OLG München (Urteil vom 30.07.2009 - 23 U 2005/08 - Zur Tätigkeit einer Zertifizierungsstelle für die GS-Kennzeichnung
 

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OLG München v. 30.07.2009: Zur Tätigkeit einer Zertifizierungsstelle für de GS-Kennzeichnung und zur Schadensersatzverpflichtung bei fehlerhafter Prüfung


Das OLG München (Urteil vom 30.07.2009 - 23 U 2005/08) hat entschieden:
Die Prüftätigkeit der Beklagten nach § 7 des Gesetzes über technische Arbeitsmittel und Verbraucherprodukte (Geräte- und Produktsicherheitsgesetz- GPSG) stellt keine hoheitliche Tätigkeit dar. Es handelt sich um einen privatrechtlichen Werkvertrag mit Dienstvertragselementen im Rahmen einer gutachterlichen Prüftätigkeit. Hat der mit der Sicherheitsüberprüfung für die Zertifizierung Beauftragte seine Pflichten aus dem Zertifizierungsvertrag verletzt, ist er zum Schadenersatz verpflichtet.





Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Prüfung von Messgeräten. Die Klägerin produziert und vertreibt Elektrogeräte. Sie schloss einen Vertrag mit der Firma L. über die Lieferung von 692.814 Digital-Multimetern. Nach dem Vertrag sollten die Geräte das GS-Zeichen für Qualität und Sicherheit aufweisen. Die Klägerin bestellte die Geräte am 25.09.2003 (Anlage K 53) bei einem Lieferanten in China. Am 09.03.2004 leistete sie eine Vorauszahlung in Höhe von US-$ 402.571,08.

Mit Vertrag vom 17./18.05.2004 (Anlage K 1) beauftragte die Klägerin die Beklagte mit der für die Zertifizierung des Geräts erforderlichen Sicherheitsüberprüfung. Da nach dem ersten Prüfbericht der Beklagten vom 24.05.2004 (Anlage K 2) eine Zertifizierung erst nach einer Mängelbeseitigung möglich war, erteilte die Klägerin unter dem 11./23.06.2004 (Anlage K 4) einen Nachtragsauftrag. Aufgrund des Prüfberichts vom 16.08.2004 erteilte die Beklagte am 18.08.2004 (Anlage K 7) das Prüfzeichen nach dem Geräte- und Produktsicherheitsgesetz. Die Beklagte führte in der Folgezeit eine Reihe von weiteren Überprüfungen der in China hergestellten Geräte durch, zum Teil im Auftrag der Klägerin und zum Teil im Auftrag der Firma L. Der technische Bericht vom 31.08.2004 (Anlage K 11) ergab, dass der Schutz der Geräte gegen elektrischen Schlag unzureichend war. Am 22.09.2004 entzog die Beklagte der Klägerin wegen Sicherheitsmängeln das Zertifikat (Anlage K 15). Nachdem die Klägerin in der Zwischenzeit Verbesserungen hatte durchführen lassen, erteilte die Beklagte am 21.10.2004 das Zertifikat erneut.

Mit E-Mail vom 23.12.2004 (Anlage B 2) wies die Beklagte u.a. darauf hin, dass die Messleitungen nicht die normativen Anforderungen erfüllen und forderte die Klägerin zur Lösung dieses Problems auf. Die Klägerin legte daraufhin für die Messleitungen ein Zertifikat der Firma I. E. S. vom 18.01.2005 vor. Die Beklagte entzog daraufhin der Klägerin das Zertifikat bis zu deren Kündigung am 06.07.2006 (Anlage B 4) nicht.

Unmittelbar vor Verkaufsbeginn durch die Firma L. kam es zu Beanstandungen durch das Regierungspräsidium Stuttgart vom 23.06.2006 (Anlage K 24) und das Regierungspräsidium Tübingen vom 18.08.2006 (Anlage K 25). Die Geräte wurden daraufhin aus dem Verkehr gezogen.

Die Klägerin hatte am 01.11.2005 den restlichen Kaufpreis in Höhe von US-$ 664.362,48 an die chinesische Herstellerfirma gezahlt.

Die Klägerin nahm von der Firma L. die bereits ausgelieferten Geräte zurück und überwies ihr bereits gezahlten Kaufpreis von € 1.047.403,06 zurück. Die Klägerin fordert diesen Kaufpreis sowie Rückholungskosten in Höhe von € 98.150,95 als Schadensersatz von der Beklagten.

Die Klägerin hat ausgeführt, die Beklagte sei nicht nur mit der Prüfung der Geräte im Rahmen des Zertifizierungsverfahrens beauftragt gewesen, sondern habe darüber hinaus umfassende Beratung geschuldet. Die Überprüfung durch die Beklagte sei fehlerhaft gewesen, da sie die mangelnde Spannungsfestigkeit der Geräte nicht festgestellt habe.

Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, € 1.145.553,90 nebst Zinsen zu bezahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat bestritten, dass die geprüften Muster mit den ausgelieferten Produkten identisch gewesen seien. Ferner hat sie Einwände gegen die Höhe der geltend gemachten Ansprüche erhoben.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Das Landgericht München I hat mit Endurteil vom 08.01.2008 die Klage abgewiesen. Zur Begründung führt das Landgericht unter anderem aus, dass die Klägerin trotz Hinweises durch das Gericht nicht ausreichend schlüssig und substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt habe, dass die Beklagte eine Pflichtverletzung begangen habe. Angesichts der von der Beklagten tatsächlich festgestellten Mängel sei es völlig unklar, welche Prüfungen konkret falsch gewesen sein sollten.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Die Klägerin macht geltend, das Landgericht habe entscheidungserheblichen Sachvortrag übergangen. Zur Identität der geprüften Geräte habe sie hinreichend substantiiert vorgetragen und ihre Behauptungen unter Beweis gestellt. Die Klägerin ergänzt ihren Vortrag dahingehend, dass weitere zwingend erforderliche Prüfungen von der Beklagten nicht vorgenommen worden seien. Der der Beklagten vorgeworfene Mangel liege nicht in der Erteilung des GS-Siegels, sondern in der fehlerhaften Überprüfung auf elektrische Sicherheit und in einer fehlerhaften Beratung.

Die Klägerin verfolgt ihren erstinstanzlichen Antrag weiter.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte bestreitet, fehlerhaft gehandelt zu haben und wendet ein, dass die geltend gemachte Schadensersatzforderung nicht schlüssig begründet sei. Soweit die Klägerin die Kaufpreiszahlung an ihre chinesische Lieferantin als Schaden einfordere, liege ein solcher jedenfalls nicht im Schutzzweck der behaupteten Pflichtverletzung. Ferner erhebt sie unter Hinweis auf Ziffer 4.3 ihrer AGB, wonach die Gewährleistungsfrist ein Jahr betrage, die Einrede der Verjährung, und macht geltend, dass nach Ziffer 4.5 ihrer AGB die Haftung für Vermögensschäden im Falle leichter Fahrlässigkeit auf 250.000,00 € begrenzt sei.

Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 03.07.2008 durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. M. vom 28.01.2009 (Blatt 149/165 d.A.) Bezug genommen. Ferner hat der Senat den Zeugen H. vernommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 18.06.2009 (Bl. 189/196 d.A.) Bezug genommen.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 05.06.2008, 04.09.2009 und 18.06.2009 verwiesen.


II.

Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte gemäß §§ 634 Nr. 4, 633, 280 Abs. 1 BGB ein Schadensersatzanspruch in Höhe von € 604.293,64 zu. Der geltend gemachte weitergehende Anspruch ist nicht begründet.

1. Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien ist gemäß Art. 28 EGBGB deutsches Recht anwendbar. Zwar besteht ein Auslandsbezug, da die Beklagte zum Teil Leistungen bei dem Hersteller der Messgeräte in China, nämlich insbesondere das Ziehen von Stichproben, erbracht hat. Das Schuldverhältnis weist jedoch die engsten Verbindungen mit Deutschland auf, da beide Parteien ihren Sitz hier haben und die Hauptleistung, nämlich die Überprüfung und Zertifizierung nach § 7 GPSG, hier zu erbringen war.

2. Die Prüftätigkeit der Beklagten nach § 7 des Gesetzes über technische Arbeitsmittel und Verbraucherprodukte (Geräte- und Produktsicherheitsgesetz- GPSG) stellt keine hoheitliche Tätigkeit dar (vgl. BGH NJW 1978, 2548, 2549; OLG Hamm Urteil vom 27.06.1990, Az. 11 U 51/90). Eine Bindungswirkung der Prüfbescheinigung ist nicht vorgesehen; diese hat daher auch keinen Verwaltungsaktcharakter (Pünder ZHR 170 (2006), 567, 578 f). Auch wenn gem. § 11 GPSG eine Zulassung als Zertifizierungsstelle erforderlich ist, wird die Beklagte insoweit nicht als beliehener Unternehmer, sondern vielmehr privatrechtlich tätig (Pünder, aaO.).

3. Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag im Sinne von § 631 BGB zustande gekommen (vgl. Pünder ZHR 170 (2006), 567, 581), der daneben auch dienstvertragliche Elemente aufweist.

Die Klägerin hatte die Beklagte mit der Prüfung eines digitalen Multimeters beauftragt. In der Auftragsbestätigung vom 18.05.2004 (Anlage K 1) und in der Bestätigung des Nachprüfungsauftrags vom 23.06.2004 (Anlage K 4) hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass die Klägerin bei einer Zertifizierung automatisch Partner in ihrem Zertifiziersystem wird. Nach A 1.2 der Prüf- und Zertifizierordnung (Anlage B 5), auf die die Beklagte in ihren Auftragsbestätigungen jeweils Bezug genommen hat, wird der Auftraggeber mit Erhalt des ersten Zertifikates automatisch Partner im Zertifiziersystem der Beklagten und bleibt dies, solange das Zertifikat gültig ist. Durch die Zertifizierordnung der Beklagten werden die Vorgaben für die Erteilung eines GS-Zeichens gemäß § 7 GPSG vom 06.01.2004 umgesetzt. Mit der Vereinbarung über die Prüfung der Messgeräte mit dem Ziel der Zertifizierung haben die Parteien einen Erfolg im Sinne von § 631 Abs. 1 BGB vereinbart. Die Beklagte schuldete in diesem Zusammenhang nicht ein bloßes Tätigwerden im Sinne von § 611 BGB. Allerdings hat die Tätigkeit der Beklagten im Rahmen des Zertifizierungsverfahrens auch dienstvertragliche Elemente. So hat die GS-Stelle gemäß § 7 Abs. 2 GPSG Kontrollmaßnahmen zur Überwachung der Herstellung der technischen Arbeitsmittel und verwendungsfertigen Gebrauchsgegenstände und der rechtmäßigen Verwendung des GS-Zeichens durchzuführen. Dementsprechend hat die Klägerin der Beklagten am 26.08.2004 den weiteren Auftrag erteilt, Muster aus der Produktion zu ziehen, zu verplomben und nach München zur Prüfung zu senden (Anlage K 46). Diese Aufgabe hat die Beklagte nicht als öffentlich-rechtliche Verpflichtung wahr genommen, sondern ist ebenfalls im Zusammenhang mit dem zwischen den Parteien vereinbarten Zertifiziersystem tätig geworden. Der Schwerpunkt der Tätigkeit der Beklagten liegt darin, Geräte auf die Einhaltung der Anforderungen des deutschen Geräte- und Produktsicherheitsgesetzes zu überprüfen und das Vorliegen dieser Voraussetzungen in einem Zertifikat zu bestätigen. Die Beklagte ist daher in gutachterlicher Weise tätig geworden, wobei auch stichprobenartige Kontrollen eine erfolgsbezogene, auf die Erfassung der bei der jeweiligen Begutachtung erkennbaren Mängel gerichtete Tätigkeit darstellt (BGH NJW 2002, 749, 750).

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Beklagte jedoch keine weitergehende umfassende Beratungspflicht in dem Sinne übernommen, dass sie verpflichtet gewesen wäre, der Klägerin bei der Fortentwicklung oder Verbesserung des Produkts Hilfestellung zu leisten. Dies ergibt sich weder aus Ziffer 1 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Anlage B 8) noch aus der Auftragsbestätigung vom 23.06.2004 (Anlage K 4). In Ziffer 1 ihrer Geschäftsbedingungen beschreibt die Beklagte lediglich allgemein die Arten von Tätigkeiten, die sie generell erbringt. In Ziffer 2.2. ist dargelegt, dass der Umfang der Arbeiten bei der Erteilung des Auftrags schriftlich festgelegt wird. Eine Vereinbarung in derart umfassendem Sinne, dass die Beklagte die Klägerin über die Prüfung der Gerätesicherheit im Zusammenhang mit der Erteilung des GS-Zeichens hinaus beraten sollte, liegt nicht vor. Zwar wird in der Auftragsbestätigung vom 23.06.2004 (Anlage K 4) der Auftrag mit „Nachprüfung und Beratung Digital-Multimeter“ beschrieben. Dieser Nachtragsauftrag ist allerdings im Zusammenhang damit zu sehen, dass die erste Überprüfung des Messgeräts durch die Beklagte das Ergebnis erbracht hatte, dass dieses die Anforderungen der Prüfspezifikation nicht erfüllt (Anlage K 2). Aufgrund des Nachtragsauftrages sollte die Beklagte lediglich die erneute Prüfung des Geräts durchführen und die Klägerin im Hinblick auf die Erfüllung der Zertifizierungsvoraussetzungen beraten. Die Übernahme der Prüfungstätigkeit ist darauf beschränkt, den Auftraggeber bei der ihm obliegenden Kontrolle der Produktsicherheit und der Wahrnehmung der Verkehrssicherungspflicht zu unterstützen (Pünder ZHR 170 (2006), 567, 581).

4. Die Beklagte hat die von ihr geschuldete Prüfung und Kontrolle der Messgeräte mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 2 Nr. 1 BGB durchgeführt.

Die Beklagte hatte zwar im Rahmen ihrer laufenden Prüfung im Rahmen des zwischen den Parteien vereinbarten Zertifiziersystem im technischen Bericht vom 31.08.2004 (Anlage K 11) noch zutreffend festgestellt, dass der Schutz gegen elektrischen Schlag sowie die Luft-und Kriechstrecken bei dem zu untersuchenden Gerät unzureichend sind. Dementsprechend hat die Beklagte der Klägerin auch am 22.09.2004 (Anlage K 15) das Zertifikat - allerdings nur unter Hinweis auf einen unzureichenden CTI-Wert - entzogen. Die Wiedererteilung des Zertifikats am 21.10.2004 (Anlage K 17) beruhte jedoch, wie sich aus dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen ergibt, auf einer unzureichenden und damit mangelhaften Prüfung der Messgeräte. Bei der Wiedererteilung des Zertifikats nimmt die Beklagte lediglich Bezug auf die erneute Messung des CTI-Wertes. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist bei den Geräten jedoch die erforderliche Überschlagssicherheit nicht vorhanden. Von den 50 vom Sachverständigen als Stichprobe ausgewählten Geräten haben lediglich 11 die Überprüfung auf Überschlagssicherheit bestanden. Bei einem weiteren Gerät war eine Überprüfung nicht möglich. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten dargelegt, dass bei den übrigen Geräten die geforderte Luftstrecke von 5,9 mm zwischen Sicherung bzw. Halter und Gehäuse nicht eingehalten wurde. Der Sachverständige kam daher zu dem Ergebnis, dass die streitgegenständlichen Geräte nach Maßgabe der einschlägigen Norm nicht als sicher vor Durchschlägen gelten. Die Parteien haben gegen die Feststellungen des Sachverständigen keine Einwände erhoben. Der Senat ist aufgrund der eindeutigen und klaren Feststellungen des Sachverständigen davon überzeugt, dass dessen Schlussfolgerungen zutreffend sind und macht sich diese zu Eigen.

Es war nicht notwendig, sämtliche 692.814 Geräte auf Überschlagsicherheit zu prüfen. Der Sachverständige war vielmehr im Beweisbeschluss vom 03.07.2008 gebeten worden, eine solche Anzahl von Stichproben zu ziehen, die einen Rückschluss darauf zulassen, ob die Gesamtheit der Geräte den behaupteten Mangel aufweist. Der Sachverständige hält hierfür eine Stichprobengröße von 50 Stück aufgrund der einheitlichen Konsistenz der Messwerte für ausreichend (S. 16 des Gutachtens). Der Senat hat keinen Anlass, diese Beurteilung in Frage zu stellen. Danach steht fest, dass der festgestellte Mangel bei dem ganz überwiegenden Teil der Messgeräte vorliegt. Der Senat hält es nach den Ausführungen des Sachverständigen auch für erwiesen, dass die Geräte diesen Mangel bereits zum Zeitpunkt der von der Beklagten vorgenommenen Überprüfungen aufwiesen. Die Klägerin hat unwidersprochen dargetan, dass es Sache der Beklagten war, Muster aus der Produktion für eine Überprüfung zu ziehen. Dass dies so war, ergibt sich auch aus der Auftragsbestätigung vom 26.08.2004 (Anlage K 46). Die Beklagte kann sich daher nicht darauf berufen, dass ihr von Seiten der Produzentin oder der Klägerin lediglich solche Geräte zur Überprüfung überlassen wurden, die den Anforderungen entsprochen haben.

Die Beklagte hat den vom Sachverständigen festgestellten Fehler der Geräte auch bei späteren Überprüfungen nicht festgestellt. In ihren Berichten über die von ihr durchgeführten Pre-Shipment-Inspections und weiteren technischen Überprüfungen, die von der Fa. L. in Auftrag gegeben worden waren, hat sie am 03.12.2004 (Anlage K 19), 10.05.2005 (Anlage K 20), 09.05.2006 (Anlage K 47) und 29.05.2006 (Anlage K 23) jeweils keine Fehler des Produkts festgestellt und bestätigt, dass dieses die Prüfung bestanden hat. Keiner Entscheidung bedarf die Frage, ob die Klägerin in den Schutzbereich der Vereinbarungen der Beklagten mit der Fa. L. einbezogen war, wofür bereits sprechen könnte, dass die Klägerin die von der Fa. L. in Auftrag gegebenen Überprüfungen bezahlt hat. Die Beklagte hat jedenfalls die ihr aus dem mit der Klägerin abgeschlossenen Zertifizierungsvertrag obliegenden Pflichten zu einer ausreichenden Prüfung der Überschlagssicherheit der Geräte verletzt.

Die Beklagte ist daher gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Der durch die Pflichtverletzung verursachte Schaden hätte durch eine Nacherfüllung der Prüfungspflicht nicht mehr abgewendet werden können, da die Klägerin den Kaufpreis an ihre chinesische Lieferantin bereits bezahlt und die Geräte an die Fa. L. bereits ausgeliefert hatte, als sie durch die Erklärung des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 26.06.2006 (Anlage K 24) und die Untersagungsverfügung des Regierungspräsidiums Tübingen vom 18.08.2005 (Anlage K 25) erfuhr, dass die Geräte entgegen der Bestätigung durch die Beklagte nicht den Anforderungen des GPSG entsprachen und nicht verkehrsfähig waren. Die Schadensersatzpflicht bestimmt sich daher nach § 280 Abs. 1 BGB und nicht nach §§ 280 Abs. 3, 281 BGB (Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 280 Rn. 18; Palandt/Sprau, aaO. § 634 Rn. 8).

Die Beklagte hat für die fehlerhafte Überprüfung der Messgeräte einzustehen. Sie hat keine Umstände im Sinne von § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, dass sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hätte. Insbesondere hat sie nicht dargelegt, dass der Fehler der Geräte für sie nicht erkennbar gewesen wäre.

5. Der Klägerin steht somit ein Schadenersatzanspruch gemäß §§ 249 ff BGB zu. Die Beklagte ist danach verpflichtet, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand, also hier die unzureichende Prüfung und die darauf beruhende fehlerhafte gutachterliche Aussage, nicht eingetreten wäre (BGH NJW 2001, 514, 515).

a) Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Beklagte jedoch nicht den Betrag zu ersetzen, den die Klägerin als Kaufpreis von der Firma L. im Falle der ordnungsgemäßen Durchführung des Geschäfts hätte verlangen können. Wenn die Beklagte den Mangel zutreffend festgestellt hätte, hätte die Klägerin die Ware ebenfalls nicht an die Firma L. absetzen können und somit auch keinen Kaufpreis erzielen können. Wie bereits oben ausgeführt, bestand eine weitergehende Pflicht der Beklagten, die Klägerin im Rahmen der Produktion zu beraten, gerade nicht. Die Klägerin kann auch keinen Schadensersatz verlangen, soweit sie bereits am 09.03.2004 eine Vorschusszahlung in Höhe von US-$ 402.571,08 an ihre chinesische Lieferantin geleistet hatte. Die Pflichtverletzung der Beklagten konnte für diese sogar der Auftragserteilung an die Klägerin vorangegangene Vorschusszahlung nicht kausal werden. Die Klägerin hat auch nicht vorgebracht, dass es ihr bei einer früheren Mitteilung des Mangels möglich gewesen wäre, diesen Betrag von ihrer chinesischen Lieferantin zurück zu erhalten.

b) Kausal im Sinne der Äquivalenz- und Adäquanztheorie ist jedoch der Schaden, den die Klägerin dadurch erlitten hat, dass sie nach vollständiger Lieferung der Messgeräte durch ihre chinesische Lieferantin am 01.11.2005 den restlichen Kaufpreis in Höhe von US-$ 664.362,48 (entspricht € 555.533,47) bezahlt hat und eine Rückerlangung des Betrages nicht möglich ist. Hätte die Beklagte eine fehlerfreie Überprüfung der Messgeräte durchgeführt und die Klägerin auf die mangelhafte Überschlagsfestigkeit der Geräte hingewiesen, hätte die Klägerin gegenüber ihrer chinesischen Lieferantin die Zahlung des Restkaufpreises verweigern können. Dies ergibt sich bereits aus der Auftragserteilung vom 25.09.2003 (Anlage K 53). Danach hatte die chinesische Lieferantin Geräte zu liefern, die den gesetzlichen Vorschriften entsprachen. Die Klägerin war danach zur Freigabe zur Lieferung erst verpflichtet, wenn alle Nachprüfungen durch die Beklagte im Zertifizierungsverfahren abgeschlossen waren und die letzten Prüfungen positiv waren. Durch die unzutreffende Erklärung der Beklagten kam es zu der Freigabe durch die Klägerin und der anschließenden Kaufpreiszahlung. Ferner hätte die Klägerin gegenüber ihrer Lieferantin die Rechte aus Art. 45 ff CISG geltend machen können, da sowohl die Bundesrepublik Deutschland als auch die Volksrepublik China Vertragsstaaten des CISG sind (Schlechtriem/Schwenzer, CISG, 4. Aufl., Anh. I). Eine Rückforderung des Kaufpreises scheidet nach Art. 39 Abs. 1 CISG schon deshalb aus, da die Klägerin die Vertragswidrigkeit der Ware nicht in angemessener Frist rügen konnte.

Der geltend gemachte Schaden liegt auch im Schutzzweck der verletzten Vertragspflicht (vgl. BGH NJW 2001, 514, 515). Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung dient die von der Beklagten übernommene Vertragspflicht nicht ausschließlich dazu, die Klägerin vor Ersatzansprüchen ihres Abnehmers zu schützen. Zu ersetzen sind diejenigen Schadensfolgen, zu deren Abwendung die verletzte Vertragspflicht übernommen wurde (BGH NJW 1995, 449, 451 m.w.N.). Grundsätzlich ist es zwar Sache des Herstellers oder Importeurs die Produktsicherheit zu gewährleisten. Durch die Beauftragung mit der Überprüfung der Geräte im Rahmen der Zertifizierung wurde die Beklagte allerdings zum Erfüllungsgehilfen der Klägerin bei der Kontrolle der Produktsicherheit (Pünder ZHR 170 (2006), 567, 581). Die Vertragspflicht der Beklagten erschöpft sich aber nicht darin, die Klägerin dabei zu unterstützen, ihre Abnehmer und die Endkunden vor unsicheren Geräten zu schützen. Für die Beklagte war - zumal aufgrund ihrer Beauftragung mit der Pre-Shipment-Inspection sowohl durch die Klägerin als auch durch die Fa. L. - erkennbar, dass die Überprüfung und Feststellung der Verkehrssicherheit der Geräte für die Klägerin auch in deren Verhältnis zu ihrer Lieferantin von entscheidender Bedeutung war. Die vereinbarte Überprüfung der Geräte sollte die Klägerin daher auch vor Schäden schützen, die daraus resultieren, dass sie ihrem Lieferanten gegenüber die Mangelhaftigkeit des Produkts nicht entgegenhalten konnte.

Die Kausalität der Pflichtverletzung für den von der Klägerin erlittenen Schaden wird auch nicht dadurch unterbrochen, dass die Messgeräte wegen Messleitungen, die nach neuer Sicherheitsnorm nicht mehr zulässig waren, ab 01.02.2005 nicht mehr verkehrsfähig waren. Ein Fall überholender Kausalität bzw. der Reserveursache liegt nicht vor. Zwar hätte die Klägerin auch dann das Geschäft mit der Firma L. nicht zu Ende führen können. Unabhängig davon, dass die Geräte ab diesem Zeitpunkt auch aus einem weiteren Grund nicht verkehrsfähig waren, hätte die Klägerin jedoch - wie bereits oben ausgeführt, bei Kenntnis des Produktionsmangels die Zahlung an ihre chinesische Lieferantin zurückhalten können.

Ein Mitverschulden der Klägerin gemäß § 254 Abs. 1 BGB liegt nicht vor. Die Klägerin durfte darauf vertrauen, dass die Beklagte die zur Feststellung der Überschlagssicherheit erforderlichen Prüfungen vornehmen würde und war daher nicht gehalten darüber hinausgehend eine weitere Kontrolle zur Feststellung derartiger Mängel nach § 377 HGB oder Art. 38 CISG vorzunehmen. Die Klägerin muss sich auch nicht die fehlerhafte Herstellung durch ihre chinesische Lieferanten gemäß §§ 254 Abs. 2 Satz 2, 278 BGB als eigenes Mitverschulden anrechnen lassen. Wie ebenfalls bereits ausgeführt, sollte die Prüfpflicht der Beklagten die Klägerin gerade auch vor derartigen Mängeln bewahren. Die Klägerin hat auch nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB verstoßen. Die Beklagte hat nicht dargetan, dass bei einem frühzeitigen Verkauf der Geräte noch ein Kaufpreis zu erzielen gewesen wäre. Die Klägerin hat dargetan, dass die Geräte mangels Verkehrsfähigkeit nicht mehr zu veräußern sind und ihre hierauf gerichteten Versuche erfolglos waren. Die Beklagte hat nicht näher dargelegt, wie die Klägerin die Geräte tatsächlich noch hätte verwerten können. Von der Klägerin kann im Übrigen nicht erwartet werden, dass sie nicht verkehrsfähige Geräte an Dritte veräußert und sich diesen gegenüber ggf. selbst schadensersatzpflichtig macht. Einer Übertragung der Geräte Zug um Zug gegen Erfüllung der Schadensersatzpflicht bedurfte es ebenso wenig wie einer Abtretung eines etwaigen Gewährleistungsanspruchs gem. § 255 BGB gegen den chinesischen Hersteller. Den Geräten kommt nach der Überzeugung des Senats mangels Verkehrsfähigkeit kein messbarer Wert mehr zu. Ein auszugleichender Vorteil der Klägerin besteht somit nicht. Die Beklagte selbst hat eine Zug-um-Zug-Verurteilung auch nicht beantragt. Ob gegen den chinesischen Hersteller im Hinblick auf Art. 39 CISG überhaupt noch ein Gewährleistungsanspruchs in Betracht kommt und ob ein solcher zu realisieren wäre, bedarf keiner Entscheidung, da die Beklagte die Abtretung eines solchen Anspruchs nicht verlangt hat (BGH NJW 1997, 2946, 2948).

c) Durch die fehlerhafte Prüfung kausal verursacht wurden auch die Rückholungskosten, die dadurch entstanden sind, dass eine Auslieferung an die Firma L. bereits erfolgt war und die Geräte von dort zurückgeholt werden mussten. Auch diese Schäden liegen im Schutzzweck der Vertragspflicht. Die Prüfpflicht der Beklagten sollte die Klägerin gerade davor schützen, dass mangelhafte Geräte in den Verkehr gebracht werden. Die Kausalität wird auch nicht dadurch unterbrochen, dass ein weiteres Prüfinstitut, nämlich die Firma I., der Klägerin bestätigt hat, dass die Messleitungen normgerecht sind, obwohl dies ab 01.02.2005 unstreitig nicht mehr zutraf. Zum einen kann die Beklagte nicht dadurch entlastet werden, dass ein weiterer Vertragspartner der Klägerin auch eine Pflichtverletzung begangen hat und es zur Auslieferung gekommen ist, weil dieser ein anderes Hindernis für die Verkehrsfähigkeit nicht festgestellt hat. Hätte die Beklagte nämlich die mangelnde Überschlagsfestigkeit aufgezeigt, wäre es nicht zur Auslieferung der Ware gekommen. Zum anderen gehörte es auch zum Aufgabenkreis der Beklagten, die Normgerechtigkeit der Messleitungen festzustellen. Die Beklagte hatte den Auftrag, das Gerät insgesamt zu zertifizieren. Hierzu gehören auch die Messleitungen. Die Beklagte hat ihre Pflichten ebenso verstanden. Dies zeigt sich auch darin, dass sie am 23.12.2004 (Anlage B 2) die fehlende Normgerechtigkeit der Messleitungen moniert hat. Aufgrund dieses Schreibens wusste jedoch die Klägerin von der Problematik. Die Beklagte hat, um diese Problematik zu bereinigen, die Firma I. eingeschaltet. Da diese offenkundig eine unzutreffende Bestätigung hinsichtlich der Normgerechtigkeit der Messleitungen ausgestellt hat, muss sich die Klägerin jedoch deren fehlerhafte Bestätigung gemäß §§ 254 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, 278 BGB als eigenes Mitverschulden anrechnen lassen. Der Senat sieht die Verursachungsbeiträge, die zum Entstehen der Rückholungskosten geführt haben, als gleichwertig an. Es ist daher ein Mitverschulden in Höhe von 50 % anzusetzen.

Der Senat ist nach § 287 ZPO davon überzeugt, dass die von der Klägerin mit Anlagen K 28 - K 45 belegten Kosten tatsächlich im Zusammenhang mit der Rückholung der streitgegenständlichen Geräte bei der Firma L. entstanden sind. Dies ergibt sich aus der Aussage des Zeugen H., der dargelegt hat, dass er gemeinsam mit seiner Ehefrau die einzelnen Positionen abgeglichen und überprüft hat. Der Zeuge hat zwar als Geschäftsleiter der Klägerin ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits. Der Senat hält den Zeugen jedoch für glaubwürdig und seine Aussage für glaubhaft. Der Zeuge war erkennbar darum bemüht, nur das auszusagen, was ihm noch positiv im Gedächtnis war. Er konnte auf Nachfrage zu den einzelnen Positionen darlegen, dass diese tatsächlich im Zusammenhang mit der Rückholaktion bei der Firma L. entstanden sind. Lediglich hinsichtlich der folgenden Positionen in Anlage K 39 war er sich entweder nicht sicher oder hat sogar positiv ausgeschlossen, dass es um Kosten der Rückholaktion handelt: 65,00 € Herr Larch K., 50,60 € Firma C. W., 165,00 € Firma 3 E W., 165,00 € Firma C. C. V. und 185,00 € Firma E. T. Von den geltend gemachten Kosten in Höhe von insgesamt 98.150,95 € sind somit 630,60 € in Abzug zu bringen, woraus sich ein grundsätzlich ersatzfähiger Schaden in Höhe von 97.520,65 € ergibt. Bei Zugrundelegung einer Mitverschuldensquote von 50 % sind hieraus 48.706,17 € erstattungsfähig.

d) Eine Haftungsbegrenzung auf 250.000,00 € nach Ziffer 4.5 und Ziffer 5 der Geschäftsbedingungen der Beklagten ist nicht gegeben. Die Prüfung der Überschlagsfestigkeit der Messgeräte ist von zentraler Bedeutung für deren Produktsicherheit. Die Beklagte hat diese Überprüfung entweder überhaupt nicht oder nicht im erforderlichen Maße vorgenommen. Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, die es rechtfertigen könnten, lediglich ein leicht fahrlässiges Verhalten zu bejahen. Die Beklagte hat daher nicht nur leicht fahrlässig gehandelt, was Voraussetzung für eine Haftungsbegrenzung wäre, sondern zumindest im Bereich mittlerer Fahrlässigkeit. Es kann somit offen bleiben, ob die Haftungsbegrenzung schon deshalb unwirksam ist, weil es sich um die Verletzung von wesentlichen Vertragspflichten handelt und der Schadensersatzbetrag die voraussehbaren Schäden nicht abdeckt (BGH NJW-RR 2006, 267, 269).

6. Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche sind nicht verjährt. Zwar sieht Ziffer 4.3 der Geschäftsbedingungen der Beklagten vor, dass die Gewährleistungsfrist ein Jahr ab Gefahrübergang, d. h. ab Abnahme des Werkes beträgt. Nach § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Verschuldenshaftung für Körper- und Gesundheitsschäden nicht, für sonstige Schäden nur für den Fall einfacher Fahrlässigkeit ausgeschlossen oder begrenzt werden. Eine Begrenzung der Haftung im Sinne des § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB ist auch die zeitliche Begrenzung der Durchsetzbarkeit entsprechender Schadensersatzansprüche durch Abkürzung der gesetzlichen Verjährungsfristen. Die verbotswidrige Begrenzung der Haftung für die in § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB aufgeführten Fälle hat zur Folge, dass diese Klausel generell unwirksam ist. Eine geltungserhaltende Reduktion kommt nicht in Betracht (BGH NJW, 2007, 674, 675). Die Verbote gem. § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB sind nach §§ 307, 310 BGB auch im Verkehr zwischen Unternehmern anwendbar (BGH NJW 2007, 3774; 3775). Etwas anderes ergibt sich mangels Transparenz auch nicht aus Ziffer 5 der Geschäftsbedingungen, worin bestimmt ist, dass außer in Fällen von Vorsatz, grober Fahrlässigkeit oder der Haftung nach dem Produkthaftungsgesetz alle weiteren Ansprüche ausgeschlossen sind, soweit sie über die in Nr. 3.2, 3.3 und 4.2 bis 4.7 übernommene Haftung hinausgehen. Für den Vertragspartner ist danach nicht hinreichend erkennbar, ob sich die Abkürzung der Verjährungsfrist gem. Ziffer 4.3, die keinerlei Einschränkungen enthält, nicht auf die Fälle des Vorsatzes und der groben Fahrlässigkeit erstrecken soll. Auch Ziffer 5 selbst stellt nicht klar, dass in diesen Fällen die Verjährung nicht verkürzt wird, sondern schließt lediglich „Ansprüche“, die über Nr. 3.2, 3.3 und 4.2 bis 4.7 hinausgehen, generell aus. Es gelten daher gem. § 306 Abs. 2 BGB die gesetzlichen Vorschriften. Gem. § 634 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB verjähren die Ansprüche somit in zwei Jahren ab der Abnahme des Werks. Hier erschöpft sich der geschuldete Erfolg nicht in der einmaligen Erteilung des GS-Siegels. Die Beklagte hat vielmehr in ihren Auftragsbestätigungen jeweils darauf hingewiesen, dass die Klägerin bei einer Zertifizierung Partner ihres Zertifizierungssystems wird. Hierzu gehören nach § 7 Abs. 2 GPSG Kontrollen der technischen Arbeitsmittel und verwendungsfertigen Gebrauchsgegenstände. Dementsprechend hat die Beklagte auch am 22.09.2004 das Zertifikat widerrufen und am 23.12.2004 (Anlage B 2) bis zum 03.01.2005 einen Prüfnachweis für die Messleitungen verlangt. Zwar kommt somit hinsichtlich der einzelnen Prüfleistungen jeweils eine (Teil-)Abnahme in Betracht. Die Prüf- und Kontrollpflicht der Beklagten insgesamt bestand jedoch bis zur Kündigung des Zertifikats am 06.07.2006 (Anlage B 4). Erst ab diesem Zeitpunkt ist von einer endgültigen Abnahme sämtlicher aufgrund der Zertifizierungsvereinbarung geschuldeter Leistungen auszugehen. Die am 18.06.2007 zugestellte Klage hat somit die Verjährung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.

7. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1. Die Beklagte hatte unstreitig bei einer letzten Besprechung am 10.01.2007 endgültig jegliche Haftung abgelehnt, sodass es einer Mahnung nicht mehr bedurfte.


III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Senat wendet gesicherte Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall an.











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