Kammergericht Berlin Beschluss vom 20.12.2001 - 2 W 211/01 - Belieferungsausschluss deutscher Kunden durch Disclaimer
 

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Arzneimittel - Arzneimittelwerbung - Disclaimer - Einstweilige Verfügung - Internationales Privatrecht - Liefergebiet - Werbung - Wettbewerb


KG Berlin v. 20.12.2001: Auslegung einer Verbotsverfügung wegen Arzneimittelwerbung eines ausländischen Versandhandelsunternehmens; Unanwendbarkeit deutschen Rechts bei Disclaimer-Hinweis auf einen Belieferungsausschluss deutscher Kunden und Beweislast des Gläubigers bei behauptetem Verstoß gegen eigenen Disclaimer

Das Kammergericht Berlin (Beschluss vom 20.12.2001 - 2 W 211/01) hat entschieden:
  1. Der Tenor einer in Anwendung deutschen Wettbewerbsrechts ergangenen Verbotsverfügung, der einem ausländischen Unternehmen eine Werbung im Internet untersagt, ist dahin auszulegen, dass nur eine solche Werbung untersagt ist, die sich an Kunden mit Wohnsitz oder Aufenthaltsort in Deutschland richtet.

  2. Deutsches Wettbewerbsrecht ist nicht anwendbar auf eine in deutscher Sprache verfasste, im Internet abrufbare Web-Seite, wenn in einem sog. Disclaimer unmissverständlich und wahrheitsgemäß darauf hingewiesen wird, dass an Kunden in Deutschland nicht geliefert wird.

  3. Die Unrichtigkeit des Disclaimers hat im Vollstreckungsverfahren der Gläubiger zu beweisen.





Zum Sachverhalt: Der Gläubiger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört, insbesondere die Achtung darauf, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.

Die Schuldnerin - eine Gesellschaft niederländischen Rechts - vertreibt im Wege des Versandhandels über ihre Seiten unter der Internet-Domain www.euronutrition.com u. a. die in Deutschland nicht als Arzneimittel zugelassenen Produkte Koenzym Q-10 mit Knoblauch Kapseln, Lady Stimula TM Kapseln, Lycopen Plus Kapseln, Viterekt TM Kapseln, Johanniskraut Kapseln.

Das Landgericht hat der Schuldnerin durch einstweilige Verfügung vom 28. März 2001 unter Androhung der im Gesetz vorgesehenen Ordnungsmittel untersagt, im geschäftlichen Verkehr diese Mittel ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben.

Auf den Widerspruch der Schuldnerin hat das Landgericht die einstweilige Verfügung durch Urteil vom 4. September 2001 bestätigt.

Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt, es sei für die Entscheidung international zuständig. Die Schuldnerin habe die streitgegenständlichen Produkte über das Internet in deutscher Sprache beworben. Ihre Domain sei bestimmungsgemäß von Deutschland aus abrufbar. Es sei überwiegend wahrscheinlich, dass die Schuldnerin ihre Produkte auf Kundenbestellungen hin nach Deutschland ausgeliefert habe. Zwar habe sie behauptet, schon immer durch einen "Disclaimer" gegenüber den Kunden klargestellt zu haben, dass sie nicht nach Deutschland liefere. Ihr Vortrag, ihre Lieferungen nach Deutschland nach Erlass der einstweiligen Verfügung eingestellt zu haben, stehe hierzu jedoch im Widerspruch. Die Berufung auf ihren "Disclaimer" sei daher unbeachtlich. Der Sachverhalt unterfalle gemäß Art. 40, 41 EGBGB deutschem Wettbewerbsrecht, da die Internet-Präsentation in deutscher Sprache verfasst sei und es ungeachtet des "Disclaimers" überwiegend wahrscheinlich sei, dass die Schuldnerin zumindest ursprünglich auch Kunden in Deutschland beliefert habe.

Die Schuldnerin bewarb nach Zustellung der einstweiligen Verfügung die im Tenor angegebenen Mittel weiterhin auf ihrer Homepage. Im Mai 2001 veränderte sie ihre Homepage. Bis zu diesem Zeitpunkt wurde auf der Eingangsseite der Homepage unterschieden zwischen "Deutsch" und "English", im ersteren Fall mit dem Zusatz "aber nicht an deutsche Adressen". Im unteren Teil waren zwei Telefonnummern angegeben. Zu der zweiten Nummer hieß es auf der Homepage:
"(Deutschland, Österreich, Niederlande, Schweiz Gebührenfrei 00800 875 64312)"
Ab Mai 2001 unterschied die Schuldnerin auf der Homepage zwischen "English" und "Deutschsprachigen Europäer",. im letzteren Fall mit dem Zusatz "aber nicht an deutsche Adressen". Ferner heißt es nunmehr nur noch
"Gebührenfrei 00800 875 64312"
Der Gläubiger hat in diesem Verhalten einen Verstoß gegen das in der einstweiligen Verfügung angeordnete Werbeverbot gesehen und beantragt,
gegen die Schuldnerin wegen Verstoßes gegen die einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin vom 28. März 2001 eine angemessene Ordnungsmaßnahme zu verhängen.
Die Schuldnerin hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Schuldnerin hat behauptet, seit Mai 2001 nicht mehr an Kunden mit Adresse in der Bundesrepublik Deutschland geliefert zu haben. Sie hat gemeint, sie habe deshalb nicht gegen das Unterlassungsgebot verstoßen, denn die vom Gläubiger gerügten Handlungen fielen damit nicht in den Schutzbereich des deutschen Wettbewerbs- bzw. Arzneimittelrechts.

Das Landgericht hat durch Beschluss vom 21. September 2001 gegen die Schuldnerin ein Ordnungsgeld in Höhe von 5.000,00 DM, ersatzweise je angefangener 500,00 DM einen Tag Ordnungshaft verhängt, zu vollstrecken an dem Direktor der Direktoren der Schuldnerin S. K.. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Einwand, die Handlungen fielen nicht in den Schutzbereich des deutschen Wettbewerbsrechts, sei Gegenstand des Erkenntnisverfahrens gewesen und könnte im Vollstreckungsverfahren nicht mehr erhoben werden. Der neu gefasste Disclaimer sei nicht geeignet, ein Handeln der Schuldnerin mit Wirkung für den deutschen Markt zu widerlegen. Ein solches Handeln sei zu vermuten, wenn die Web-Seite wie hier auf deutsch verfasst sei. Die Schuldnerin habe diese Vermutung nur widerlegen können, wenn sie dargelegt und bewiesen hätte, dass sie mit ihrer Werbung tatsächlich ausschließlich Kunden im deutschsprachigen Ausland erreiche. Es beständen allerdings grundsätzliche Zweifel, ob ein solcher völliger Ausschluss deutscher Kunden in dieser Form überhaupt durchsetzbar wäre.

Gegen diesen ihr am 25. September 2001 zugestellten Beschluss hat die Schuldnerin durch den am 5. Oktober 2001 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt.

Sie meint, der Titel sei wegen Unbestimmtheit nicht vollstreckbar, da es ihr nach der Auslegung des Landgerichts auch verboten sei, sich über ihre Web-Seiten an Kunden in Österreich und der Schweiz zu wenden. Dies könne nicht Sinn des Titels sein und sei ihm auch nicht zu entnehmen. Berücksichtige man ihren Disclaimer, so habe sie auch nicht gegen das Werbeverbot verstoßen. Da sie ihre Produkte ausschließlich im Wege des Versandhandels vertreibe, sei gewährleistet, das deutsche Kunden ihre Produkte nicht erhielten. Deutsche Kunden könnten nicht anreisen, um die Produkte an irgendeiner Vertriebsstelle persönlich zu erwerben. Es sei auch nicht ihre Sache, sich von dem Vorwurf zu entlasten, ihre Werbung erfasse auch deutsche Kunden. Vielmehr habe der Gläubiger diese nachweisen müssen, etwa durch die Vornahme eines Testkaufs. Jedenfalls habe sie in einem solchen Fall, auch wegen der sonst unübersichtlichen Rechtslage, nicht schuldhaft gehandelt.

Die Schuldnerin beantragt,
den Beschluss des Landgerichts zu ändern und den Ordnungsmittelantrag des Gläubigers zurückzuweisen.
Der Gläubiger beantragt,
die Beschwerde der Schuldnerin zurückzuweisen.
Der Gläubiger verteidigt die landgerichtliche Entscheidung. Er meint, das gerichtliche Verbot sei eindeutig. Die Schuldnerin habe hierauf pflichtgemäß reagieren müssen, notfalls auch mit einem vollständigen Unterlassen der untersagten Werbung.

Es liege eher fern, dass die Schuldnerin ihren eigenen Disclaimer beachte. Probleme stellten sich bereits bei der Zuordnung des als Lieferadresse angegebenen Ortsnamens. Auch werde der beworbene deutsche Kunde ein Möglichkeit finden, die Zusendung über Österreich oder die Schweiz zu organisieren. Entscheidend sei, dass die Schuldnerin sich mit ihrer Werbung auch an deutsche Kunden gewandt habe und bereits deshalb gegen das gerichtliche Verbot verstoßen habe.


Aus den Entscheidungsgründen:

"... Die gemäß § 793 Abs. 1 ZPO zulässige und form- und fristgerechte eingelegte sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat in der Sache Erfolg. Die Schuldnerin hat nicht schuldhaft gegen das gerichtliche Unterlassungsgebot verstoßen.

1.) Die einstweilige Verfügung vom 28. März 2001 war allerdings ausreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und damit vollstreckungsfähig. Bei der Prüfung der Frage, ob eine Verbotsverfügung den Inhalt und den Umfang eines Verbots hinreichend bestimmt erkennen läßt, kommt es nicht allein auf den Wortlaut der Verbotsformel selbst an. Ist der Tenor nicht eindeutig, sind bei der Auslegung auch die Gründe der Entscheidung und, soweit in ihnen darauf Bezug genommen wird, auch das tatsächliche Parteivorbringen (vgl. BGH, NJW 1994, 245, 246; Kammergericht, 5. Zivilsenat, Beschluss v. 28. Januar 2000 – Az: 5 W 8802/99; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 58. Aufl., § 890 Rnr. 3) heranzuziehen. Erst wenn sich auch unter Heranziehung dieser Auslegungsmittel Inhalt und Umfang des Verbotes nicht sicher bestimmen lassen, fehlt dem Titel die Vollstreckungsfähigkeit.

Hier ist die Reichweite des Titels zweifelhaft, wenn man allein von der Verbotsverfügung ausgeht. Zwar untersagt der Tenor der Entscheidung ohne jede räumliche Einschränkung ein Bewerben und Vertreiben der genannten Produkte. Hieraus ist aber nicht ohne Weiteres zu schließen, damit erfasse das gerichtliche Verbot weltweit jede Werbung und jeden Vertrieb des in Anspruch genommenen ausländischen Unternehmens. Während bei Fällen mit reinem Inlandsbezug die räumliche Reichweite der Verbotsverfügung regelmäßig unproblematisch sein wird, ist der Tenor in Fällen wie dem vorliegenden, die einen deutlichen Auslandsbezug aufweisen, in der Regel erst klar und eindeutig, wenn zugleich festgestellt ist, für welchen räumlichen Anwendungsbereich das gerichtliche Verbot gelten soll.

Schweigt der Tenor der Verbotsverfügung insoweit, sind die Entscheidungsgründe ergänzend zur Auslegung heranzuziehen.

Hier war allein die Begründung des Beschlusses vom 28. März 2001 heranzuziehen. Nur diese wurde der Schuldnerin zugestellt. Nur an dieser konnte sie sich bei der Prüfung des von ihr verlangten Unterlassens orientieren. Demgegenüber war das die einstweilige Verfügung bestätigende Urteil des Landgerichts vom 4. September 2001 zur fraglichen Zeit noch nicht erlassen.

In der Kurzbegründung des Beschlusses hat das Gericht die Werbung für die genannten Produkte wegen eines Verstoßes gegen § 1 UWG in Verbindung mit den Bestimmungen des deutschen Arzneimittelgesetzes untersagt. Es hat damit stillschweigend die Anwendung des deutschen Wettbewerbsrechts bejaht. Nachdem das deutsche Wettbewerbsrecht gemäß Art. 40 Abs. 1 EGBGB nur anwendbar ist, wenn der Ort der wettbewerblichen Interessenkollision in Deutschland liegt, sich also die Werbung zumindest auch an Kunden in Deutschland richtet (vgl. Mankowski, GRUR Int 1999, 909; derselbe MMR 2001, 251, 252; Sack, WRP 2000, 269, 272), ist der Tenor der Entscheidung dahin auszulegen, dass nur eine solche Werbung untersagt werden sollte, die sich an Kunden mit Wohnsitz oder Aufenthaltsort in Deutschland richtet.

Mit dieser Einschränkung war die Verbotsverfügung ausreichend bestimmt, denn es war klargestellt, welcher Erfolg mit der Verfügung erreicht werden sollte (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 253 Rnr. 90). Die Entscheidung, wie dieser Erfolg sichergestellt werden konnte, lag im pflichtgemäßen Ermessen der Schuldnerin und brauchte bzw. durfte ihr nicht in der Verfügung im Einzelnen vorgeschrieben werden.

2.) Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat die Schuldnerin nicht gegen das gerichtliche Werbeverbot verstoßen.

Unwiderlegt hat sie bereits Anfang Mai 2001 ihren Disclaimer verändert und auch sämtliche Lieferungen an Adressen in Deutschland eingestellt. Nachdem ihr die einstweilige Verfügung erst am 26. April 2001 zugestellt worden ist, hat sie innerhalb der ihr einzuräumenden Anpassungsfrist dem gerichtlichen Gebot Folge geleistet und sich mit ihrer Werbung nur noch an deutsche Kunden gewandt, so dass bereits eine objektive Zuwiderhandlung gegen das gerichtliche Unterlassungsgebot nicht festgestellt werden kann.

Der räumliche Anwendungsbereich des deutschen Wettbewerbsrecht ist nach zutreffender Ansicht bei einer Werbung im Internet nicht schon eröffnet, wenn die betreffende Web-Seite auch in Deutschland abrufbar ist. Vielmehr ist nach objektiven Kriterien festzustellen, ob die Werbung sich auch an Kunden auf dem deutschen Markt wendet, ob also die Homepage von deutschen Kunden bestimmungsgemäß abgerufen wird. (ebenso OLG Frankfurt, K & R 1999, 138; dieser Entscheidung insoweit zustimmend Kotthoff, K & R 1999, 139; Mankowski, EwiR 1999, 471, 472; Ernst, NJW-CoR 1999, 302, 303; OLG Karlsruhe, MMR 1999, 604 in einem Namensrechtsstreit; Rüßmann, K & R 1998, 422, 426; Sack, WRP 2000, 269, 278; Mankowski, GRUR Int 1999, 909, 915). Stellt der Werbende durch einen sog. Disclaimer auf seiner Werbeseite klar, dass seine Werbung sich nicht an deutsche Kunden richtet, weil er die beworbenen Produkte nicht nach Deutschland liefere, so handelt es sich um eine in sich widersprüchliche und daher rechtlich unbeachtliche Erklärung, wenn diese Angabe unzutreffend ist (ebenso OLG Frankfurt, a. a. O., Mankowski, GRUR Int 1999, 909, 919; Hoeren, WRP 1997, 993, 998; noch weitergehend Kotthoff, K & R 1999, 139, 1409). Ist sie aber zutreffend und unterbleibt eine Lieferung an Kunden auf dem deutschen Markt, so steht die Verwendung eines derartigen Disclaimers jedenfalls dann der Anwendung des deutschen Wettbewerbsrechts entgegen, wenn sich nicht aus weiteren Umständen ergibt, dass die Werbung an ein inländisches Publikum gerichtet ist.

Hier hat die Schuldnerin nach Zustellung der einstweiligen Verfügung zum einen den ursprünglich missverständlichen Disclaimer klargestellt. Der Disclaimer, den die Schuldnerin zunächst verwendet hatte, war schon seinem Wortlaut nach widersprüchlich, da die Schuldnerin zum einen ankündigte, nicht an deutsche Adressen liefern zu wollen, andererseits eine Telefonnummer angab, von der Kunden aus Deutschland sie gebührenfrei erreichen und Bestellungen aufgeben konnten. Einem Disclaimer kann aber Rechtswirksamkeit nur zuerkannt werden, wenn er seine Funktion erfüllt und aus ihm klar und unmissverständlich hervorgeht, dass die betreffende Werbung für die im Disclaimer angegebenen Märkte nicht bestimmt ist. Indem die Schuldnerin den ausdrücklichen Hinweis auf eine telefonische Erreichbarkeit auch aus Deutschland hat fallen gelassen, war der Disclaimer seinem Wortlaut nach klar.

Indem die Schuldnerin Anfang Mai 2001 unwiderlegt aber auch ihren Vertrieb umgestellt und ab diesem Zeitpunkt ihre Produkte nicht mehr an Kunden mit einer Adresse in Deutschland geliefert hat, war der Disclaimer ab diesem Zeitpunkt auch nicht mehr deshalb unbeachtlich, weil die Schuldnerin sich durch ihn mit ihrem tatsächlichen Verhalten in Widerspruch setzte. Der Gläubiger war hier darlegungs- und beweisbelastet. Es war seine Sache die Umstände darlegen, aus denen sich eine objektive Zuwiderhandlung im Sinne von § 890 Abs. 1 ZPO ergab (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, Einl UWG Rnr. 586 m. N.). Hierzu gehörte bei einem räumlich auf Deutschland beschränkten Wettbewerbsverbot wie hier auch die Darlegung und der Nachweis, dass die beanstandete Werbung bestimmungsgemäß auf den deutschen Markt ausgerichtet war. Die Führung dieses Nachweises war dem Gläubiger auch zumutbar. Wie auch in anderen Wettbewerbsfällen konnte er sich durch Testkäufe von der Einhaltung des Disclaimers überzeugen (vgl. Mankowski, GRUR Int 1999, 909, 920; Ernst, NJW-CoR 1999, 302, 303).

Nachdem hier davon auszugehen ist, dass die Schuldnerin sowohl ihre Werbung wie ihr Lieferverhalten geändert hat, konnte offen bleiben, ob es für die Verneinung einer Zuwiderhandlung ausgereicht hätte, wenn die Schuldnerin allein ihr Lieferverhalten verändert hätte.

Hier ergibt sich auch nicht aus den sonstigen Umständen, dass die Werbung der Schuldnerin im fraglichen Zeitraum auf den deutschen Markt ausgerichtet war, insbesondere besteht keine von der Schuldnerin zu widerlegende tatsächliche Vermutung hierfür allein aufgrund des Umstandes, dass die Schuldnerin auf ihrer Homepage ihre Produkte auch in deutscher Sprache anbietet. Die verwendete Sprache ist nur ein Indiz für die Ausrichtung der Werbung auf einen räumlichen Markt. Nachdem deutsch auch in Österreich und der Schweiz gesprochen wird und die Werbung der Schuldnerin auch an im Ausland wohnende Deutsche und deutsch sprechende Ausländer gerichtet sein kann, ist die Verwendung der deutschen Sprache hier kein entscheidendes Indiz. Unerheblich ist auch, dass es hier theoretisch möglich ist, dass durch die Werbung angesprochene inländische Kunden sich eine Versandanschrift im Ausland verschaffen, um auf diese Art das Lieferverweigerung der Schuldnerin zu umgehen. Hierbei handelt es sich um unwesentliche Nebeneffekte, die die erforderliche Spürbarkeitsgrenze nicht überschreiten (sog. Spill-over, vgl. Sack, WRP 2000, 269, 274, 278). ..."











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