Gewinnen ausgehende Verlockung oder Anziehungskraft, die Möglichkeit hoher Einsätze, die Möglichkeit der Kreditaufnahme für Spieleinsätze, die Installation von Spielgelegenheiten an Orten, an denen einem Spielimpuls nachgegeben werden kann, und schließlich das Fehlen von Aufklärungskampagnen über die mit dem Spiel verbundenen Gefahren.

268. Festzustellen ist, dass das Spieleangebot im Internet mehrere dieser Risikofaktoren vereint. Zum einen nämlich kann über das Angebot jederzeit verfügt werden, und der Spieler hat ohne Ortswechsel Zugang zum Angebot. Es besteht somit keinerlei räumliche oder zeitliche Schranke mehr zwischen dem Verbraucher und dem Spieleangebot. Überdies ermöglicht das Internet die Vornahme der Spielhandlung in einem Zusammenhang, in dem der Spieler vollständig isoliert ist.

269. Zum anderen erlaubt das Internet dem Spieler in technischer Hinsicht den Zugang zu allen Online-Spieleanbietern. Auch erfordern die Online-Spiele nicht die Herstellung materieller Güter, so dass das Sortiment der angebotenen Spiele sehr umfangreich sein kann. Das Spieleangebot im Internet beläuft sich daher auf ein Vielfaches des Angebots traditioneller Spiele. Zudem können Wirtschaftsteilnehmer im Internet Wetten oder Lottospiele anbieten, bei denen eine sofortige Kenntnis der Ergebnisse möglich ist, so dass die Verbraucher innerhalb kurzer Zeit viele Mal erneut spielen können.

270. Zudem ermöglichen die durch das Internet hergestellten Beziehungen dem Erbringer von Online-Diensten nicht, die Identität des Verbrauchers zu kontrollieren, wie es im Rahmen eines Vertragsabschlusses zwischen physisch anwesenden Personen möglich ist. Die Verbote zum Schutz von Minderjährigen oder von gefährdeten Personen können viel leichter umgangen werden. Die Internet-Beziehungen sind anonym.

271. Schließlich kann dem Spieler ein Kredit für Online-Spiele angeboten werden, und Zahlungen per Internet sind sehr einfach vorzunehmen.

272. Diese verschiedenen Faktoren zusammen zeigen meines Erachtens, dass die Spiele im Internet potenziell eine erhöhte Gefahr für die Verbraucher bedeuten, vor allem für die Minderjährigen und die schwächsten Verbraucher, denen es nicht gelingt, ihre Spielpraxis unter Kontrolle zu bringen.“
Das Internetverbot gemäß § 4 IV GlüStV ist nach alldem geeignet, das mit ihm berechtigterweise verfolgte Ziel einer Verminderung der Glücksspielgelegenheiten durch die Unterbindung einer besonders gefahrenträchtigen Vermarktungsform des Glücksspiels zu erreichen. Es ist zu diesem Zweck auch erforderlich und (i.e.S.) verhältnismäßig. Insoweit wird unter nochmaliger Bezugnahme auf die Entscheidung des BVerfG vom 14.10.2008 in vollem Umfang auf die obigen Ausführungen zur Verfassungsmäßigkeit des Internetverbots verwiesen.

Auch der Anforderung des EuGH, dass die Maßnahmen, die zur Erreichung des Schutzziels ergriffen werden, dem Anliegen gerecht werden müssen, die Gelegenheiten zum Spiel wirklich zu vermindern und die Tätigkeiten in diesem Bereich kohärent und systematisch zu begrenzen, ist in dem hier erforderlichen Ausmaß Genüge getan.

Das Kohärenzkriterium dient der Unterbindung einer willkürlichen bzw. rechtsmissbräuchlichen staatlichen Vorgehensweise. Im Bereich des Glücksspielrechts erlangt es besondere Bedeutung, wenn die Berechtigung eines vollständigen oder partiellen staatlichen Glücksspielmonopols auf dem Prüfstand steht oder wenn es um anderweitige Beschränkungen der Anzahl der Wirtschaftsteilnehmer geht. Der Staat handelt nicht kohärent und systematisch, wenn er - angeblich zur Eindämmung des Glücksspiels - private Anbieter vom Markt ausschließt, um durch Ausnutzung der Spielleidenschaft seiner Bürger selbst finanzielle Vorteile zu erzielen.

Das in § 4 IV GlüStV normierte Internetverbot gilt hingegen nicht nur für private Anbieter, sondern für jedermann, auch den Staat selbst und die weiteren in § 10 II GlüStV definierten Anbieter, denen eine Erlaubnis gemäß § 4 I GlüStV erteilt werden kann. Mag es im Zusammenhang mit einem staatlichen Glücksspielmonopol fraglich erscheinen, ob eine auf alle Erscheinungsformen des Glücksspiels bezogene Gesamtkohärenz zu fordern ist oder ob eine bei sektoraler Betrachtungsweise anzunehmende Kohärenz genügt, so kommt es jedenfalls für die Rechtfertigung des Internetverbots auf eine Gesamtkohärenz nicht an. Insoweit kann ergänzend nochmals auf die Schlussanträge des Generalanwalts Bot vom 14.10.2008 (dort Tz. 302 ff.) verwiesen werden, wobei zu beachten ist, dass es im dortigen Fall nicht um ein vollständiges, auch für den Staat und staatliche Gesellschaften verbindliches Internet-Verbot geht, sondern um die Rechtfertigung eines auf Lotterien und Wetten im Internet bezogenen Monopols. Der Generalanwalt hat zur Rechtfertigung einer auf Internetspiele begrenzten Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit Folgendes ausgeführt:
„302. Dass die genannten Ziele kohärent und systematisch verfolgt werden, wäre nur in Frage gestellt, wenn die portugiesische Regierung den Betrieb von Internetspielen zulassen würde, die mit den Lotterien und Wetten, deren Betrieb Santa Casa vorbehalten ist, vergleichbar sind. Die Frage könnte sich etwa stellen, wenn die Portugiesische Republik den Unternehmen, die eine Konzession für den Betrieb von Kasinospielen besitzen, erlauben würde, im Internet Lotterien anzubieten, die in ihrer Funktionsweise mit den von Santa Casa angebotenen Lotterien vergleichbar sind.

303. Die Frage stellt sich dagegen nicht bei der Entwicklung der Kasinospiele in ihrer traditionellen Form. Die Bedingungen, unter denen diese Form von Glücksspiel praktiziert wird, sind völlig anders als die der Internet-Lotterien und -Wetten. Es genügt die Feststellung, dass die Kasinospiele voraussetzen, dass sich der Spieler physisch an den Öffnungstagen und zu den Öffnungszeiten in ein Spielkasino begibt. Außerdem befinden sich die Spielkasinos in Portugal in genau festgelegten Bezirken.

304. Zwar können auch die Kasinospiele Gefahren für die Verbraucher und die öffentliche Ordnung mit sich bringen. Da sie jedoch auf einer völlig anderen Funktionsweise beruhen als die Online-Spiele, liegt die Entscheidung der Portugiesischen Republik, den Betrieb der Kasinospiele über ein Konzessionssystem zu regeln statt den Betrieb Santa Casa zuzuweisen, in ihrem Ermessen.“
Dem schließt sich der Senat an. Infolgedessen kommt es im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob Glücksspiele, die außerhalb des Internets angeboten werden, (ebenfalls) in der nach den Zielvorstellungen des Staates gebotenen Weise reglementiert werden. Dementsprechend ist insbesondere nicht näher auf die für das Automatenspiel geltenden Regelungen und deren Lockerung zum 01.01.2006 sowie auf die Regelungen des Spielbankenbetriebs einzugehen.

Zu konstatieren ist allerdings, dass das Verbot gemäß § 4 IV GlüStV nicht für den Abschluss und das Vermitteln von Pferdewetten gilt. Pferdewetten können auch über das Internet angeboten werden. Hierin liegt eine gewisse Inkonsequenz, die bei wertender Betrachtung den Vorwurf mangelnder Kohärenz der internetbezogenen staatlichen Glücksspielregelungen jedoch nicht rechtfertigt.

Pferdewetten dürfen seit langem aufgrund des Rennwett- und Lotteriegesetzes vom 08.04.1922 von konzessionierten privaten Buchmachern angeboten werden. Die Sonderstellung der Pferdewetten hat historische Gründe, die Fortgeltung dieser Sonderstellung hat ihre Ursache im föderalen System der Bundesrepublik Deutschland. Die Existenz dieser Sonderstellung belegt kein willkürliches oder rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Staates zur Förderung seiner eigenen fiskalischen Interessen. Ohnehin machen Pferdewetten nur einen geringen Prozentsatz des Glücksspielmarktes aus; die von ihnen ausgehenden Suchtgefahren treffen nur einen sehr geringen Teil der Bevölkerung (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 16.02.2009 - 11 ME 367/08 - Juris-Rn 27). Der Anreizwirkung von Pferdewetten im Internet sind bei lebensnaher Betrachtung im Wesentlichen diejenigen ausgesetzt, die im Bereich der Pferderennen über Kenntnisse verfügen und mit den im Wettangebot genannten Pferden eine auf deren Wettkampfqualitäten bezogene Vorstellung verbinden und die sich deshalb die Fähigkeit zuschreiben, auf den Rennausgang aussichtsreich wetten zu können. Im Unterschied hierzu bedarf die subjektiv so empfundene „Wettkompetenz“ im Bereich der allgemeinen Sportwetten, grundsätzlich keiner besonderen Voraussetzungen, die nur von einem sehr kleinen Teil der Bevölkerung erfüllt würden. Bei den allgemeinen Sportwetten geht es im Wesentlichen um den Fußballsport und weitere Breitensportarten, durch die sich eine Vielzahl von Personen emotional angesprochen zu Ergebnisprognosen angeregt fühlen. Der Senat verneint daher im Ergebnis trotz der Zulässigkeit online angebotener Pferdewetten einen Verstoß gegen das Kohärenzgebot im Bereich der Internet-Glücksspiele.

Für die auf das Internetverbot bezogene Kohärenzprüfung kommt es auch nicht auf ein etwaiges „Vollzugsdefizit“ bei der Umsetzung der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags insgesamt an. Denn das Internetverbot stellt eine aus sich heraus wirksame Maßnahme zur Bekämpfung übermäßigen Glücksspiels dar. Für eine inkonsequente Vorgehensweise des Staates bei der Umsetzung dieses konkreten Verbots gibt es keine Anhaltspunkte.

Das Internetverbot wird auch nicht diskriminierend angewandt. Es gilt für alle Glücksspielanbieter gleichermaßen. Zwar trifft das Internetverbot in seinen Auswirkungen gerade auch private Wettanbieter aus anderen Mitgliedsstaaten, für die das Internet eine naheliegende Vermarktungsmöglichkeit darstellt. Diese Beschränkung wird aber durch die bereits dargelegte besondere Gefährlichkeit des Glücksspielangebots im Internet gerechtfertigt.

Nach allem ist der Senat der Auffassung, dass das Internetverbot gemäß § 4 IV GlüStV mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang steht. Dieser Einschätzung neigen teilweise auch Gerichte zu, die das im Glücksspielstaatsvertrag fortgeschriebene staatliche Glücksspielmonopol, das in der Rechtsprechung wesentlich häufiger thematisiert wird als das Internetverbot, als gemeinschaftsrechtswidrig oder zumindest bedenklich ansehen (a.A. allerdings OLG Koblenz, Beschluss vom 20.01.2009 - 1 W 6/09 - Juris-Rn 27 ff.). So hat das VG Berlin in seinem Beschluss vom 22.10.2008 - 35 A 513.07 - ausgeführt, es drängten sich keine durchgreifenden Zweifel an der Vereinbarkeit des Internetverbots mit höherrangigem Recht auf. Auf Grund der besonderen Gefährdungspotentiale des Anbietens von Sportwetten (im Gegensatz zur Vermittlung z.B. von Lotto 6 aus 49) im Internet spreche vielmehr einiges dafür, dass die Verbotsnorm des § 4 IV GlüStV mit höherrangigem Recht zu vereinbaren sei (a.a.O., Juris-Rn 11). Auch das ebenfalls von den Beklagten zitierte OVG Rheinland-Pfalz hat in seiner, für den beschwerdeführenden Sportwettenvermittler grundsätzlich günstigen Entscheidung vom 18.08.2008 - 6 B 10338/08 - diesem auferlegt, im Geschäftslokal keine Internetsportwetten zuzulassen.

Offenbleiben kann in diesem Zusammenhang, ob die C Ltd., an die die Beklagte zu 1) Wetten vermittelt, über eine einschlägige Erlaubnis der maltesischen Behörden verfügt. Eine derartige Erlaubnis könnte weder die C Ltd. noch die mit ihr kooperierende Beklagte zu 1) von der Beachtung der in Deutschland geltenden Ausübungsvorschriften einschließlich des § 4 IV GlüStV freistellen.

Denn im Bereich des Glücksspielrechts gilt das Herkunftslandprinzip nicht (vgl. Hefermehl/ Köhler / Bornkamm, UWG, 27. Auflage, § 4 Rn 11 178 a.E.). Die Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr nimmt den Glücksspielbereich vom Herkunftslandprinzip ausdrücklich aus; aus der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG ergibt sich nichts anderes.

Hieraus ist zumindest zu folgern, dass ein in einem anderen Mitgliedsstaat konzessioniertes Unternehmen bei seiner Tätigkeit in Deutschland, auch bei einer auf Deutschland bezogenen Internet-Tätigkeit, die deutschen Marktverhaltensregeln beachten muss. Die Frage, ob die in einem anderen Mitgliedsstaat erteilte Erlaubnis eine geschäftliche Betätigung auf dem deutschen Glücksspielmarkt (im Rahmen der hier geltenden Marktverhaltensregeln) überhaupt ermöglicht und eine inländische Erlaubnis insoweit entbehrlich macht, ist für die hier zu treffende Entscheidung unerheblich.

Eine Aussetzung des Rechtsstreits im Hinblick auf bei dem EuGH anhängige Vorabentscheidungsersuchen oder eine eigene Vorlage an den EuGH gemäß Art. 234 EG-Vertrag ist nicht veranlasst.

Die von den Beklagten unter Hinweis auf das Schreiben des BVerfG vom 05.01.2009 angesprochenen Vorabentscheidungsersuchen des VG Köln (vom 21.09.2006), des VG Gießen (vom 07.05.2007) und des VG Stuttgart (vom 24.07.2007) betreffen zum einen die Problematik der Gesamtkohärenz im Hinblick auf die Frage, ob das staatliche Glücksspielmonopol mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Um die Vereinbarkeit des Internetverbots gemäß § 4 IV GlüStV mit dem Gemeinschaftsrecht geht es insoweit nicht. Die weitere Vorlagefrage der Verwaltungsgerichte Gießen und Stuttgart geht dahin, ob ein Anbieter aus dem EU-Ausland, der dort über eine Genehmigung verfügt, in Deutschland Sportwetten anbieten darf, ohne über eine entsprechende deutsche Genehmigung zu verfügen. Auch diese Frage ist für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits unerheblich, weil der Anbieter aus dem anderen Mitgliedstaat, wie eben ausgeführt, jedenfalls an die in Deutschland geltenden Ausübungsvorschriften einschließlich des § 4 IV GlüStV gebunden ist.

Von den ansonsten anhängigen Vorabentscheidungsersuchen deutscher Gerichte hat, soweit ersichtlich, lediglich der Vorlagebeschluss des VG Schleswig vom 30.01.2008 - 12 A 102/06 - einen direkten Bezug zu § 4 IV GlüStV. Die dortige Vorlagefrage zu d) lautet:
„Ist Art. 49 EG dahingehend auszulegen, dass dieser einer nationalen Regelung entgegensteht, die das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet untersagt, wenn insbesondere gleichzeitig - wenngleich auch nur für eine Übergangsfrist von einem Jahr - die Veranstaltung und Vermittlung im Internet unter Einhaltung von Jugend- und Spielerschutzbestimmungen ermöglicht wird, um zum Zweck eines Verhältnismäßigkeitsausgleichs namentlich zweier gewerblicher Spielvermittler, die bislang ausschließlich im Internet tätig sind, eine Umstellung auf die nach dem Staatsvertrag zugelassenen Vertriebswege zu ermöglichen?“
Das Übergangsjahr 2008 ist indessen verstrichen, so dass die in § 25 VI GlüStV getroffene Übergangsregelung keine Bedeutung mehr hat. Im Übrigen bestand die Möglichkeit einer befristeten Erlaubnis nach § 25 VI GlüStV nur unter den dort im Einzelnen genannten Voraussetzungen und auch nur für das Veranstalten und Vermitteln von Lotterien, deren Gefährdungspotential niedriger eingeschätzt werden kann als das von Sportwetten. Ein (zwischenzeitlicher) Verstoß gegen das Kohärenzgebot wird durch die Existenz des § 25 VI GlüStV nicht nahegelegt.

Von einer eigenen Vorlage an den EuGH gemäß Art. 234 EG hat der Senat abgesehen, da er keine ernstlichen Zweifel an der Gemeinschaftsrechtskonformität des § 4 IV GlüStV hat.

Der Verstoß der Beklagten zu 1) gegen § 4 IV GlüStV stellt zugleich einen Wettbewerbsverstoß nach §§ 3 I, 4 Nr. 11 UWG dar. Bei dem in § 4 IV GlüStV normierten Internetverbot handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung gemäß § 4 Nr. 11 UWG. Des Weiteren ist der Verstoß geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und der Verbraucher nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG 2004), bzw. die Interessen der Mitbewerber und Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen (§ 3 I UWG 2008).

Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten unter Bezugnahme auf die Entscheidung „Sportwetten-Genehmigung“ des BGH ( GRUR 2002, 269, 270) darauf, dass das beanstandete Verhalten angesichts der bestehenden Genehmigung der Stadt Stadt1, auf die die Beklagten vertrauen dürften, nicht wettbewerbswidrig sei.

Voraussetzung für den Unterlassungsanspruch ist ein objektiver Wettbewerbsverstoß; auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum kann sich der Verletzer seit der Neufassung des UWG in 2004 nicht mehr berufen (vgl. BGH, GRUR 2005, 778, 779 - Atem-test; Hefermehl/ Köhler / Bornkamm, UWG, § 4 Rn 11.53 f.). Hiervon abgesehen konnten die Beklagten nicht mehr vertrauensvoll annehmen, die erteilte Gewerbegenehmigung sei eine ausreichende Grundlage für eine bundesweite Geschäftstätigkeit, nachdem das BVerwG in seiner Entscheidung vom 21.06.2006 und nachfolgend einige Oberverwaltungsgerichte, darunter das Sächsische OVG mit Beschluss vom 12.12.2007, dieser Sichtweise entgegengetreten waren.

Der Wettbewerbsverstoß der Beklagten zu 1) begründet den gegen sie geltend gemachten Unterlassungsanspruch (§ 8 I UWG). Der Beklagte zu 2) haftet neben der Beklagten zu 1) als deren Geschäftsführer, da er, mit Wettbewerbsförderungsabsicht zugunsten der Beklagten zu 1) handelnd, für den Verstoß verantwortlich ist. Da das Verhalten der Beklagten seit dem 01.01.2008 den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Unterlassungsanspruch bereits rechtfertigt, kommt es auf etwaige Wettbewerbsverstöße der Beklagten vor dem 01.01.2008 nicht mehr an.

Die Verurteilung beschränkt sich antragsgemäß auf Sportwettangebote, durch die im Bundesland Hessen befindlichen Personen die Möglichkeit zur Spielteilnahme eröffnet wird. Wesentlich ist, dass ein Spielinteressent von seinem Aufenthaltsort in Hessen aus unmittelbar über das Internet Wetten abschließen kann. Charakteristisch für die in den Tenor einbezogene konkrete Verletzungsform und damit maßgebend für den nach der Kerntheorie zu bestimmenden Verbotsumfang ist, dass Spieler, die sich in Hessen aufhalten, weder durch technische Beschränkungen von einer Spielteilnahme ausgeschlossen, noch durch einen entsprechenden Disclaimer von einer Spielteilnahme abgehalten werden.

Ein Disclaimer, der geeignet ist, Interessenten von einer Spielteilnahme abzuhalten, kann allerdings nicht allein schon in einem schlichten Hinweis der Beklagten darauf gesehen werden, dass es ihnen (vorübergehend) untersagt sei, Wetten anzunehmen, die von dem Gebiet des Landes Hessen aus abgegeben werden (vgl. hierzu die - auf Baden-Württemberg bezogene - Textpassage in der ersten Abbildung im Tenor, letzter Absatz). Erklärungen, die vom angesprochenen Verkehr als gleichsam „augenzwinkernde“ Pflichtangabe gedeutet werden können, die man folgenlos missachten könne, genügen keinesfalls. Ausreichend weit von der konkreten Verletzungsform entfernt wäre eine deutliche und unmissverständlich ernsthafte Ablehnung des Abschlusses von Wettverträgen oder Wettvermittlungsverträgen mit Personen, die sich innerhalb des Gebietes Hessens aufhalten. Die Ernsthaftigkeit der Ablehnung könnte dadurch deutlich gemacht werden, dass jeder Wettinteressent für die Anmeldung bei der Beklagten zu 1) versichern muss, dass er sich in diesem Moment nicht im Gebiet des Bundeslandes Hessen aufhält, und dass der Hinweis gegeben wird, dass, wenn dies nicht der Fall sein sollte, kein rechtswirksamer Vertrag zustande kommen kann (vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 12.12.2007 - 3 BS 286/06 - Juris-Rn 20).

Ein Einsatz von Verifikationsverfahren, durch den der Abschluss von Wettverträgen mit Spielern aus Hessen ausgeschlossen würde, würde gleichfalls genügen, um aus dem Kernbereich der konkreten Verletzungsform herauszuführen; er ist hierzu aber nicht unabdingbar erforderlich. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Kernbereich der konkreten Verletzungsform, die im vorliegenden Fall auch durch die Abwesenheit eines ernstgemeinten Disclaimers charakterisiert wird, nicht mit dem Umfang des zugrunde liegenden gesetzlichen Verbots gleichgesetzt werden kann. Daher kann im vorliegenden Fall dahinstehen, ob zur Beachtung des in § 4 IV GlüStV normierten Internetverbots in Hessen eine Lokalisierung mit technischen Mitteln (vgl. § 25 VI Nr. 4 GlüStV) zwingend notwendig ist. Offenbleiben kann demnach auch die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob es praktikable und zuverlässige technische Lokalisierungsmethoden bislang überhaupt gibt (vgl. hierzu zuletzt Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 03.04.2009 - 11 ME 399/08 - Juris-Rn 51 ff.).

Der Hauptantrag zu Ziff. 1.2, der das Anbieten von Sportwetten über im Bundesland Hessen befindliche Wettbüros betrifft, ist nicht hinreichend bestimmt und damit unzulässig. Denn aus der Formulierung des Antrags wird nicht ausreichend deutlich, welches mit Wettbüros im Zusammenhang stehende Verhalten den Beklagten konkret untersagt werden soll.

Der Hilfsantrag zu Ziff. 1.2 ist zulässig, aber unbegründet.

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagten auf dem Gebiet des Landes Hessen ohne Erlaubnis der zuständigen Behörde C veranstaltet oder vermittelt (§ 4 I 2 GlüStV) und hierdurch eine weiterhin bestehende Wiederholungsgefahr begründet haben. Auf die daran ggf. anknüpfende Frage, ob § 4 I GlüStV in Verbindung mit den Vorschriften, die eine Erlaubniserteilung an staats-unabhängige Privatunternehmen ausschließen, verfassungsgemäß und mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, kommt es somit nicht an.

Die Beklagten bestreiten, in Hessen Wettbüros zu unterhalten oder in vertraglicher Beziehung zu Sportwettenvermittlern aus Hessen zu stehen. Die von der Klägerin vorgelegten Lichtbilder (Bl. 1617 ff. d.A.) belegen zwar, dass zwei Wettbüros in Stadt2 noch im Juni 2008 mit dem (früheren) Logo der Beklagten zu 1) beschriftet waren, wobei die Art und Weise der Beschriftung durchaus den Eindruck erweckt, es handele sich um für die „Sportwetten …“ tätige Wettbüros. Dieser äußere Eindruck reicht aber nicht zum Beweis dafür aus, dass es sich um Wettbüros der Beklagten zu 1) handelt oder jedenfalls um Wettbüros, die für die Beklagte zu 1) Wetten vermitteln.

Zunächst rechtfertigt die äußere Kennzeichnung für sich allein nicht die Feststellung, dass die Beklagte zu 1) selbst Inhaberin der betreffenden Wettbüros sei oder gewesen sei. Möglich erscheint auch, dass die Kennzeichnung lediglich verdeutlichen soll, an welchen Sportwettenveranstalter die im Wettlokal abzuschließenden Wetten vermittelt werden. Insoweit kommt als Veranstalter, an den die Wetten vermittelt werden, neben der Beklagten zu 1) insbesondere die C Ltd. in Betracht. Tatsächlich wird in den von der Klägerin vorgelegten Teilnahmebestätigungen, die die Person des Vermittlers nicht ausweisen, erklärt, die Wette werde an die C Ltd. vermittelt. Bei dieser Gesellschaft handelt es sich zwar um eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1).

Aus der alleinigen Gesellschafterstellung der Beklagten zu 1) folgt aber nicht ohne weiteres, dass sie für etwaige Wettbewerbsverstöße der Tochtergesellschaft einzustehen habe (vgl. hierzu Hefermehl/ Köhler/ Bornkamm, UWG, § 8 Rn 2.31). Besondere Umstände, die eine Haftungserstreckung auf die Beklagte zu 1) rechtfertigen könnten, hat die Klägerin nicht dargetan.

Die alleinige Gesellschafterstellung und die sich hieraus ergebenden Einwirkungsmöglichkeiten begründen eine Haftungserstreckung nicht.

Soweit es um die Frage geht, ob die Beklagte zu 1) unter Benutzung der fraglichen Wettbüros als Vermittler aufgetreten ist, ist zu berücksichtigen, dass das Logo der Beklagten in einer älteren, seit Ende 2006 nicht mehr aktuellen, Ausgestaltung verwendet wurde. Auch wenn die Ausstattung des Lokals mit dem Logo der Beklagten zu 1), die schon einige Jahre zurückliegen mag, deshalb erfolgt sein sollte, weil die Beklagte zu 1) damals als Veranstalter oder Vermittler fungierte, so können sich die Verhältnisse in der Zwischenzeit geändert haben, wobei sich der Inhaber des Wettbüros zur weiteren Verwendung des (alten) Logos auch ohne weitere Beteiligung der Beklagten zu 1) schon deshalb als berechtigt angesehen haben kann, weil die Wetten an die C Ltd. vermittelt werden.

Auf eine frühere Einbindung der Beklagten zu 1) in die Tätigkeit hessischer Wettbüros weist neben der Ausstattung mit dem (alten) Logo der Beklagten zu 1) auch der eigene Vortrag der Beklagten hin, die einräumen, dass die Beklagte zu 1) sich früher der Vermitllungsgesellschaft „X-GmbH“ bedient habe, die ihrerseits auch vertragliche Beziehungen zu Annahmestellen in Hessen unterhalten habe. Unterstellt man danach, dass in der Vergangenheit in Hessen abgeschlossene Wettverträge an die Beklagte zu 1) - mit deren Kenntnis und Billigung - vermittelt wurden, so bleibt jedenfalls offen, bis wann dies geschehen ist. Etwaige Vorfälle bis zur Entscheidung des BVerfG vom 28.03.2006 wären irrelevant, da sich daraus kein Wettbewerbsverstoß ergeben könnte (vgl. hierzu BGH, WRP 2008, 661 - ODDSET). Ob (noch) im Übergangszeitraum bis zum 31.01.2007 entsprechende Vermittlungsvorgänge stattgefunden haben, ist ungewiss. Doch selbst wenn dies festgestellt werden könnte und auf dieser Grundlage ein Wettbewerbsverstoß zu bejahen wäre, was sehr zweifelhaft erscheint (vgl. OLG München, Urteil vom 16.10.2008 - 29 U 1669/08 - Juris-Rn 44), so könnte angesichts der gesetzlichen Klarstellung durch das Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages zum 01.01.2008 doch keine über dieses Datum fortwirkende Wiederholungsgefahr angenommen werden.

Von einem einschlägigen Verstoß der Beklagten nach dem 01.01.2008 kann nicht ausgegangen werden. Danach lässt sich ein Wettbewerbsverstoß der Beklagten, der eine Begehungsgefahr im Sinne des Klageantrags zu 1.2 begründen könnte, nicht feststellen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Beklagten den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin nicht substantiiert bestritten hätten. Es war zuvörderst Sache der Klägerin, konkret die Tatsachen darzulegen, aus denen sich der mit dem Hilfsantrag zu Ziff. 1.2 geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergeben soll. Dies ist der Klägerin nicht gelungen.

Es ist nicht ersichtlich, dass sie hierbei die ihr zu Gebote stehenden zumutbaren Recherchemöglichkeiten wahrgenommen und erfolglos ausgeschöpft hätte.

Der Hauptantrag zu Ziff. 1.3, der sich unter Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform auf Werbung für Sportwetten bezieht, ist zulässig und begründet.

Die in Bezug genommene konkrete Verletzungsform wird dadurch charakterisiert, dass die Beklagten im Internet für öffentliches Glücksspiel - Sportwetten - werben, das im Internet veranstaltet bzw. vermittelt wird und somit gemäß § 4 IV GlüStV verboten ist. Hierdurch verstoßen die Beklagten gegen § 5 III und § 5 IV GlüStV. Zugleich liegt hierin ein erheblicher bzw. spürbarer Wettbewerbsverstoß, aus dem ein entsprechender Unterlassungsanspruch der Klägerin folgt (§§ 3 I, 4 Nr. 11, 8 I, III Nr. 1 UWG).

Auch bezüglich des Werbeverbots ist die Verurteilung antragsgemäß auf Hessen beschränkt. Insoweit ist für die in den Tenor einbezogene konkrete Verletzungsform und damit zugleich für den nach der Kerntheorie zu bestimmenden Verbotsumfang maßgebend, dass kein Disclaimer vorhanden ist, der klar und eindeutig gestaltet und aufgrund seiner Aufmachung als ernst gemeint aufzufassen ist (vgl. hierzu auch BGH, GRUR 2006 ff., Tz. 22 - Arzneimittelwerbung im Internet).

Die auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung gerichteten Folgeanträge haben Erfolg, soweit sie auf den Hilfsantrag zu Ziff. 1.1 rückbezogen sind (§ 9 UWG, § 242 BGB). Ein Verschulden der Beklagten ist für den hier allein noch geltend gemachten Zeitraum ab dem 01.01.2008 zu bejahen. Die Rechtslage ist im Hinblick auf das Veranstalten, Vermitteln und Bewerben von Sportwetten im Internet durch das Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages hinreichend geklärt worden. Die insoweit insbesondere von der Europäischen Kommission geäußerten Bedenken gegen die Vereinbarkeit der entsprechenden Vorschriften mit höherrangigem Recht führen nicht zur Annahme eines unverschuldeten Rechtsirrtums. Die Beklagten mussten ernsthaft damit rechnen, dass das zuständige Gericht einen Wettbewerbsverstoß bejahen werde. Indem sie Verhalten nach dem 01.01.2008 fortsetzten, handelten sie auf eigenes Risiko.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO; hierbei wurden das Maß des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens sowie die teilweise Berufungsrücknahme berücksichtigt. Zu beachten war, dass bei einer Gewichtung der einzelnen Ansprüche dem Unterlassungsanspruch und insoweit wiederum dem auf die Sportwetten im Internet bezogenen Unterlassungsanspruch die größte Bedeutung zuzumessen war.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Vollstreckungsschutz war den Beklagten nicht zu gewähren, da die Voraussetzungen des § 712 I ZPO nicht dargetan sind. Es ist nicht ersichtlich, dass die Vollstreckung den Beklagten einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Zu unmittelbaren Zahlungspflichten führt die Verurteilung der Beklagten nicht. Dass die Vollstreckung des Unterlassungsausspruchs für die Beklagten existenzgefährdend sein könnte, ist schon deshalb nicht nachzuvollziehen, weil sich das Unterlassungsgebot auf Hessen beschränkt.

Die Revision war zuzulassen, weil die Frage, ob das Verbot des Veranstaltens und das Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet (§ 4 IV GlüStV) mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).









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