OLG München Urteil vom 07.02.2008 - 29 U 3520/07 - Zur Urheberrechsverletzung durch unbefugten Gebrauch von Software
 

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Softwarehandel - Urheberrechtsschutz - Wettbewerb


OLG München v. 07.02.2008: Gemäß § 69c Nr. 4 UrhG unterliegt die öffentliche Zugänglichmachung eines Computerprogramms in der Weise, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich ist, der Zustimmung des Inhabers des Urheberrechts am Computerprogramm. Eine öffentliche Wiedergabe liegt vor, wenn das Computerprogramm einer Vielzahl von nicht persönlich verbundenen Nutzern gleichzeitig oder sukzessive in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird. Das unbefugte Application Service Providing (ASP) bzw. die Verwendung der Software als SaaS (software as a service) st ein öffentliches Zugänglichmachen und stellt eine Urheberrechtsverletzung dar, auch wenn keine Daten übertragen werden.

Das OLG München (Urteil vom 07.02.2008 - 29 U 3520/07) hat entschieden:
Gemäß § 69c Nr. 4 UrhG unterliegt die öffentliche Zugänglichmachung eines Computerprogramms in der Weise, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich ist, der Zustimmung des Inhabers des Urheberrechts am Computerprogramm. Eine öffentliche Wiedergabe liegt vor, wenn das Computerprogramm einer Vielzahl von nicht persönlich verbundenen Nutzern gleichzeitig oder sukzessive in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird. Das unbefugte Application Service Providing (ASP) bzw. die Verwendung der Software als SaaS (software as a service) st ein öffentliches Zugänglichmachen und stellt eine Urheberrechtsverletzung dar, auch wenn keine Daten übertragen werden.
Aus den Entscheidungsgründen:

"I.

1. Die Klägerin bietet auf dem Markt Softwarelösungen und Dienstleistungen für den strategischen Einkauf an.

Die Beklagte zählt zu den weltweit führenden Fahrzeugherstellern. Sie bezieht eine Vielzahl von Einzelteilen für die von ihr hergestellten Fahrzeuge von Zulieferern (Lieferanten). Zahlreiche Einzelteile werden von mehreren Zulieferern zu verschiedenen Preisen angeboten.

Im August 2002 führte die Beklagte eine Ausschreibung im Hinblick auf den Erwerb eines einheitlichen Softwarepakets durch. Die Software sollte in der Lage sein, den gesamten Prozess der Beschaffung von Einzelteilen bei Zulieferern unter Einschluss der Kommunikation innerhalb der einzelnen Abteilungen der Beklagten und mit den Zulieferern abzubilden.

Die Beklagte beauftragte hiermit die Klägerin, die bereits über ein Standardprodukt verfügte, welches die meisten der gewünschten Funktionalitäten aufwies: Im November 2002 unterzeichneten die Parteien drei Rahmenverträge, hinsichtlich deren Inhalts auf Anl. K 1 bis K 3 verwiesen wird. Ferner stellte die Klägerin mit Vertrag vom 11.11.2002 (Anl. K 4) nach Maßgabe ihres Angebots vom 08.11.2002 (Anl. K 5) ihre Standardsoftware T. R5 der Beklagten zur Verfügung.

Da die Software T. R5 nur auf einer Microsoft-Plattform vorhanden war, die Beklagte aber eine Software auf Basis der Programmiersprache „Java“ wünschte, kamen die Parteien überein, dass die Klägerin ihre Software zunächst Ende 2002 im sogenannten ASP-Betrieb (Application Service Providing) auf einer Microsoft-Plattform zur Verfügung stellen sollte (im Folgenden: T. R5 Microsoft). Dieser ASP-Betrieb lief auf Wunsch der Beklagten parallel von einem Server im Betrieb der Klägerin und von einem Server im Hause der Beklagten.

Die Klägerin wurde (über die Zurverfügungstellung der bereits vorhandenen Standardsoftware T. R5 Microsoft hinaus) mit Vertrag vom 11.11.2002 beauftragt, die Software T. R5 weiterzuentwickeln, auf die Programmiersprache „Java“ umzustellen und zu gewährleisten, dass diese zukünftig nicht im ASP-Betrieb laufen sollte, sondern „behind the firewall“ von der Beklagten auf ihrem Portal intern eingesetzt werden konnte. Hinsichtlich der im Einzelnen im Vertrag vom 11.11.2002 getroffenen Vereinbarungen wird auf Anl. K 4 und K 5 sowie auf die im Ersturteil hierzu abschnittsweise wiedergegebenen Passagen (UA S. 5 bis 10) Bezug genommen.

Nach vorausgegangenen Unstimmigkeiten untersagte die Klägerin mit Schreiben vom 21.12.2004 der Beklagten die Nutzung der Standardsoftware T. R5 Microsoft ab 01.01.2005 (Anl. K 13, S. 10). Im Hinblick auf klägerseits behauptete weitere Nutzungshandlungen nach dem 01.01.2005 machte die Klägerin in erster Instanz im Wege des Schadensersatzes Lizenzgebühren für die Zeit vom 01.01.2005 bis Februar 2006 sowie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten geltend und beantragte:
I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 452 637,50 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 323 312,50 € seit dem 15.7.2007 und aus 452 637,50 € seit 16.02.2006 zu bezahlen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 2 552,40 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.12.2005 zu bezahlen.
Die Beklagte, die Anspruchsgrund und -höhe des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs bestreitet, zudem - unter Bezugnahme auf im Verfahren 16 HK O 14917/05 Landgericht München I im Wege der Drittwiderklage geltend gemachte Mängelgewährleistungsansprüche (in Bezug auf die weiterentwickelte Software T. R5) - hilfsweise Aufrechnung mit Gegenansprüchen in Höhe von 1 477 247,68 € erklärte, beantragte in erster Instanz,
die Klage abzuweisen.
2. Am 09.05.2007 verkündete das Landgericht folgendes mit Beschluss vom 13.06.2007 berichtigtes Vorbehaltsurteil:
I. Die Beklagte wird vorbehaltlich der Entscheidung über die Aufrechnungsforderungen in Höhe von 1 474 247,68 … verurteilt, an die Klägerin 50 000,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.7.2005 zu bezahlen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorbehaltlich der Entscheidung über die Aufrechnungsforderungen in Höhe von 1 474 247,68 … weitere 1 737,30 € zu bezahlen.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. [Sicherheitsleistung]
Zur Begründung rührte das Landgericht aus:

Der Klägerin stehe ein Schadensersatz wegen Urheberrechtsverletzung im Hinblick auf die Nutzung der streitgegenständlichen Software T. R5 Microsoft durch die Beklagte in der Zeit von Februar 2005 bis einschließlich Juni 2005 in Höhe von 10 000,- € pro Monat, insgesamt somit in Höhe von 50 000,- €, zu. Darüber hinaus bestünden die klägerseits mit dem Klageantrag I. geltend gemachten Ansprüche nicht.

Dadurch, dass die streitgegenständliche Software in das Intranet der Beklagten eingestellt wurde und externen Zuliefererbetrieben Zugangsmöglichkeiten via Internet verschafft worden seien, habe die Beklagte das klägerische Softwareprogramm T. R5 Microsoft im Sinne von § 19a UrhG öffentlich zugänglich gemacht. Für in der Zeit zwischen Februar 2005 und Juni 2005 erfolgte Zugriffe auf die streitgegenständliche Software habe kein Nutzungsrecht der Beklagten bestanden. Insbesondere folge ein - unentgeltliches - Nutzungsrecht nicht aus den auf der Basis des Angebots der Klägerin gemäß Anl. K 5 (dort Seite 81) getroffenen Vereinbarungen zu, da die Leistungsstufe 3 auftragsgemäß zum 01.05.2003 „live“ gegangen sei. Der Höhe nach sei eine monatliche Lizenzgebühr von 10 000,- € angemessen, da davon auszugehen sei, dass vernünftige Vertragsparteien unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls sich auf eine monatliche Nutzungsgebühr in dieser Größenordnung geeinigt hätten.

Auf der Basis eines - zutreffenden - Streitwerts von 395 000,- € stehe der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung ihrer Auslagen für die außergerichtliche Abmahnung vom 29.06.2005 (Anl. K 18) in Höhe von 1 737,30 € zu.

Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Die Klägerin habe nicht den Nachweis geführt, dass die Beklagte die streitgegenständliche Software T. R5 Microsoft noch im Januar 2005 über die genehmigte Nutzung zum Aufruf und zur Archivierung der Altdaten hinaus für die Durchführung neuer Ausschreibungen in ihrem Geschäftsbetrieb eingesetzt habe. Auch eine Nutzung der Software durch die Beklagte ab Juli 2005 sei nicht erwiesen.

Auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils wird Bezug genommen.

Gegen das erstinstanzliche Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt (die Klägerin unter Abstandnahme von ihrem Klageantrag erster Instanz allerdings nur insoweit, als im angegriffenen Urteil des Landgerichts ein zuerkannter Schadensersatzbetrag von 90 000,- € unterschritten wurde).

3. Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin gegen die angegriffene landgerichtliche Entscheidung wie folgt: Die Beklagte habe nicht wie erstinstanzlich zugesprochen 50 000,- € Schadensersatz zu leisten, sondern 90 000,- €. Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte im Januar 2005 - wie sie in ihrem Schreiben vom 01.08.2005 (Anl. K 21) selbst eingeräumt habe und sich auch aus der Aufstellung gemäß Anl. K 30 ergebe - keine Altdaten archiviert, sondern die streitgegenständliche Software zu (von der Klägerin zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gestatteten) Ausschreibungszwecken genutzt habe. Der Zeitraum, für den die Beklagte wegen unbefugter Nutzung der Software Schadensersatz zu leisten habe, belaufe sich somit auf Januar 2005 bis einschließlich Juni 2005. Der Höhe nach wären richtigerweise pro Monat 15 000,- € (an Stelle von 10 000,- €) zuzusprechen gewesen. Außerdem habe es das Landgericht verabsäumt, der Klägerin die beantragten Zinsen im Hinblick auf Klageantrag II. zuzusprechen.

Die Klägerin beantragt:
Das Vorbehaltsurteil vom 09.05.2007 wird abgeändert und wie folgt neu gefasst:

I. Die Beklagte wird vorbehaltlich der Entscheidung über die Aufrechnungsforderungen in Höhe von 1 474 247,68 € verurteilt, an die Klägerin 90 000,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.07.2005 zu bezahlen.

II. Die Beklagte wird vorbehaltlich … [weiter wie vorstehend zu I.] verurteilt, an die Klägerin weitere 1 737,30 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Abgesehen davon, dass nach Ansicht der Beklagten ein Schadensersatzanspruch der Klägerin mangels Urheberrechtsverletzung (aus den nachfolgend im Rahmen der Begründung der Berufung der Beklagten darzustellenden Gründen) ohnehin nicht bestehe, habe sich die Nutzung der streitgegenständlichen Software T. R5 Microsoft durch die Beklagte im Januar 2005 auf den Aufruf der gespeicherten und durchgeführten Liveprojekte beschränkt. Diese Nutzung sei der Beklagten ausdrücklich mit Schreiben der Klägerin vom 21.12.2004 (Anl. K 13) gestattet worden. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin belaufe sich der Höhe nach im Übrigen allenfalls auf 5 000,- €/monatlich, nachdem die Klägerin der Beklagten am 16.12.2004 (Anl. B 28) eine Volllizenz für die Software T. R5 Microsoft zu einer monatlichen Lizenzgebühr von 5 000,- € angeboten habe. Ein Anspruch auf Verzinsung der vorgerichtlichen Anwaltskosten im klägerseits geltend gemachten Umfang bestehe nicht, da ein Fall des § 288 Abs. 2 BGB nicht vorliege.

4. Ihre gegen das erstinstanzliche Urteil eingelegte Berufung begründet die Beklagte wie folgt:

Die Beklagte habe keine Urheberrechtsverletzung begangen, so dass dem klägerseits geltend gemachten Schadensersatzanspruch von vorneherein die Grundlage entzogen sei. Das Landgericht habe seiner Beurteilung einen falschen Prüfungsmaßstab zugrunde gelegt. Es wäre zu prüfen gewesen, ob einer Nutzung der streitgegenständlichen Software Trade 2B R5 Microsoft durch die Beklagte die gegenüber § 19a UrhG speziellere Regelung des § 69c Nr. 4 UrhG entgegengestanden habe. Diese Frage wäre zu verneinen gewesen. Die bloße Nutzung eines Computerprogramms in der Form des Application Service Providing (ASP) begründe nämlich keine Verletzung der urheberrechtlichen Verwertungsrechte. Außerdem fehle es im Streitfall an einer öffentlichen Zugänglichmachung des Software-Programms der Klägerin T. R5 Microsoft durch die Beklagte. Überdies seien lediglich vorübergehende Vervielfältigungshandlungen durch die Beklagte im Sinne von § 44a UrhG erfolgt. Die Beklagte könne sich zudem auf ein unentgeltliches Nutzungsrecht berufen: zum einen aufgrund der ihr unter dem 12.12.2003 eingeräumten Unternehmenslizenz (Anl. K 7), zum anderen aufgrund der unter Heranziehung des Angebots der Klägerin vom 08.11.2002 (Anl. K 5, dort Seite 81) getroffenen Vereinbarungen, nachdem Leistungsstufe 3 nicht wie vorgesehen zum 01.05.2003 „live“ gegangen sei. Jedenfalls für die Zeit ab 26.04.2005 komme ein Schadensersatzanspruch nicht in Betracht, da die Beklagte zu diesem Zeitpunkt den Zugang zu der bei ihr installierten Microsoft-Variante der Software T. R5 unterbunden habe. Auch habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die Beklagte mit Schreiben vom 25.04.2005 von sämtlichen mit der Klägerin geschlossenen Verträgen zurückgetreten sei (Anl. K 16). Der Höhe nach sei aus den unter I.3. aufgeführten Gründen allenfalls eine monatliche Lizenzgebühr von 5 000,- € geschuldet.

Die Beklagte beantragt:
Auf die Berufung der Beklagten werden das Vorbehaltsurteil des Landgerichts München I vom 09.05.2007 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Auffassung der Klägerin zufolge habe das Landgericht zu Recht seine Entscheidung auf § 19a UrhG gestützt. Diese Vorschrift finde auf den Streitfall über § 69c Nr. 4 UrhG Anwendung. Die streitgegenständliche Software T. R5 Microsoft sei von der Beklagten der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden, nachdem ein nicht näher eingrenzbarer Personenkreis die Möglichkeit gehabt habe, die Software aufzurufen. Ob von dieser Nutzungsmöglichkeit tatsächlich Gebrauch gemacht worden sei, spiele im Rahmen von § 19a UrhG keine Rolle. Nachdem auch nach dem 26.04.2005 über die Eingabe der jeweiligen URL auf die Unterseiten der Software habe zugegriffen werden können, habe die Beklagte dafür einzustehen, dass auch nach diesem Zeitpunkt eine von ihr veranlasste Nutzungsmöglichkeit in Bezug auf die streitgegenständliche; klägerische Software bestanden habe. Die Rücktrittserklärung der Beklagten vom 25.04.2005 (Anl. K 16) sei unerheblich für die Entscheidung des Rechtsstreits, nachdem die Nutzungsbefugnis der Beklagten betreffend das Software-Paket T. R5 Microsoft bereits zum 01.01.2005 entfallen sei. Der Beklagten sollte nach den getroffenen Vereinbarungen ein kostenloses (Weiter-)Benutzungsrecht an der streitgegenständlichen Software über den 01.05.2003 hinaus nur für den Fall eingeräumt werden, dass die Leistungsstufe 3 aufgrund eines von der Klägerin zu vertretenden Umstands zu diesem Zeitpunkt nicht „live“ ginge. Hieran fehle es im Streitfall.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll des Termins vom 07.02.2008 Bezug genommen.


II.

Die zulässigen Berufungen der Klägerin und der Beklagten sind unbegründet. Die angegriffene erstinstanzliche Entscheidung des Landgerichts ist frei von Rechtsfehlern.

1. Berufung der Klägerin

a) Ein urheberrechtlicher Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen unbefugter Nutzung des Softwarepakets T. R5 Microsoft im Januar 2005 durch die Beklagte besteht nicht. Zwar untersagte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 21.12.2004 ab 01.01.2005 die weitere Nutzung der vorgenannten Software, allerdings mit folgender Einschränkung (Anl. K 13, Seite 10):
„… Bis längstens zum 31. Januar 2005 gestatten wir noch den Aufruf der gespeicherten und durchgeführten Live Projekte, die noch nicht durch uns nach Beauftragung im diskutierten und beauftragten Umfang archiviert wurden. …“
In ihrer Berufungsbegründung vertritt die Klägerin die Auffassung, die bis zum 31.01.2005 fortdauernde Nutzungsbefugnis der Beklagten sei aufgrund vorstehend wiedergegebener Gestattungserklärung durch die Klägerin auf die Archivierung von Altdaten beschränkt worden. Wie dem Schreiben der Beklagten vom 01.08.2005 (Anl. K 21, dort Seite 1,3. Absatz) sowie der als Anlage K 30 vorgelegten Datenerfassung zu entnehmen sei, habe die Beklagte im Januar 2005 die Software T. R5 Microsoft allerdings nicht zum Zwecke der Archivierung von Altdaten, sondern darüber hinaus in ihrem Geschäftsbetrieb - unbefugt - genutzt.

Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Die von der Klägerin der Beklagten für Januar 2005 eingeräumte Nutzungsbefugnis beschränkte sich nicht auf die Archivierung von Altdaten. Der Beklagten wurde vielmehr - wie sich aus der vorstehend wiedergegebenen Passage des Schreibens der Klägerin vom 21.12.2004 unmittelbar ergibt - (auch) gestattet, die gespeicherten und zum damaligen Zeitpunkt bereits durchgeführten Live Projekte aufzurufen. Dem Vortrag der Beklagten zufolge hielt sie sich an diese Vorgabe. Gegenteiliges ergibt sich aus den Anl. K 21 und K 30 nicht. Soweit die Klägerin in erster Instanz die strittige Behauptung aufstellte, die Beklagte habe im Januar 2005 noch neue Ausschreibungen durchgeführt und jedenfalls dadurch gegen die im Schreiben der Klägerin vom 21.12.2004 für Januar 2005 gewährte Nutzungsbefugnis verstoßen, konnte die Klägerin nach den hierzu vom Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen - gegen die die Klägerin in der Berufungsinstanz keine Einwendungen erhoben hat und an die der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden ist - einen entsprechenden Nachweis nicht führen.

b) Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, soweit die Klägerin für die Monate Februar 2005 bis einschließlich Juni 2005 einen 10 000,- € monatlich übersteigenden Schadensersatzbetrag gefordert hat. Auch insoweit ist der Berufung der Klägerin kein Erfolg beschieden.

Mit ihrem Berufungsantrag begehrt die Klägerin, ihr pro Monat unberechtigter Nutzung der streitgegenständlichen Software T. R5 Microsoft durch die Beklagte an Stelle des zuerkannten Betrages von 10 000,- € Schadensersatz in Höhe von 15 000,- € (in erster Instanz machte die Klägerin noch eine monatliche Lizenzgebühr in Höhe von 32 331,25 € geltend) zuzusprechen. Zur Begründung verwies die Klägerin auf die Weiterentwicklung ihrer Standardsoftware (Erreichen der Leistungsstufe 3 und Weiterentwicklung um „Feature Packs“ 1 und 2) im Vergleich zum Zeitraum vor dem 01.05.2003, als die Beklagte noch eine monatliche Nutzungsgebühr von 10 000,- € entrichtete. Außerdem sei auf die als Anlagen K 31 bis K 33 vorgelegten Lizenzverträge der Schwestergesellschaft der Klägerin, der Firma S..com mit Drittfirmen und auf die Aussage des Zeugen K. zu dieser Thematik in erster Instanz hinzuweisen.

Dem kann nicht gefolgt werden. Die zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen (Anl. K 5, S. 81) sahen eine von der Klägerin für die Nutzung der streitgegenständlichen Standardsoftware T. R5 Microsoft zu bezahlende monatliche Lizenzgebühr von 10 000,- € vor. Es ist nicht ersichtlich, dass mit der klägerseits behaupteten, von der Beklagten bestrittenen Weiterentwicklung der Software ein gegenüber den ursprünglich getroffenen Absprachen erhöhter Nutzungswert verbunden war, der eine Erhöhung des von der Beklagten zu entrichtenden Schadensersatzes rechtfertigte. Insoweit fehlt es bereits an einem substantiierten Vortrag der Klägerin. Welche Auswirkungen die Entwicklung der Feature Packs 1 und 2 auf die Standardsoftware T. R5 Microsoft hatte, erläuterte die Klägerin nicht; die Behauptung der Beklagten, es habe sich hierbei lediglich um eine Untergliederung der bereits von Anfang an realisierten Leistungsstufen 1 und 2 gehandelt, bestritt die Klägerin nicht. Gleiches gilt für den Vortrag der Beklagten, die Entwicklung der Leistungsstufe 3 habe sich ausnahmslos auf Leistungen außerhalb der Software bezogen (zB. Erstellen der Schnittstellenspezifikation, Schulungsleistungen) und deshalb keinen Einfluss auf deren Nutzungswert ausgeübt.

Die von der Klägerin als Anl. K 31 bis K 33 vorgelegten Lizenzverträge ihrer Schwestergesellschaft, der Firma Synerdeal.com, mit Drittfirmen können - auch wenn man davon ausginge, dass jeweils die Nutzung einer T. R5 Microsoft vergleichbaren Software Vertragsgegenstand gewesen sein sollte - nicht als Begründung für eine 10 000,- € pro Monat überschreitende angemessene Lizenzgebühr im Streitfall herangezogen werden. Der Vertrag mit A. Holdings sieht eine Gebühr für die Bereitstellung der Software-Plattform von 300 000,- € für den gesamten Vertragszeitraum von 36 Monaten vor (Anl. K 31, Ziff. 6.1. i.V.m. 1.5). Dies entspricht einer monatlichen Lizenzgebühr von 8 333,33 €. Die laut Vertrag mit F.G.P. vom Lizenznehmer zu zahlenden Nutzungsgebühren waren abhängig von der Zahl der Käufer des Pakets; zudem wurde eine einheitliche Gesamtgebühr für die Nutzung, das Hosting und die Wartung erhoben (Anl. K 32, Artikel 7, Seite 12). Diese Vereinbarung ist daher nicht geeignet, als Vergleichsmaßstab; für die im Streitfall angemessene Lizenzgebühr herangezogen zu werden. Dies gilt auch für den Vertrag mit der s.Groupe gemäß Anl. K 33. Dort hatte die Lizenznehmerin im Quartal einen einheitlichen Betrag für das Zugangsrecht zur Plattform, Hosting und Wartung zu bezahlen. Dass aufgrund der Aussage des Zeugen K. in erster Instanz das Landgericht nicht die Überzeugung gewann, eine 10 000,- €/monatlich überschreitende Lizenzgebühr sei im Streitfall angemessen (UA S. 28/29), ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Würdigung dieser Aussage ist umfassend und frei von Widersprüchen. Sie lässt einen Verstoß gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze nicht erkennen.

c) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, der in Ziffer II. des angegriffenen landgerichtlichen Urteils zugesprochene Zahlungsbetrag (1 737,30 €) wäre mit 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verzinsen gewesen. Der beantragte, sich auf § 291 Satz 2 BGB i.V.m. § 288 Abs. 2 BGB stützende Zinszahlungsanspruch besteht nicht, da die Klägerin, Schadensersatz beansprucht, der Klage somit keine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB zugrunde liegt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, § 288 Rn. 8).

2. Berufung der Beklagten

a) Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass in der unbefugten Nutzung der Standardsoftware T. R5 Microsoft durch die Beklagte im Zeitraum Februar 2005 bis einschließlich Juni 2005 eine Urheberrechtsverletzung nach §§ 97 Abs. 1, 15 Abs. 2, 19a, 69c Nr. 4 UrhG zu sehen sei und dem Grunde nach den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch der Klägerin auslöse. Die hiergegen von der Beklagten erhobenen Einwände verhelfen ihrer Berufung nicht zum Erfolg.

aa) Gemäß § 69c Nr. 4 UrhG unterliegt die öffentliche Zugänglichmachung eines Computerprogramms in der Weise, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich ist, der Zustimmung des Inhabers des Urheberrechts am Computerprogramm. Eine öffentliche Wiedergabe liegt vor, wenn das Computerprogramm einer Vielzahl von nicht persönlich verbundenen Nutzern gleichzeitig oder sukzessive in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird (Wandtke/Bullinger/Grützmacher, UrhR, 2. Aufl. 2006, § 69c Rn. 50). So liegt der Fall hier.

Zwar ist der Beklagten darin zuzustimmen, dass die Frage, ob das - im Streitfall vorliegende - Application Service Providing (ASP) unter § 69c UrhG fällt, umstritten ist (bejahend Jäger CR 2002, 309, 311; Marly, Softwareüberlassungsverträge Rn. 566; aA. Wandtke/Bullinger/Grützmacher, a.a.O.. § 69c Rn. 65: § 69c Nr. 4 kommt nur zur Anwendung, wenn Programmteile und nicht bloß Grafikdaten übertragen werden). Doch auch die Gegenansicht sieht im ASP-Betrieb - auch ohne Übertragung von Programmdaten - ohne Zustimmung des Rechtsinhabers eine Rechtsverletzung (vgl. Wandtke/Bullinger/Grützmacher a.a.O.., § 69d UrhG, Rn 13 mwN: „Bei diesem auftretende Vervielfältigungshandlungen sind nicht schon nach § 69d Abs. 1 vom Urheberschutz ausgenommen, solange die Software nur für einen normalen Netzwerk- oder Terminalbetrieb überlassen ist. Vielmehr liegt angesichts der technischen Besonderheiten und der eigenständigen wirtschaftlichen Bedeutung … im ASP-Betrieb eine eigene Nutzungsart vor“).

Der Senat teilt die vom Erstgericht und in der Literatur verschiedentlich vertretene Auffassung, im - dem Streitfall zugrunde liegenden - ASP-Betrieb sei auch ohne Übertragung von Programmdaten ein öffentliches Zugänglichmachen im Sinne von § 69c Nr. 4 UrhG zu sehen. Der Wortlaut des § 69c Nr. 4 UrhG legt nicht ohne weiteres nahe, dass die öffentliche Zugänglichmachung eines Computerprogramms notwendigerweise die Übermittlung von Programmteilen beinhalten müsse. Dem Erstgericht ist darin zuzustimmen, dass auch andere Werkarten (Theaterstücke, Musikwerke) in einer Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden, ohne dass dieser das Werk selbst in körperlicher Form (nämlich durch öffentliche Darbietung und nicht durch Überlassung des Textbuches oder der Partitur) präsentiert wird. Zudem entspricht die Auslegung des § 69c Nr. 4 UrhG, wonach als Verwertungshandlung im Sinne von § 69c Nr. 4 UrhG grundsätzlich bereits das Zugänglichmachen eines Computerprogramms zum interaktiven Abruf genüge, dem Willen des Gesetzgebers, einen möglichst frühen Schutz des Rechtsinhabers am Computerprogramm gegen Beeinträchtigungen Dritter zu gewährleisten (vgl. Wandtke/Bullinger/Grützmacher a.a.O., § 69c Rn. 52 unter Hinweis auf Begr. RegE BR-Drucks. 684/02, 36 zu §§ 15, 19a, 22 und auf Art. 8 WCT (WIPO Copyright treaty), wonach nur bereits das Abstellen auf die Bereithaltung des Computerprogramms dem Anliegen gerecht werde, den Rechtsinhaber bereits im Vorfeld effektiv zu schützen).

bb) Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, die streitgegenständliche Standardsoftware T. R5 Microsoft sei nicht im Sinne von § 69c Nr. 4 UrhG der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist (Dreier in: Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl. 2006, § 19a Rn. 7). Nicht verbunden in diesem Sinne sind regelmäßig die Beschäftigten eines Betriebes ( BGHZ 17, 376, 380f. - Betriebsfeier). Bei ihnen fehlt es an der persönlichen Verbundenheit im Gesetzessinne, also an einem gewissen Vertrauensverhältnis (Wandtke/Bullinger/Grützmacher, a.a.O., § 69c Rn. 54 mwN.). Dies gilt erst recht, wenn wie im Streitfall externe Teileanbieter auf das Softwareprogramm zugreifen können. Ob der Auffassung der Beklagten folgend eine innerbetriebliche Arbeitsgruppe nicht unter den Begriff der Öffentlichkeit fällt, muss hier nicht entschieden worden: eine solche Situation ist im Streitfall aus den vorstehend angeführten Gründen nicht gegeben.

b) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass mit der streitgegenständlichen Software T. R5 Microsoft lediglich vorübergehende Vervielfältigungshandlungen durchgeführt worden seien. Dieser Einwand ist schon insofern unbeachtlich, als sich die Schrankenregelung des § 44a UrhG nach ihrem Wortlaut auf eine Privilegierung von Vervielfaltigungshandlungen beschränkt, das dem Rechtsinhaber zustehende Nutzungsrecht der öffentlichen Zugänglichmachung seines Werks (§ 19a UrhG) jedoch nicht einschränkt. Der Beklagten ist aber auch nicht darin zu folgen, dass der Zugriff auf „Altdaten“ in jedem Fall einer vorübergehenden Vervielfältigungshandlung im Sinne des § 44a UrhG gleichzustellen sei (vgl. hierzu Dreier, a.a.O., § 44a, Rn. 4: nur bei flüchtigen oder begleitenden Vervielfältigungshandlungen ohne eigenständige wirtschaftliche Bedeutung). Die Beklagte räumte selbst ein (vgl. Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 13.11.2007, S. 2), im Jahr 2005 mit der Software der Klägerin zwar keine neuen Ausschreibungen mehr durchgeführt, allerdings immerhin noch „die gespeicherten und durchgeführten Liveprojekte“ aufgerufen zu haben. Dass diese konkrete Form der Nutzung der streitgegenständlichen Software unter das Privileg des § 44a UrhG falle, lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen.

c) Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, zur Nutzung der streitgegenständlichen Software T. R5 Microsoft im Zeitraum Februar 2005 bis einschließlich Juni 2005 noch berechtigt gewesen zu sein.

aa) Wie vorstehend bereits unter II.1.a) ausgeführt hat die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 21.12.2004 jegliche weitere Nutzung der streitgegenständlichen Software ab 01.02.2005 untersagt (Anl. K 13, Seite 10).

bb) Aus den vom Landgericht im angegriffenen Urteil zutreffend ausgeführten Gründen (UA S.S. 20/21), auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, kann dem nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, das von der Klägerin am 21.12.2004 ausgesprochene Nutzungsverbot ginge ins Leere, weil die Beklagte Inhaberin einer - über den 01.02.2005 hinaus bestehenden - Konzernlizenz sei. Solches ergibt sich weder aus dem dem streitgegenständlichen Lizenzvertrag zugrunde liegenden Angebot (Anl. K 5, S. 81 ff.), noch aus der Bestellung vom 12.12.2003 (Anl. K 7).

cc) Ein - unentgeltliches - Nutzungsrecht der Beklagten für den streitgegenständlichen Zeitraum (Februar 2005 bis Juni 2005) folgt entgegen ihrer Auffassung auch nicht aus Seite 81, vorletzter Absatz des Angebots der Klägerin an die Beklagte zum Abschluss des streitgegenständlichen Lizenzvertrages (Anl. K 5). Dort lautet es auszugsweise:
„… Sollte die Leistungsstufe nicht Anfang Mai [2003] live geschaltet werden könnten [richtig: können] und T.2B hat dies zu vertreten, so steht die ASP-Lösung für B. weiterhin kostenfrei zur Verfügung, bis LS 3 live geschaltet wird oder B. das Projekt abbricht. …“
Bereits der Umstand, dass der Lizenzvertrag gemäß Live-Gehen der Leistungsstufe 3 wie folgt definiert (vgl. UA S. 7):
„Schulung der B.-System-Administratoren bei der Konfiguration und Wartung von T. R4 in der B.-Systemumgebung“
und diese Voraussetzungen unstreitig zum 01.05.2003 erfüllt waren, spricht gegen den Rechtsstandpunkt der Beklagten, dass mangels Live-Gehen der Leistungsstufe 3 zum vereinbarten Zeitpunkt (Mai 2003) die Beklagte zur unentgeltlichen Nutzung der ihr überlassenen streitgegenständlichen Standardsoftware berechtigt sein sollte. Im Übrigen könnte sich die Beklagte auch dann nicht auf ein unentgeltliches Nutzungsrecht berufen, wenn - ihrer Auffassung zufolge - das Live-Gehen der Leistungsstufe 3 weiterer Voraussetzungen bedurfte (nämlich das Vorliegen der Punkte „Planung“ und „Implementierung und Test“, vgl. UA S. 7). Die Erstellung der Schnittstellenspezifikation war nämlich nicht alleinige Aufgabe der Klägerin, sondern hatte „gemeinsam mit B.-Mitarbeitern“ (UA S. 7 Unterabschnitt „Planung“) zu erfolgen. Ferner sollte nach den getroffenen Vereinbarungen der Beklagten ein unentgeltliches Nutzungsrecht an der streitgegenständlichen Software T. R5 Microsoft nur für den Fall bestehen, dass Leistungsstufe 3 aus von der Klägerin zu vertretenden Umständen nicht zum 01.05.2003 „live“ gehen konnte. Ein Vertretenmüssen der Klägerin hat die Beklagte - auch - in der Berufungsinstanz nicht substantiiert dargetan. Nachdem die Beklagte aus den vorgenannten Gründen eine Mitwirkungspflicht bei der Realisierung der Leistungsstufe 3 traf, kann ein Vertretenmüssen der Klägerin auch nicht mit Erfolg allein auf die von der Beklagten behauptete Nichteinhaltung des vertraglich vereinbarten Leistungszeitpunkts für die Leistungsstufe 3 (01.05.2003 - mit der Folge, dass sich die Klägerin hinsichtlich der Frage des Vertretenmüssens der Leistungsverzögerung exkulpieren müsste) gestützt werden. Schließlich weist die Klägerin zu Recht auf das Protokoll des Lenkungsausschusses der Beklagten vom 26.02.2004 (Anl. K 8) und das Approval-Protokoll vom selben Tage (Anl. K 9) hin, die zu diesem Zeitpunkt einen erfolgreichen Testlauf der Software in der Java-Version bestätigten und mit denen die Freigabe der Software für den Produktionsbetrieb erteilt wurde. Auch dieser Umstand spricht dafür, dass jedenfalls zu diesem Zeitpunkt Leistungsstufe 3 „live“ gegangen war, somit für die Zeit danach - und damit für den streitgegenständlichen Zeitraum - von der Beklagten kein unentgeltliches Nutzungsrecht an der streitgegenständlichen Software hergeleitet werden kann.

d) Die Rücktrittserklärung der Beklagten vom 25.04.2005 (Anl. K 16) hat auf den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch keine Auswirkungen. Im Zeitpunkt der Ausübung des Rücktritts von den mit der Klägerin geschlossenen Verträgen stand der Beklagten aufgrund der Nutzungsuntersagung der Klägerin vom 21.12.2004 (Anl. K 13) kein Nutzungsrecht an der streitgegenständlichen Software mehr zu. Im Hinblick auf die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche wurde daher durch den Rücktritt kein vertragliches Rückabwicklungsverhältnis nach Maßgabe der §§ 346 ff. BGB in Gang gesetzt, vielmehr schuldet die Beklagte unabhängig hiervon Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung.

e) Schließlich ist auch die vom Landgericht zugesprochene Höhe des Schadensersatzanspruchs der Klägerin (50 000,- €, ausgehend von einer im Wege der Lizenzanalogie ermittelten Lizenzgebühr von 10 000,- € monatlich für die Zeit von Februar 2005 bis einschließlich Juni 2005) nicht zu beanstanden. Soweit die Beklagte dem entgegenhält, die Klägerin habe der Beklagten mit Schreiben vom 16.12.2004 (Anl. B 28) - also in zeitlichem Zusammenhang mit der Nutzungsuntersagung vom 21.12.2004 (Anl. K 13) - eine Nutzungslizenz betreffend die streitgegenständliche Standardsoftware T. R5 Microsoft für 5 000,- € pro Monat angeboten, hat sich; diese Offerte nach den tatsächlichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil (UA S. 26), an die der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden ist und die die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht angegriffen hat, nicht auf eine - hier streitrelevante - Volllizenz bezogen, sondern lediglich auf den Abruf von Altdaten aus bereits abgewickelten Projekten. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass vernünftige Lizenzvertragsparteien den Nutzungswert der Standardsoftware T. R5 Microsoft im streitgegenständlichen Zeitraum (Februar 2005 bis Juni 2005) geringer bewertet hätten als zu Beginn ihrer Rechtsbeziehungen (als die Beklagte noch eine monatliche Lizenzgebühr von 10 000,- € zu bezahlen hatte, vgl. Anl. K 5, S. 81), bestehen daher entgegen der Auffassung der Beklagten nicht. ..."





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