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Testkauf - Wettbewerbsverstöße

BGH v. 25.04.1991: Das (ungenehmigte) Fotografieren durch Testpersonen in den Geschäftsräumen eines Kaufmanns zu Zwecken des Wettbewerbs ist regelmäßig wettbewerbswidrig (Testfotos).

Der BGH (Urteil vom 25.04.1991 - I ZR 283/89) hat entschieden:
Das (ungenehmigte) Fotografieren durch Testpersonen in den Geschäftsräumen eines Kaufmanns zu Zwecken des Wettbewerbs ist regelmäßig wettbewerbswidrig.
Zum Sachverhalt: Die Parteien sind Mitbewerber im Getränkehandel für Letztverbraucher.

Am 18. Januar 1989 fertigte der Leiter des Warenhauses S. der Beklagten im Inneren der Geschäftsräume des Getränkemarkts der Klägerin zwei Fotos mit einer Sofortbildkamera an. Zweck dieses Vorgehens war es, einen von dem Leiter des Warenhauses angenommenen Wettbewerbsverstoß und Verstoß gegen die Preisangabenverordnung im Bild festzuhalten. Die Beklagte hat auch die Fotos später in einem gegen die Klägerin wegen vermeintlicher Verstöße gegen die Preisangabenverordnung angestrengten Parallelprozeß als Beweismittel vorgelegt.

Mit ihrer Klage nahm die Klägerin die Beklagte auf Unterlassung des Fotografierens in ihren Geschäftsräumen in Anspruch. Sie hat geltend gemacht, sie sei nicht verpflichtet, das Anfertigen von Fotografien durch Mitbewerber in ihren Geschäftsräumen zu dulden.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat geltend gemacht, ihr Marktleiter habe ohne ihren Auftrag und ohne ihr Wissen die fotografischen Aufnahmen aus eigenem Entschluß angefertigt. Das Fotografieren zum Zweck der Sicherung eines Beweises sei eine legitime Überwachungsmaßnahme, es habe keine Betriebsstörung verursacht, sondern sei vollkommen unauffällig erfolgt.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben.

Mit der zugelassenen Revision begehrte die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Die Revision blieb erfolglos.

Aus den Entscheidungsgründen:

"I. Das Berufungsgericht hat das Fotografieren in den Geschäftsräumen der Klägerin zur Beschaffung von Beweismitteln für einen angeblichen Verstoß gegen die Preisangabenverordnung für wettbewerbswidrig nach § 1 UWG gehalten. Es hat dazu ausgeführt:

Ein Geschäftsinhaber, der seine Geschäftsräume dem allgemeinen Verkehr öffne, könne sich zwar bestimmten Überwachungsmaßnahmen durch einen Wettbewerber in Form von Testkäufen oder Testbeobachtungen nicht entziehen. Derartige Maßnahmen seien jedoch nur im Rahmen des üblichen Käuferverhaltens gerechtfertigt, so daß zahlenmäßig gehäuftes, auffälliges und belästigendes Beobachten beanstandet werden könne.

Das streitgegenständliche Fotografieren gehe über übliches Käuferverhalten gerade in einem Getränkemarkt hinaus. In einem solchen Markt befinde sich in aller Regel nichts Fotografierenswertes, werde dennoch fotografiert, sei dies geeignet, Aufsehen zu erregen und nicht nur bei Kunden, sondern auch bei Angestellten den Verdacht aufkommen zu lassen, daß in den Geschäftsräumen etwas nicht in Ordnung sei. Derartige Belästigungen durch einen Konkurrenten müßten nicht geduldet werden, ohne daß es darauf ankomme, ob das Verhalten im Einzelfall zu einer Behinderung oder einer Rufschädigung führe. Es möge zwar sein, daß ein Mitbewerber durch Vorlage von Fotografien seine Beweissituation hinsichtlich Wettbewerbs- oder sonstigen Gesetzesverstößen von Konkurrenten verbessern könne, jedoch stünde ihm in der Person des Testbeobachters ein ausreichendes Beweismittel zur Verfügung, zumal es Sache des Mitbewerbers sei, einen auch als Zeugen geeigneten Beobachter auszuwählen.

Die Beklagte müsse sich das Verhalten ihres S. Marktleiters gemäß § 13 Abs. 4 UWG auch zurechnen lassen. Angestellte oder Beauftragte handelten "in einem geschäftlichen Betrieb", wenn sie als Glied der gesamten Betriebsorganisation in der Absicht, den Wettbewerb des Betriebsinhabers zu fördern, Tätigkeiten verrichteten, die dem Betriebsinhaber zugute kämen. Da nur rein private Tätigkeiten dieser Begriffsbestimmung nicht unterfielen, habe der Marktleiter auch dann zu Wettbewerbszwecken der Beklagten gehandelt, wenn er ohne deren Auftrag oder Kenntnis gehandelt habe, da der Beklagten das Ergebnis seines Handelns zugute gekommen sei, wie die Vorlage der Fotografien in dem anderen Rechtsstreit der Parteien zeige.

II.

Diese Beurteilung hält den Revisionsangriffen stand.

Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht in dem in Rede stehenden Verhalten des Marktleiters der Beklagten einen Verstoß gegen § 1 UWG gesehen und die Beklagte zur Unterlassung verurteilt.

1. Das Fotografieren durch Testpersonen innerhalb der Geschäftsräume eines Kaufmanns ohne dessen Einverständnis, das dazu dienen soll, einen angeblichen oder wirklichen Wettbewerbsverstoß festzuhalten, ist mit § 1 UWG nicht zu vereinbaren.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anbieter von Waren oder Dienstleistungen verpflichtet, Testkäufe oder die testweise Inanspruchnahme von Dienstleistungen zu dulden, sofern die den Test durchführenden Personen sich wie normale Nachfrager verhalten (vgl. BGHZ 43, 359, 367 - Warnschild; Urt. v. 18.5.1966 - I b ZR 60/64, GRUR 1966, 564, 565 = WRP 1966, 312 - Hausverbot; Urt. v. 13.7.1979 - I ZR 138/77, GRUR 1979, 859, 860 = WRP 1979, 784 - Hausverbot II; Urt. v. 26.6.1981 - I ZR 71/79, GRUR 1981, 827, 828 = WRP 1981, 636 - Vertragswidriger Testkauf; Urt. v. 3.11.1988 - I ZR 231/86, GRUR 1989, 113, 114 = WRP 1989, 232 - Mietwagen-Testfahrt; Urt. v. 5.10.1989 - I ZR 201/87, TranspR 1990, 77, 78 = VersR 1989, 1319 - Beförderungsauftrag). Dies hat seinen Grund darin, daß Einzelhändler, die ein Ladengeschäft eröffnen, oder Anbieter von Dienstleistungen für den allgemeinen Verkehr zum Ausdruck bringen, daß sie grundsätzlich an jeden Kunden Waren verkaufen oder für jeden Kunden Dienstleistungen erbringen wollen, ohne Rücksicht darauf, welche Zwecke der Käufer mit dem Erwerb der Ware oder der die Dienstleistung in Anspruch Nehmende hiermit letztlich verfolgt. Üblichem Käuferverhalten einer Testperson kann daher der Kaufmann ebensowenig entgegentreten wie der Anbieter von Dienstleistungen.

Zu diesen zulässigen Verhaltensweisen einer Testperson kann aber das Fotografieren innerhalb der Geschäftsräume eines Kaufmanns nicht gerechnet werden. Denn hiermit nimmt die Testperson nicht in Anspruch, sich lediglich wie ein Kunde in den Geschäftsräumen der Klägerin aufhalten und tätig werden zu können. Sie begehrt vielmehr das Recht, sich merkbar anders zu verhalten. Fotografieren in den Geschäftsräumen eines Kaufmanns durch Dritte bleibt dem Personal und der Kundschaft nicht verborgen und begründet die Gefahr von Betriebsstörungen. Erfahrungsgemäß wird sich das Personal wegen der Ungewöhnlichkeit und Auffälligkeit eines solchen Verhaltens der Testperson besonders zuwenden, was Auseinandersetzungen über deren Vorgehen befürchten läßt. Es darf auch nicht vernachlässigt werden, daß mit einem derartigen Auftreten von Testpersonen die Gefahr der Rufschädigung des Kaufmanns verbunden ist, weil etwa anwesende Kundschaft sich unzutreffende Vorstellungen über den Grund der Anfertigung von Fotografien machen kann. Außerdem ist auch die Möglichkeit der bewußten oder unbewußten Manipulation durch Anfertigung fotografischer Aufnahmen lediglich von einem Teilbereich des Geschäfts oder der sonst zu fotografierenden Objekte wie auch die Gefahr der Herstellung nur scheinbar beweiskräftiger Zufallsbeweise nicht von der Hand zu weisen. Ob derartige Umstände im Einzelfall tatsächlich gegeben sind, ist unerheblich. Dem betroffenen Kaufmann kann es nicht zugemutet werden, sich mit Testpersonen in Auseinandersetzungen darüber einzulassen, ob der eine oder der andere der vorerwähnten Umstände und damit tatsächlich eine Störung des Betriebs vorliegt oder nicht. Entscheidend ist allein, daß die genannten nachteiligen Folgen generell mit dem Fotografieren in Geschäftsräumen verbunden sein können.

Auch der Testzweck vermag das Fotografieren in Geschäftsräumen von Mitbewerbern nicht zu rechtfertigen. Das einem Mitbewerber grundsätzlich zustehende Kontrollrecht des wettbewerblichen Verhaltens seiner Konkurrenten erfordert diese Art von Kontrolle nicht. Die Beweissituation des Mitbewerbers, der mit Fotoaufnahmen einen Wettbewerbsverstoß festzuhalten sucht, wird nicht spürbar dadurch beeinträchtigt, daß ihm das Fotografieren nicht gestattet ist. Wie auch sonst in Testkauffällen kann der Mitbewerber den Beweis durch eine Beobachtungsperson führen, die insbesondere durch Gedächtnisnotizen den beobachteten Sachverhalt im einzelnen festhalten kann.

2. Zu Unrecht rügt die Revision die Verletzung des § 13 Abs. 4 UWG. Für das Vorgehen ihres Marktleiters hat die Beklagte nach dieser Bestimmung einzustehen. Insoweit ist vorliegend entscheidend, daß der Wettbewerbsverstoß im Rahmen des gewerblichen Tätigkeitsbereichs der Beklagten von einem Angestellten begangen worden ist. Daß der Marktleiter Angestellter der Beklagten war, ist unstreitig und ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts. Daß er im Rahmen des gewerblichen Tätigkeitsbereichs der Beklagten gehandelt hat, zu dem auch die Beobachtung des Marktverhaltens der Konkurrenten gehört, durfte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß voraussetzen, da keinerlei Anhalt dafür gegeben ist, daß der Marktleiter der Beklagten mit dem Fotografieren in den Geschäftsräumen der Klägerin lediglich eine rein private, persönliche Tätigkeit vorgenommen hatte. ..."




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