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Abmahnungen - AGB - Lieferfristen - Nicht lieferbare Waren - Preisangaben - Rechtsmissbrauch - Werbung - Wettbewerb


OLG Celle v. 30.07.2009: Zum Rechtsmissbrauch bei der Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs und zur Angabe des Grundpreises sowie zur Wettbewerbswidrigkeit der Werbung mit einem regulären Ladenpreis.

Das OLG Celle (Urteil vom 30.07.2009 - 13 U 77/09) hat entschieden:
  1. Nach der Rechtsprechung ist der Ausdruck „regulärer Preis“ für den Verbraucher mehrdeutig und daher irreführend i.S.v. § 5 Abs. 1 UWG, weil darunter der Preis eines Mitbewerbers, ein empfohlener Preis, ein gebundener Preis oder ein eigener früherer Preis verstanden werden kann.

  2. Gemäß § 2 PAngV hat, wer Letztverbrauchern gewerbs- oder geschäftsmäßig oder regelmäßig in sonstiger Weise Waren in Fertigpackung, offenen Packungen oder als Verkaufseinheiten ohne Umhüllung nach Gewicht, Volumen, Länge oder Fläche anbietet, neben dem Endpreis auch den Preis je Mengeneinheit einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile (Grundpreis) in unmittelbarer Nähe des Endpreises anzugeben.

  3. Zu den verschiedenen Indizien für die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs.





Gründe:

A.

Von einer Darstellung des Sach- und Streitstands wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.


B.

Die zulässige Berufung ist begründet. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig (I.), die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) hat einen Verfügungsgrund (II.) sowie einen Verfügungsanspruch (III.) gegen den Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagter) glaubhaft gemacht.


I.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war nicht deshalb als unzulässig abzuweisen, weil die Geltendmachung der streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche missbräuchlich i.S.v. § 8 Abs. 4 UWG ist.

Von einem Missbrauch i.S.v. § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele sind. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen. Dies bedarf einer sorgfältigen Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2005 – I ZR 300/02, zitiert nach juris, Tz. 16 ff.; BGH, Urteil vom 5. Oktober 2000 – I ZR 237/98, zitiert nach juris, Tz. 21 ff.; BGH, Urteil vom 6. April 2000 – I ZR 76/98, zitiert nach juris, Tz. 20 ff.). Dem Anspruchsgegner obliegt es insoweit, Indizien vorzutragen, die für eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sprechen. Gelingt ihm dies, obliegt es dem Anspruchsteller, diese Umstände zu widerlegen (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2005 – I ZR 300/02, zitiert nach juris, Tz. 21).

Nach dieser Maßgabe hat der Beklagte nicht in ausreichendem Umfang Indizien vorgetragen, die für eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sprechen.

1. Ein in der Rechtssprechung anerkanntes Indiz für eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs ist, dass der Streitwert in der Antragsschrift erheblich zu hoch angesetzt wird, um die Gebühren nach oben zu treiben.

Davon ist vorliegend nicht auszugehen. Die Klägerin ist in der Antragsschrift von einem Streitwert von 10. 000 € ausgegangen. Das ist selbst nach der in diesem Punkt sehr restriktiven Rechtsprechung des Senates (vgl. Beschluss vom 19. November 2007 – 13 W 112/07, zitiert nach juris) ohne weiteres im Rahmen (vorliegend wendet sich die Klägerin gegen die Verwendung von drei unterschiedlichen Klauseln) und jedenfalls alles andere als maßlos überhöht.

2. Ein weiteres anerkanntes Indiz, das auf einen Missbrauch hindeutet, ist, dass der Antragsteller den Prozess bei einem Gericht anhängig macht, das in erheblicher Entfernung zum Geschäfts-/Wohnsitz des Verletzers liegt (vgl.z.B. KG, Beschluss vom 25. Januar 2008 – 5 W 371/07, zitiert nach juris, Tz. 11).

Auch das ist vorliegend nicht der Fall. Die Klägerin hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei dem Landgericht des Wohnsitzes des Beklagten anhängig gemacht.

3. Ferner kann ein Indiz darstellen, wenn Antragsteller und Prozessbevollmächtigter dergestalt kollusiv zusammenwirken, dass der Antragsteller an den erzielten Gebühren des Prozessbevollmächtigten partizipiert (vgl.z.B. OLG Frankfurt, Urteil vom 14. Dezember 2006 – 6 U 129/06, zitiert nach juris, Tz. 18).

Dies ist von dem Beklagten zwar pauschal behauptet worden. Belegt oder unter Beweis gestellt worden ist das seitens des Beklagten indes nicht. Darüber hinaus haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin sogar anwaltlich versichert, dass der Klägerin aus der Gebührenvereinnahmung für ihre anwaltliche Tätigkeit keinerlei finanzielle Vorteile zufließen.

4. Für einen Missbrauch spricht weiterhin, wenn der Abmahnende kein nennenswertes eigenes wirtschaftliches Interesse an der Unterlassung der Wettbewerbshandlung hat (vgl.z.B. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2000 – I ZR 237/98, zitiert nach juris, Tz. 24; OLG Naumburg, Urteil vom 13. Juli 2007 – 10 U 14/07, zitiert nach juris, Tz. 29).

Insoweit hat der Beklagte erstinstanzlich geltend gemacht, dass der Umsatz der Klägerin „verschwindend gering“ sei. Auch dies ist indes nicht hinreichend belegt oder unter Beweis gestellt worden. Die Klägerin hat im Rahmen ihrer ihr insoweit obliegenden sekundären Darlegungslast angegeben, im Geschäftsjahr 2007 über eBay einen Gesamtumsatz von 238. 000 € generiert zu haben. Auch für das Jahr 2008 sei ein sechsstelliger Betrag zu erwarten. Gegenteiliges hat der Beklagte nicht glaubhaft gemacht. Soweit sich der Beklagte erstinstanzlich auf sogenannte „goofbay-Auszüge“ berufen hat, vermag der Senat diesen keine hinreichend sicheren Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Umsatz der Klägerin so gering ist wie von dem Beklagten behauptet. Soweit der Beklagte sich mit Schriftsatz vom 16. Juni 2009 auf seine eigene eidesstattliche Versicherung vom 28. Mai 2009 beruft, ist der Beklagte mit diesem erstmalig im Berufungsrechtszug erhobenen Vorbringen bereits ausgeschlossen. Dass ausnahmsweise Zulassungsgründe i.S.v. § 531 Abs. 2 ZPO – der entgegen der Auffassung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 14. Juli 2009 auch im einstweiligen Verfügungsverfahren Anwendung findet (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 531 Rdnr. 1) – vorliegen, hat der Beklagte nicht geltend gemacht. Unabhängig davon ist das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten aber auch nicht ausreichend, um einen hinreichend sicheren Schluss darauf zu gewinnen, dass der Umsatz der Klägerin in einem derart niedrigen Bereich liegt wie von dem Beklagten behauptet.

5. Ein Indiz kann schließlich die Anzahl der ausgesprochenen Abmahnungen darstellen. Dies allein für sich genommen würde indes nicht ausreichen, um einen Missbrauch anzunehmen (vgl. KG, Beschluss vom 25. Januar 2008 – 5 W 371/07, zitiert nach juris, Tz. 10; OLG Naumburg, Urteil vom 13. Juli 2007 – 10 U 14/07, zitiert nach juris, Tz. 30 ff.; OLG München, Beschluss vom 12. Dezember 2006 – 6 W 2908/06, zitiert nach juris, Tz. 5 ff.).

Vorliegend ist nach Auffassung des Senats die Anzahl der seitens der Klägerin in der Vergangenheit ausgesprochenen Abmahnungen bereits noch nicht einmal in bedenklicher Weise hoch. Die Klägerin hat angegeben, in den letzten fünf Jahren 164 Abmahnungen ausgesprochen zu haben. Dies entspricht im Durchschnitt ca. 35 Abmahnungen pro Jahr. Dem Bundesgerichtshof lag seiner Entscheidung vom 5. Oktober 2000 (I ZR 237/98) beispielsweise zu Grunde, dass der dortige Kläger im Jahr 1997 ca. 150 Abmahnungen und im Jahr 1998 noch ca. 35 Abmahnungen ausgesprochen hatte. Das ist mit dem vorliegenden Fall nicht zu vergleichen, zumal in dem von dem Bundesgerichtshof entschiedenen Fall zu dem vorgenannten Umstand noch zumindest ein weiteres Indiz für einen Missbrauch hinzu kam.


II.

Nach § 12 Abs. 2 UWG besteht für die Dringlichkeit der Wettbewerbssache eine widerlegliche tatsächliche Vermutung. Die Vermutung der Dringlichkeit ist widerlegt, wenn der Antragsteller durch sein Verhalten selbst zu erkennen gibt, dass es „ihm nicht eilig ist“. Dies ist der Fall, wenn er längere Zeit nach Kenntnis der wesentlichen Tatsachen der vermeintlichen Verletzungshandlung sowie der ihm dadurch drohenden Nachteile nicht gegenüber dem Wettbewerber tätig geworden ist (vgl. Senat, Beschluss vom 5. August 2008 – 13 W 89/08). Die Darlegung und Glaubhaftmachung der für die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung erforderlichen Umstände obliegt dem Antragsgegner (vgl. OLG München, Beschluss vom 22. April 2008 – 29 W 1211/08, zitiert nach juris, Tz. 51).

Nach dieser Maßgabe hat der Beklagte die Dringlichkeitsvermutung nicht widerlegt. Soweit der Beklagte mit Schriftsätzen vom 25. Februar 2009 und 25. März 2009 angebliche Indizien anführt, die belegen sollen, dass die Klägerin schon längere Zeit Kenntnis von den streitgegenständlichen Klauseln gehabt habe, ist die Klägerin diesem Vorbringen zum einen mit Schriftsatz vom 18. März 2009 entgegengetreten, zum anderen hat der Senat bereits Zweifel daran, ob das Vorbringen des Beklagten, als richtig unterstellt, einen hinreichenden Schluss auf die Hauptbehauptung des Beklagten zulassen würde. Jedenfalls aber hat die Klägerin durch Versicherung an Eides Statt glaubhaft gemacht, dass ihr die Angebote des Beklagten erstmals am 7. Januar 2009 aufgefallen seien. Nach einer Gesamtschau geht der Senat mithin davon aus, dass der Beklagte Umstände, die die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung rechtfertigen würden, nicht hinreichend glaubhaft gemacht hat.


III.

Die Klägerin hat auch einen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht. Ihr stehen gegen den Beklagten hinsichtlich der drei streitgegenständlichen Werbeaussagen Unterlassungsansprüche zu.

1. Antrag zu Ziff. 3 („Ladenpreis“)

Der Beklagte hat ausweislich der Anlage AS 6 für ein Produkt mit der Aussage „regulärer Ladenpreis 236 €“ geworben. (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 1970 – I ZR 117/65, GRUR 1970, 609; OLG Stuttgart, Beschluss vom 18. August 2000 – 2 U 113/00, MD 2000, 1141, 1145). Dem schließt sich der Senat an. Der Wettbewerbsverstoß als solcher wird von dem Beklagten auch nicht in Abrede genommen.

2. Antrag zu Ziff. 2 („Grundpreis“)

Gemäß § 2 PAngV hat, wer Letztverbrauchern gewerbs- oder geschäftsmäßig oder regelmäßig in sonstiger Weise Waren in Fertigpackung, offenen Packungen oder als Verkaufseinheiten ohne Umhüllung nach Gewicht, Volumen, Länge oder Fläche anbietet, neben dem Endpreis auch den Preis je Mengeneinheit einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile (Grundpreis) in unmittelbarer Nähe des Endpreises anzugeben.

Die Klägerin macht zutreffend geltend, dass dies bei der Werbung des Beklagten (Anlage AS 5) nicht geschehen ist und insoweit auch nicht der Ausnahmetatbestand des § 9 Abs. 5 Nr. 2 und 3 PAngV eingreift. Einwendungen hiergegen werden auch von dem Beklagten nicht erhoben.

3. Antrag zu Ziff. 1 („Wertersatz“)

Auch hinsichtlich der von dem Beklagten verwendeten Belehrung hinsichtlich des Wertersatzes (Anlage AS 5) steht der Klägerin ein Unterlassungsanspruch zu. Die von dem Beklagten verwendete Klausel entspricht nicht den Anforderungen der §§§ 312c Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV, §§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 HS. 2, 357 BGB (vgl. OLG München, Urteil vom 26. Juni 2008 – 29 U 2250/08, zitiert nach juris, Tz. 57 ff.). Auch dies wird von dem Beklagten nunmehr nicht mehr in Abrede genommen.


C.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.










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