Ausschluss des Widerrufs- bzw. Rückgaberechts oder voller Wertersatz bei angebrochenen Lebensmitteln, Kosmetika oder Heilmitteln?

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Ausschluss des Widerrufs- bzw. Rückgaberechts oder voller Wertersatz bei angebrochenen Lebensmitteln, Kosmetika oder Heilmitteln?


Hat ein Verbraucher eine Salbenschachtel geöffnet und sich nach einem teilweisen Verbrauch zur Rücksendung an den Verkäufer entschlossen, ist die Ware für den Verkäufer wertlos geworden, weil er sie nicht weiter verkaufen kann. Das trifft auch auf Lebensmittel, Kosmetikartikel und meistens erst recht auf Medikamente zu.

Ist bei derartigen angebrochenen Tuben, Flaschen, Dosen, Schachteln, Verpackungen usw. das Widerrufsrecht bzw. das Rückgaberecht ausgeschlossen?





Ein sog. Bereichsaussschluss gem. § 312b Abs. 3 BGB liegt nicht vor. Insbesondere ein Ausschluss nach Abs. 3 Nr. 5 BGB:
"über die Lieferung von Lebensmitteln, Getränken oder sonstigen Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs, die am Wohnsitz, am Aufenthaltsort oder am Arbeitsplatz eines Verbrauchers von Unternehmern im Rahmen häufiger und regelmäßiger Fahrten geliefert werden,"
kommt nicht in Betracht (ein Beispiel wäre ein Pizzadienst).

Aber auch eine der Ausnahmen des § 312d Abs. 4 BGB liegt nicht vor. Zwar wird dort festgelegt, dass das Widerrufsrecht nicht für Fernabsatzverträge
"zur Lieferung von Waren, die nach Kundenspezifikation angefertigt werden oder eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten sind oder die auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind oder schnell verderben können oder deren Verfalldatum überschritten würde,"
besteht. Die Tatsache, dass eine angebrochene Hautcrémedose keinen wirtschaftlichen Wert mehr für den Unternehmer hat, macht die Ware noch nicht auf Grund ihrer Beschaffenheit für eine Rücksendung ungeeignet.

So hat auch das AG Köln (Urteil vom 31.05.2007 - 111 C 22/07) entschieden:
Der Käufer eines apothekenpflichtigen Medikaments ist berechtigt, vom Fernabsatzvertrag zurückzutreten und die Ware zurückzusenden. Der Umstand, dass der Verkäufer das Medikament möglicherweise nicht mehr in den Verkehr bringen darf, liegt allein in dessen Risikobereich.





Vielfach versuchen Online-Händler auf einem anderen Weg zu erreichen, dass dem Kunden in diesen hier interessierenden Fällen das Rückgaberecht faktisch unmöglich gemacht wird: Es bietet sich scheinbar an, die wirtschaftliche Entwertung der Ware über eine Wertersatzklausel zu kompensieren.

§ 357 Abs. 3 BGB bestimmt unter anderem:
"Der Verbraucher hat abweichend von § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Wertersatz für eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung zu leisten, wenn er spätestens bei Vertragsschluss in Textform auf diese Rechtsfolge und eine Möglichkeit hingewiesen worden ist, sie zu vermeiden. Dies gilt nicht, wenn die Verschlechterung ausschließlich auf die Prüfung der Sache zurückzuführen ist."
Ausgehend von der Überlegung, dass der wirtschaftliche Wert der angebrochen zurückgesandten Hautcrémedose gleich Null ist, bietet es sich scheinbar an, den Wertersatzsanspruch des Händlers gegenüber dem Kunden auf den vollen Kaufpreis festzulegen.

Dies kann z. B. durch folgende Klausel in den AGB und in der Widerrufs- bzw. Rückgabebelehrung versucht werden:
Soweit der Kunde Nahrungsergänzungsmittel, Muskelaufbauprodukte und sonstige Diät- und Lebensmittel öffnet und den Vertragsschluss widerruft, sind wir berechtigt, eine pauschale Wertminderung von 100% des Verkaufspreises zu verlangen. Der Kunde ist berechtigt, nachzuweisen, dass eine Wertminderung nicht eingetreten ist oder wesentlich niedriger als die Pauschale liegt.
Dieser Regelung hat allerdings das LG Dortmund (Urteil vom 14.03.2007 - 10 O 14/07) einen Riegel vorgeschoben. Es hat insbesondere unter Berücksichtigung der Beweislastverteilung eine solche Klausel für unwirksam gehalten und ausgeführt:
"Durch die Regelung in § 9 Abs. 2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen wälzt die Beklagte die Beweislast auf die Verbraucher ab. Sie legt pauschal für alle Einzelfälle die Höhe des Wertersatzes mit 100% des Verkaufspreises fest und überlässt es den Verbrauchern nachzuweisen, dass keine oder nur eine wesentlich geringere Wertminderung eingetreten ist. Damit obliegt es im Einzelfall dem Verbraucher, die tatsächliche Höhe der Wertminderung im Streitfall nachzuweisen.

...

Der Verbraucher geht aufgrund der Widerrufsbelehrung davon aus, dass das gesetzliche Widerrufsrecht uneingeschränkt Geltung hat. Durch die hier in Rede stehende Pauschalierungsklausel, die der Beklagten einen Wertersatzanspruch in Höhe von 100% des Verkaufspreises einräumt, wird dieses Recht jedoch für den Verbraucher faktisch entwertet, da er sich im Regelfall nicht in der Lage sehen wird, den nach der Klausel erforderlichen Gegenbeweis zu führen."
Angesichts der wirtschaftlichen Folgen der derzeitigen gesetzlichen Regelungen wird vielfach davon ausgegangen, dass diese Fallgruppe ebenfalls einer exakten gesetzlichen Regelung zugeführt werden muss. So schreibt beispielsweise Föhlisch im Shopbetreiberblog v. 28.12.2007:
"Die Entscheidung macht deutlich, dass es dringend explizite Ausnahmetatbestände für angebrochene Lebensmittel, Kosmetika u.ä. geben muss, wie sie auch von zahlreichen Verbänden im Rahmen der Konsultation über die Fernabsatzrichtlinie gefordert wurden. Die oft bemühte Fallgrupe “nicht für eine Rücksendung geeignet” lässt einen Ausschluss in solchen Fällen nicht mit Sicherheit zu. Werden angebrochene Nahrungsergänzungsmittel pauschal vom Widerruf ausgenommen, ist dies mit Abmahnrisiken verbunden. Gleiches gilt aber auch, wenn in den AGB von 100% Wertersatz ausgegangen wird, wie diese Entscheidung zeigt."
Für die Praxis wird insoweit von Föhlisch empfohlen:
"Die sicherste Lösung dürfte derzeit sein, im Vorfeld gar nichts über den Ausschluss oder Höhe des Wertersatzes in diesen Fällen zu sagen und im konkreten Fall Wertersatz in Abzug zu bringen. Das LG Wuppertal hat z.B. angenommen, dass Wertersatz in solchen Fällen geschuldet werde, weil mit dem Öffnen jedes Behältnisses, in dem sich Kosmetika oder Pflegemittel befinden, deren Verbrauch beginne. Im geschäftlichen Verkehr seien solche Produkte nach einer solchen Öffnung nicht mehr marktfähig und wie nicht mehr vorhanden (untergegangen) anzusehen. Hierüber müsse der Kunde nicht gesondert belehrt werden. Besonders transparent und verbraucherfreundlich ist eine solche Vorgehensweise allerdings nicht."
In der erwähnten Entscheidung hatte das Landgericht Wuppertal (Urteil vom 22.08.2006 - 14 O 87/06) ausgeführt:
"... Kosmetik- und Hautpflegeartikel werden nicht wie eine Sache in Gebrauch genommen, sondern sie sind nach ihrer bestimmungsgemäßen Verwendung überhaupt nicht mehr vorhanden. Das ist aber die typische Folge eines Verbrauchs. Einer Belehrung über die Folgen eines Verbrauchs bedarf es aber nach den genannten Vorschriften nicht, denn der gänzliche oder teilweise Verbrauch des empfangenen Gegenstandes hat immer zur Folge, dass Wertersatz zu leisten ist. Dies ist in § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB ausdrücklich so bestimmt. Dabei hat der Gesetzgeber, wie die weitere Regelung in § 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB zeigt, zwischen Verbrauch einerseits und Ingebrauchnahme andererseits unterschieden.



Im Übrigen beginnt mit dem Öffnen jedes Behältnisses, in dem sich Kosmetika oder Pflegemittel befinden, deren Verbrauch; im geschäftlichen Verkehr sind sie nach einer solchen Öffnung vor nicht mehr marktfähig und wie nicht mehr vorhanden (untergegangen) anzusehen.“
Nach dieser Auffassung wäre wohl davon auszugehen, dass der Wertersatz in diesen Fällen tatsächlich 100 % des Kaufpreises beträgt, so dass der Händler trotz Rücksendung dem Käufer nichts schuldet.

Zu dieser Entscheidung äußert sich Föhlisch im Shopbetreiberblog v. 11.09.2007 wie folgt:
"Ob sich diese Auffassung durchsetzt, ist fraglich, da z.B. durch das zwei- bis dreimalige Testen eines Parfums durchaus noch ein Marktwert dieser Ware verbleibt, der zumindest anteilig zurückerstattet werden müsste. Man muss also jeweils pro Ware untersuchen, ob diese nach dem Öffnen völlig wertlos ist oder eben noch einen Restwert hat. Ein Restwert ist vorhanden, wenn die Ware noch gebraucht weiterveräußert oder als Vorführprodukt im Laden genutzt werden kann. In vielen Fällen wird der Wertersatz jedoch 100% betragen, z.B. bei aufgeschraubten Cremes, die weder verkauft noch sonstwie im Betrieb weiter genutzt werden können.

Im Ergebnis bedeutet der 100%ige Wertersatz, dass der Kunde den Vertrag widerruft, die Ware zurückschickt, aber trotzdem keine Kaufpreisrückerstattung erhält. Hier wird nun argumentiert, dann könne man die Ware ja auch gleich vom Widerrufsrecht ausnehmen. Dann hätte der Kunde von Anfang an Klarheit und könnte zumindest noch die angebrochene Ware behalten. Wie gesagt verbietet jedoch der Grundsatz der restriktiven Auslegung von Ausnahmevorschriften zum Verbraucherschutzrecht diese Sichtweise. Es dürfen keine neuen Ausnahmen eigenständig kreiert werden. Wird dies gemacht, sind die Ausnahmen im Verhältnis zum Verbraucher unwirksam, und es liegt ein Verstoß gegen Marktverhaltensregelungen vor (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG)."
Allerdings hat das OLG Hamburg (Beschluss vom 27.04.2010 - 6 W 43/10) unter Hinweis auf einen durchaus bestehenden Markt für gebrauchte Kosmetika den Ausschluss des Widerrufsrechts mit der Klausel
"Kosmetik kann nur in unbenutztem Zustand zurückgenommen werden."
durchaus als wettbewerbswidrig missbilligt und eine derartige Formulierung angesichts der nach seiner Meinung dem Gesetzgeber misslungenen Regelungen über den Ausschluss des Widerrufsrechts für missverständlich und daher für unzulässig gehalten:
Denn ein vollständiger Ausschluss des Widerrufsrechts für Kosmetikartikel nach dem Öffnen der Primärverpackung (Tube, Dose oder Flasche) oder anderen Benutzungshandlungen, wie er der beanstandeten Klausel mangels näherer Anhaltspunkte entnommen werden muss, geht über die mit § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB in deutsches Recht umgesetzte Regelung der Fernabsatzrichtlinie hinaus. Diese Ausnahmevorschrift darf nicht in ein allgemeines Kriterium der Unzumutbarkeit des Widerrufs wegen erheblicher Verschlechterung der zurückgesandten Waren für den Unternehmer umgedeutet werden, dem im Fernabsatz grundsätzlich das für ihn in der Regel mit wirtschaftlicher Nachteilen verbundene Rücknahrnerisiko zugewiesen ist (vgl. BGHZ 154, 239 = NJW 2003, 1665 [1666]; OLG Dresden, NJW-IRR 2001, 1710 [1711]; Münch Komm / Wendehorst, BGB, 5. Aufl., § 312d Rn. 20; Staudinger / Thüsing, BGB 2005, § 312d Rn. 44; BeckOK BGB / Schmidt-Räntsch, § 312d Rn. 33; Erman / Saenger, a.a.O., Rn. 20). Das Widerrufsrecht soll den Nachteil ausgleichen, der sich für den Verbraucher aus der fehlenden Möglichkeit ergibt, das Produkt vor Abschluss des Vertrages unmittelbar zu sehen und zu prüfen (vgl. Richtlinie 97/7/EG Erwägungsgrund 14; EuGH, NJW 2009, 3015 [Tz, 20] - Messner / Krüger). Damit sind nationale Regelungen nicht ausgeschlossen, nach denen der Verbraucher für eine Benutzung angemessenen Wertersatz zu zahlen hat (EuGH, a.a.O. [Tz. 26]; BGH [VIII. ZS], WRP 2010, 396 = NJW 2010, 989 [Rn. 32]), so dass die richtlinienkonform ausgelegte Vorschrift des § 357 Abs. 3 B08 (vgl. zu darauf bezogenen Klauseln BGH, a.a.O. [Rn. 30 ff.]; Senat, GRUR 2008, 88 [91] - "Sofort-Kaufen"-Option; KG, GRUR-RR 2008, 131 ff. - Eigentümergebrauch) eingreift, sofern die „Benutzung" der gelieferten Kosmetikartikel über den in Ladengeschäften möglichen und geduldeten Gebrauch solcher Waren hinausgeht - wobei offen bleiben kann, ob dazu bereits das Öffnen der Primärverpackung gehört, wenn der Verbraucher sich mangels anderer Prüfmöglichkeit (Testprodukt im Ladengeschäft) sonst keinen unmittelbaren Eindruck vom Duft oder von der Hautverträglichkeit des Kosmetikums verschaffen kann.







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