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Landgericht Lüneburg Urteil vom 23.03.2017 - 7 O 15/17 - Wertgutscheine für den Einkauf von Arzneimitteln

LG Lüneburg v. 23.03.2017: Kundenbindungssystem einer Apotheke durch Wertgutscheine für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel

Das Landgericht Lüneburg (Urteil vom 23.03.2017 - 7 O 15/17) hat entschieden:

Es ist nicht wettbewerbswidrig, wenn ein Apotheker für nicht verschreibungspflichtige Medikamente abhängig vom Wert des jeweiligen Einkaufs seinen Kunden und bei verschreibungspflichtigen Medikamenten unabhängig vom Wert dieses Medikaments und der Anzahl der verschreibungspflichtigen Medikamente für den Apothekenbesuch einen Bonus-Bon von jeweils 0,50 € gewährt. Bei einem solchen Bonussystem handelt es sich um ein zulässiges produktunabhängiges Kundenbindungssystem.

Siehe auch Apotheken-Rabatte - Bonusgewährung durch Apotheken und Stichwörter zum Thema Preisangaben im Onlinehandel

Tatbestand:

Die Verfügungsklägerin ist Apothekerin und Inhaberin einer in Winsen/Luhe ansässigen Apotheke. Auch der Verfügungsbeklagte betreibt in Winsen/Luhe eine Apotheke, die der "..."-Kooperation angehört. Der Verfügungsbeklagte gewährt für nicht verschreibungspflichtige Medikamente abhängig vom Wert des jeweiligen Einkaufs Bonus-Bons von jeweils 0,50 €. Für den Fall, dass ein Kunde ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel erwirbt, gewährt der Verfügungsbeklagte unabhängig vom Wert dieses Medikaments und der Anzahl der verschreibungspflichtigen Medikamente für den Apothekenbesuch einen Bonus-Bon im Wert von 0,50 €. Wegen der Einzelheiten wird auf die Internet-Werbung des Verfügungsbeklagten (Bl. 13 d.A.) Bezug genommen. Entsprechend erhielt ein von der Verfügungsklägerin eingesetzter Testkunde bei Einlösung eines Rezeptes in der "...-Apotheke" des Verfügungsbeklagten in Winsen/Luhe für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel einen Bonusbon in Höhe von 0,50 €. Auf die entsprechende eidesstattliche Versicherung (Bl. 14 d.A.) wird Bezug genommen.

Die Verfügungsklägerin behauptet, erst durch diesen Testkauf am 23. Januar 2017 von der Rabatt-Praxis des Verfügungsbeklagten Kenntnis erlangt zu haben.

Die Verfügungsklägerin hält das Verhalten des Verfügungsbeklagten für wettbewerbswidrig, insbesondere sieht sie darin einen Verstoß gegen § 7 des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) sowie gegen § 78 des Arzneimittelgesetzes (AMG) in Verbindung mit §§ 3, 3a UWG.

Mit Schreiben vom 1. Februar 2017 (Bl. 15-18 d.A.) ließ die Verfügungsklägerin den Verfügungsbeklagten anwaltlich abmahnen. Dieser wies die Abmahnung mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 7. Februar 2017 (Bl. 19-24 d.A.) zurück und verweigerte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

dem Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr Kunden bei der Einlösung von Rezepten für preisgebundene Arzneimittel zulasten der Krankenkasse eine Prämie und/oder einen Gutschein und/oder eine Sachzugabe zu gewähren, insbesondere wenn dies geschieht durch Übergabe eines Wertgutscheins in Höhe von 0,50 €,

hilfsweise

im geschäftlichen Verkehr Kunden bei der Einlösung von Rezepten für verschreibungspflichtige Arzneimittel eine Zuwendung zu gewähren, insbesondere wenn dies durch die Übergabe eines Wertgutscheins in Höhe von 0,50 € geschieht,

und/oder

im geschäftlichen Verkehr mit der Gewährung eines Bonus zu werben, wenn dies geschieht wie in Anlage A zur Antragsschrift wiedergegeben.

Der Verfügungsbeklagte beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Der Verfügungsbeklagte bestreitet zunächst die Voraussetzungen hinsichtlich eines Verfügungsgrundes. Er bestreitet, dass die Verfügungsklägerin nicht bereits vor dem 27. Januar 2017 von dem von ihm betriebenen Bonussystem Kenntnis erlangt hätte.

Im Übrigen hält der Verfügungsbeklagte die Voraussetzungen auch sachlich für nicht gegeben. Er meint, ein Verstoß liege zunächst mangels Produktbezuges nicht vor, darüber hinaus seien auch die Spürbarkeit-bzw. Wesentlichkeitsgrenzen des UWG nicht erreicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, er ist jedoch nicht begründet.

Die Kammer bejaht das Vorliegen eines Verfügungsgrundes. Die Verfügungsklägerin hat durch Vorlage ihrer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht, dass sie vor dem 27. Januar 2017 von dem Bonussystem des Verfügungsbeklagten keine Kenntnis hatte. Selbst wenn dieses Bonussystem schon lange Zeit früher eingerichtet worden sein sollte, steht dies einem Verfügungsgrund nicht entgegen. Denn insoweit kommt es ausschließlich auf die Kenntnis der Verfügungsklägerin an, für die keine Marktbeobachtungspflicht besteht.

II.

Es fehlt jedoch an einem Verfügungsanspruch.

1. Ein Verstoß gegen § 7 HWG ist nicht gegeben. Dem steht bereits der Schutzzweck der Norm entgegen. Denn die Vorschrift bezweckt, dass nicht durch sachfremde Weise ein Kaufanreiz für bestimmte Heilmittel geschaffen wird. Vielmehr soll der Verbraucher nur durch sachliche und sachangemessene Information seine Kaufentscheidung treffen können (vgl. nur Zimmermann, HWG, § 7 Rn. 1). Verbraucher sollen also nicht durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden (vgl. BGH, NJW 2010, 3721 [3723] Rn. 21). Die Gefahr einer unsachgemäßen Beeinflussung der Kaufentscheidung des Verbrauchers ist bei dem hier streitigen Bonussystem des Verfügungsbeklagten nicht gegeben. Denn der Werbung mit den Wertbons fehlt jeglicher Produktbezug. Soweit die Verfügungsklägerin meint, es sei die Produktgruppe der verschreibungspflichtigen Medikamente betroffen, folgt die Kammer dem nicht. Denn zum einen wäre diese Produktgruppe zu unübersichtlich und zu weit gefächert, um einen Produktbezug bejahen zu können. Zum anderen verkennt die Verfügungsklägerin, dass der das Rezept einlösende Verbraucher keinen Einfluss auf die Auswahl des Medikamentes hat. Denn die Entscheidung für das auf dem Rezept ausgewiesene Medikament ist bereits ärztlich im Vorfeld völlig unabhängig von der Auswahl einer bestimmten Apotheke getroffen worden. Der Anwendungsbereich des § 7 HWG ist damit nicht berührt.

2. Nach Auffassung der Kammer liegt auch kein Verstoß gegen §§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 AMG in Verbindung mit §§ 3, 3a UWG vor. Dabei geht die Kammer zunächst davon aus, dass es sich bei § 78 AMG auch um eine Marktverhaltensnorm handelt, die einerseits verbraucherschützenden Charakter hat, andererseits auch den Wettbewerb zwischen einzelnen Apotheken regeln soll, um einen Preiskampf im Apothekenbereich zu vermeiden und damit die flächendeckende Versorgung mit Arzneimitteln zu gewährleisten.

Vor dem Hintergrund dieses Normzwecks ist die hier streitige Werbung bzw. das Bonussystem des Verfügungsbeklagten nicht zu beanstanden. Denn nach Auffassung der Kammer ist die Gewährung eines Bonusbons über 0,50 € weder für sich allein geeignet, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers "wesentlich" im Sinne des § 3 Abs. 2 UWG zu beeinflussen noch ist sie, sollte man einen Verstoß gegen § 78 AMG bejahen, geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern "spürbar" im Sinne des § 3a UWG zu beeinträchtigen. Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin geht die Kammer davon aus, dass auch bei der Beurteilung eines Verstoßes gegen arzneimittelrechtliche Preisvorschriften die Wesentlichkeitsgrenze zu beachten ist. Hätte der Gesetzgeber dies anders gewollt, wäre es ihm in der Systematik des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb möglich gewesen, dies klar zu regeln, in dem er Preisverstöße gegen das HWG bzw. das AMG in den Katalog des Anhangs zum UWG aufgenommen hätte. Eine entsprechende Regelung enthält der Anhang zum UWG indes nicht.

Damit muss sich das monierte Verhalten des Verfügungsbeklagten an den oben genannten Kriterien messen lassen. Die Prüfung führt die Kammer zu dem Ergebnis, dass die Gewährung eines Bonusbonus von 0,50 € auch auf verschreibungspflichtige Medikamente nicht zu beanstanden ist.

Ausgehend von dem Wortlaut des § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 AMG zweifelt die Kammer bereits daran, ob tatsächlich ein Preisverstoß zu bejahen ist. Dies wäre etwa auch bei Gewährung eines erst später einzulösenden Bons dann der Fall, wenn der Bonus für jedes einzelne verschreibungspflichtige Medikament gewährt wurde. Dies ist indes bei dem hier streitigen Bonussystem nicht der Fall. Vielmehr erhält der Kunde nach der Werbung des Verfügungsbeklagten den Wertgutschein nur für seinen Besuch, unabhängig vom Wert und der Anzahl der eingekauften verschreibungspflichtigen Medikamente. Eine wertabhängige Berechnung sieht das Bonussystem des Verfügungsbeklagten nur bei freiverkäuflichen Medikamenten vor, was von der Verfügungsklägerin auch nicht angegriffen wird. Die Kammer sieht damit in dem System des Verfügungsbeklagten ein produktunabhängiges Kundenbindungssystem.

Selbst wenn man mit der Verfügungsklägerin jedoch einen Verstoß gegen die arzneimittelpreisrechtlichen Vorschriften sehen würde, wäre dieser nicht wesentlich bzw. spürbar.

Verbraucherinteressen sind nicht berührt. Denn jedenfalls vordergründig bietet das System des Verfügungsbeklagten für die Verbraucher keine Nachteile. Auch sieht die Kammer auf der Grundlage der Definition des Wesentlichkeitsmerkmals in § 2 Nr. 8 UWG keinen Wettbewerbsverstoß. Danach liegt eine wesentliche Beeinflussung des Verbraucherverhaltens dann vor, wenn die geschäftliche Handlung die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar beeinträchtigt und ihn damit zu einer Entscheidung veranlasst, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Diese Voraussetzung erfüllt das Bonussystem nicht. Denn die Kammer geht vor dem Hintergrund des geltenden Verbraucherbegriffs, der den angemessen gut unterrichteten und angemessen aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbraucher im Blick hat, nicht davon aus, dass die Gewährung eines Bonus von 0,50 € geeignet ist, eine von anderen Kriterien losgelöste Entscheidung für das Aufsuchen der Apotheke des Verfügungsbeklagten zu treffen. Vielmehr sind zur Überzeugung der Kammer hierfür eine Fülle weiterer Kriterien von Bedeutung wie Erreichbarkeit, Verfügbarkeit des Medikaments, Service, Freundlichkeit des Personals, Beratungskompetenz u.v.m. Der Bonus von 0,50 € mag ein Mosaikstein sein. Ihn als maßgeblich für die Kunden Entscheidung zu werden, hieße ihn überbewerten.

Aber auch die Interessen der übrigen Marktteilnehmer, insbesondere der Mitbewerber, sind durch das Bonussystem nicht spürbar verletzt. Die Interessen der Verfügungsklägerin als Mitbewerberin des Verfügungsbeklagten wären dann spürbar verletzt, wenn die Verfügungsklägerin in ihrer wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit und damit in ihren Marktchancen durch das Bonussystem des Verfügungsbeklagten eingeschränkt würde. Dies kann zur Überzeugung der Kammer nicht ansatzweise angenommen werden. Wenn die Entscheidung des Verbrauchers, wie von der Kammer oben ausgeführt, von einer Fülle weiterer Kriterien neben dem Bonusbon abhängt, dann steht es der Verfügungsklägerin, will sie nicht ebenfalls ein entsprechendes Kundenbindungssystem etablieren, frei, sich auf den anderen Gebieten, die die Verbraucherentscheidung beeinflussen, von dem Verfügungsbeklagten abzusetzen. In ihrer unternehmerischen Entfaltungsmöglichkeit jedenfalls schränkt sie das Bonussystem des Verfügungsbeklagten nicht ein.

Zusammengefasst sieht die Kammer in dem Bonussystem des Verfügungsbeklagten ein produktunabhängiges Kundenbindungssystem, ähnlich den Pay-Back-Karten. Bei dem hier in Rede stehenden Bonus von 0,50 € je Besuch, unabhängig vom Wert und der Anzahl der verschreibungspflichtigen Medikamente, sieht die Kammer dies in einer Linie mit der Zugabe von Papiertaschentüchern, Hustenbonbons oder der wertmäßig höher anzusetzenden "Apotheken-Umschau" bzw. der von § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG eröffneten Möglichkeit, auch bei preisgebundenen Medikamenten, eine angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden, zu gewähren, wozu auch die im Zusammenhang mit dem Apothekenbesuch aufgewendeten Parkgebühren gehören (vgl. Erbs/Kohlhaas-Pelchen/Anders, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand: Januar 2017, HWG § 7 Rn. 11).

Sollte, wie von dem Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung angedeutet, sich der Verfügungsbeklagte nicht an die selbst auferlegten Regeln, nämlich auch beim Einkauf geringwertiger Waren einen Bonusbohr zu gewähren, halten, wäre dies unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten unter dem Aspekt der irreführenden Werbung zu betrachten. Dies indes würde einen anderen Streitgegenstand darstellen und bedarf an dieser Stelle keiner weiteren Erörterung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

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