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RA Ralf Hackbarth, München: Rechtsmissbräuchliche Abmahnungen im Wettbewerbsrecht

RA Ralf Hackbarth, München: Rechtsmissbräuchliche Abmahnungen im Wettbewerbsrecht (§ 13 Abs. 5 UWG)

Siehe auch
Abmahnung
und
Rechtsmissbrauch

Privatrechtliche Verfolgung von Wettbewerbsverstößen (Durchsetzung des Wettbewerbsrechts durch Wettbewerber)

Die Überwachung der Regeln des Wettbewerbsrechts beruht in Deutschland auf Parteiinitiative. Wettbewerber, nicht staatliche Aufsichtsbehörden, sorgen für die Einhaltung der Wettbewerbsregeln. Dazu kommen Wettbewerbsverbände und -vereine. Man kann dies auch als privatrechtliche Lösung bezeichnen.

Unmittelbare Wettbewerber sind also gegeneinander aktivlegitimiert und klagebefugt. Im Regelfall sind auf der Basis dieses Systems eine Vielzahl von Wettbewerbern aktivlegitimiert zur Geltendmachung wettbewerblicher Ansprüche. Dies liegt im Interesse der Allgemeinheit an einer raschen und effektiven Rechtsdurchsetzung unter Wettbewerbern. Daher kann ohne weiteres auch ein und derselbe Wettbewerbsverstoß zum Gegenstand mehrerer Abmahnungen und nachfolgender gerichtlicher Verfahren - mit unterschiedlichen Gläubigern - werden.

Dieses System der Durchsetzung des Wettbewerbsrechts durch Wettbewerber hat sich grundsätzlich bewährt. Der Gesetzgeber hat daher in § 13 Abs. 2 UWG im Allgemeininteresse einer möglichst umfassenden Abwehr von Wettbewerbsverstößen auch anderen Personen als unmittelbar Verletzten, über das so genannte konkrete Wettbewerbsverhältnis hinaus, die Anspruchsberechtigung und Klagebefugnis eingeräumt. Danach kann der Anspruch auf Unterlassung auch von Gewerbetreibenden geltend gemacht werden, die Waren verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, soweit der Anspruch eine Handlung betrifft, die geeignet ist, den Wettbewerb auf diesem Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Durch diese Formel, die hier nicht im Detail diskutiert werden kann, wird jedenfalls der Kreis der ,,Mitbewerber" durch Schaffung eines abstrakten Wettbewerbsverhältnisses erheblich erweitert.

Die Abmahnung und der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten

Ein weiteres Element des deutschen Systems zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auf Basis der Privatinitiative ist es, den Gläubiger wettbewerblicher Ansprüche möglichst ohne Prozess klaglos zu stellen. Dies geschieht in einer Vielzahl von Fällen durch eine sog. vertragsstrafenbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung des Schuldners, die aufgrund einer vorangegangenen Abmahnung durch den Gläubiger außerprozessual abgegeben wird. Im Falle einer begründeten Abmahnung ist der Schuldner dann nur mit den Abmahnkosten belastet. Auf Erstattung der Abmahnkosten hat der Gläubiger nach ständiger Rechtsprechung des BGH unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. BGH v. 15.10.1969 - I ZR 3/68, BGHZ 52, 393 [399|f.] = GRUR 1970, 189 = NJW 1970, 243 - Fotowettbewerb) oder als Schadensersatz (vgl. BGH v. 4.3.1981 - I ZR 19/80, GRUR 1982, 489 = NJW 1982, 2774 = WRP 1982, 518 - Korrekturflüssigkeit) einen gesetzlichen Anspruch. Wer ohne vorhergehende Abmahnung die Gerichte mit der Prüfung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche bemüht, trägt im Regelfall - sollte der Schuldner den Anspruch sofort anerkennen - nach § 93 ZPO die Kosten des Gerichtsverfahrens.

Der Missbrauch des Systems (,,Abmahnvereine", ,,Vielfachabmahner" etc.)

Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten schuf bereits in der Vergangenheit für unseröse Gewerbetreibende und so genannte ,,Abmahnvereine" erhebliche Anreize, sich mittels der Verfolgung von Wettbewerbverstößen und der Geltendmachung von Abmahnkosten eine zusätzliche oder neue Einnahmequelle zu erschließen, obwohl an der Verfolgung des zugrunde liegenden Wettbewerbsverstoßes wirtschaftlich kein Interesse bestand. Die Regelung des § 13 Abs. 5 UWG dient dazu, eklatanten Fällen der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen entgegen zu wirken, in denen das System der privaten Verfolgung von Wettbewerbsverstößen missbraucht wird. Es wird zu recht auch von "institutionellem Rechtsmissbrauch" gesprochen (siehe Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Auflage, 2002, Kap. 13, Rz. 44). Man muss sich immer vor Augen halten, dass die Fälle des § 13 Abs. 5 UWG praktisch an einer Hand abgezählt werden können, da sie im normalen Wettbewerbsprozess kaum vorkommen. Bei der Einführung der Norm im Jahre 1986 stand die Bekämpfung der Missbräuche der ,,Abmahnvereine" ganz im Vordergrund, so dass die Rechtsprechung sich auch später mit der Frage beschäftigen musste, ob die Vorschrift überhaupt auch auf unmittelbare Wettbewerber anwendbar war. Erst die inzwischen notorische Praxis der zeitgleichen Abmahnungen und Klagen bzw. Verfügungsanträge unter Koordination eines Hamburger Anwalts im Namen mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen des Media-Markt/Saturn-Konzerns hat den § 13 Abs. 5 UWG stärker ins Blickfeld gerückt (siehe insbesondere BGH v. 6.4.2000 - I ZR 76/98, MDR 2001, 227 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung, und BGH v. 17.1.2002 - I ZR 241/99, BGHReport 2002, 235 - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung).

Wortlaut und Zweck der Regelung

§ 13 Abs. 5 UWG hat folgenden Wortlaut:

,,Der Anspruch auf Unterlassung kann nicht geltend gemacht werden, wenn die Geltendmachung unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere, wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen."

Zweck der Regelung ist es, Missbräuchen bei der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen schon dadurch einen Riegel vorzuschieben, dass die Klagebefugnis abgeschnitten wird (siehe Nachweise bei Köhler/Piper, UWG, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kommentar, 3. Auflage, 2002, § 13 Rz. 55 m.w.N.). Mit der UWG-Novelle 1994 sollten insbesondere Missbräuche abgestellt werden, die sich daraus ergeben haben, dass Mitbewerber allein aufgrund von finanziellen Anreizen massenhaft - häufig aufgrund eines systematischen Durchforstens von gewerblichen Anzeigen in Tageszeitungen oder Zeitschriften - Wettbewerbsverstöße abmahnen konnten. Dieser Zweck der UWG-Novelle ist nach einhelliger Auffassung bei der Auslegung des Missbrauchstatbestands zu berücksichtigen, auch wenn die bereits 1986 eingeführte Vorschrift anlässlich der UWG-Novelle 1994 nicht geändert wurde. (BGH v. 5.10.2000 - I ZR 237/98, MDR 2001, 523 = BGHReport 2001, 89 = WRP 2001, 148 [150] - Vielfachabmahner).

Rechtsnatur

Die Vorschrift des § 13 Abs. 5 UWG ist nach ganz herrschender Meinung nicht Ausdruck eines allgemeinen Missbrauchsverbots im UWG. Sie ist also nicht der ,,§ 242 BGB des Wettbewerbsrechts". So richtet sich etwa der Verwirkungseinwand, der auch gegenüber wettbewerblichen Ansprüchen geltend gemacht werden kann, weiterhin nach § 242 BGB (Köhler/Piper, UWG, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kommentar, 3. Aufl., 2002, Vor § 13 Rz. 145|ff.). Erfasst werden von § 13 Abs. 5 UWG nach ganz herrschender Meinung nur krasse Ausnahmefälle des Rechtsmissbrauchs, bei denen schon das Vorgehen selbst oder die Art des Vorgehens rechtsmissbräuchlich sind. Ein prägnantes Beispiel aus der jüngeren Rechtsprechung des BGH ist das schon geschilderte parallele und zeitgleiche Vorgehen durch viele Konzerngesellschaften unter Leitung eines Anwalts gegen einen Mitbewerber wegen einer bundeseinheitlichen Werbung, um diesen durch die Vielzahl der entstandenen Aufwendungsersatzansprüche zu schädigen (vgl. BGH v. 4.6.2000 - I ZR 76/98, MDR 2001, 227 = WRP 2000, 1269|ff. - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung): In diesem Fall hatte derselbe Anwalt für 14 selbständige Tochterunternehmen der Media-Saturn Holding zeitgleich in 14 Verfügungs- und Hauptsacheverfahren wegen derselben bundesweiten Werbemaßnahme gerichtliche Schritte ergriffen. Es hätte bereits ein Titel ausgereicht, um das fragliche Werbeverhalten des beklagten Wettbewerbers bundesweit zu unterbinden, so dass hier die Schädigungsabsicht auf Seiten der Kläger und damit der Rechtsmissbrauch i.S.v. § 13 Abs. 5 UWG offensichtlich zu Tage trat.

Konzernunternehmen, die in verschiedenen Städten ansässig sind, sind gehalten, unnötige Parallelprozesse zu verhindern, indem sie sich beispielsweise darauf verständigen, nur durch ein Konzernunternehmen vorzugehen (jüngst BGH v. 2.10.2003 - I ZR 76/01, BGHReport 2004, 35 = GRUR 2004, 70 [71] - Preisbrecher). Diese Rechtsprechung zur Mehrfachverfolgung durch selbständige Tochterunternehmen der Media-Saturn Holding gilt aber nur bei Verfolgung eines identischen Wettbewerbsverstoßes, nicht bei nur gleich gelagerten oder ähnlichen Verstößen. Missbräuchlich soll ein paralleles Vorgehen dann nicht sein, wenn es für eine vermeintlich irreführende Werbung über den Warenvorrat auf die tatsächlichen Verhältnisse in den jeweiligen Filialen der Beklagten ankommt. Da dieselbe überregional verbreitete Werbeanzeige hinsichtlich bestimmter Filialen zutreffend sein kann und hinsichtlich anderer irreführend i.S.v. § 3 UWG, bejahte der BGH für die einzelnen Konzernunternehmen ein berechtigtes Interesse, den Wettbewerber jeweils an dem Ort, an dem dieser eine Filiale mit unzureichendem Warenvorrat betrieb, in Anspruch zu nehmen (vgl. im Einzelnen jüngst BGH v. 2.10.2003 - I ZR 76/01, BGHReport 2004, 35 = GRUR 2004, 70 [71] - Preisbrecher).

Ein weiteres Beispiel stellt die Entscheidung des OLG Stuttgart vom 17.10.2002 - 2 U 100/02 dar, in der die Abmahntätigkeit sich praktisch ,,verselbständigt" hatte und in keinem Verhältnis mehr zum Umfang der sonstigen unternehmerischen Tätigkeit stand (vgl. dazu weiter unten).

Die verfahrensrechtliche Behandlung des Missbrauchseinwands

§ 13 Abs. 5 UWG stellt, wie oben bereits angedeutet, ein prozessuales Hindernis durch Wegfall der Prozessführungsbefugnis dar. Klagen bzw. Verfügungsanträge sind als unzulässig abzuweisen bzw. zurückzuweisen (BGH v. 6.4.2000 - I ZR 76/98, MDR 2001, 227 = WRP 2000, 1269 [1271] m.w.N.- Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Ein Gericht kann ausnahmsweise aus Gründen der Prozessökonomie im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung von einer aufwendigen und schwierigen Prüfung des Missbrauchstatbestands absehen und die Klage als unbegründet abweisen, wenn die Unbegründetheit offen zu Tage tritt (BGH v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, MDR 1999, 881 = WRP 1999, 421 [422] - Vorratslücken).

Folgen der rechtsmissbräuchlichen Abmahnung

Die rechtsmissbräuchliche Abmahnung wird als materiell-rechtlich unwirksam betrachtet, soweit der Unterlassungsanspruch außerprozessual durch Abmahnung geltend gemacht wird. § 13 Abs. 5 UWG bezieht sich gerade auch auf die missbräuchliche Abmahnung, wie sich aus dem in § 13 Abs. 5 UWG genannten Regelbeispiel ergibt, der Geltendmachung von Ansprüchen, um gegen den Schuldner einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen entstehen zu lassen (so ausdrücklich BGH v. 17.1.2002 - I ZR 241/99, BGHReport 2002, 235 = GRUR 2002, 357 [358 li. Sp.] - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung).

Die missbräuchliche Abmahnung führt nach der Rechtsprechung des BGH sogar dazu, dass der Anspruch nicht mehr im Klagewege geltend gemacht werden kann. Dem Gläubiger wird das Recht abgeschnitten, den Unterlassungsanspruch, der Gegenstand einer nach § 13 Abs. 5 UWG missbräuchlichen Abmahnung war, gerichtlich durchzusetzen (BGH v. 17.1.2002 - I ZR 241/99, BGHReport 2002, 235 = GRUR 2002, 357 [358] - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Die erhobene Klage - die auf einer rechtsmissbräuchlichen Abmahnung beruht - wird als unzulässig abgewiesen. So hatte in der der BGH-Entscheidung zugrunde liegenden Konstellation der Anwalt zeitgleich ,,nur" für einen Berliner und einen Hamburger Media-Markt den gleichen Wettbewerber abgemahnt, unter Setzung gleicher Fristen. Für das Berliner Tochterunternehmen wurde sodann - da die Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht abgegeben wurde - in Berlin Klage erhoben. Die prozessuale Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sei rechtsmissbräuchlich, da der Klage jedenfalls eine rechtsmissbräuchliche Abmahnung zugrunde lag. Der Rechtsmissbrauch, der hier in der ,,doppelten" Abmahnung lag, zieht sich sozusagen durch das ganze Verfahren. Die Klage war daher abzuweisen. Diese Konsequenz ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut, wohl aber aus dem Zweck des § 13 Abs. 5 UWG, Missbräuche von vornherein wirksam zu bekämpfen. Nur wenn der missbräuchliche Abmahner aber weiß, dass seine Abmahnung auch zum Verlust der Klagebefugnis führt, kann ihn dies auch von einem missbräuchlichen Einsatz der außerprozessualen Abmahnung abhalten (vgl. BGH v. 17.1.2002 - I ZR 241/99, BGHReport 2002, 235 = GRUR 2002, 357 [359|f.] - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung).

Wann liegt eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs vor und wer trägt die Beweislast?

Nach ständiger Rechtsprechung liegt ein Missbrauch der Klagebefugnis i.S.v. § 13 Abs. 5 UWG vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder des Vorgehens erscheinen (s. nur BGH v. 5.10.2000 - I ZR 237/98, WRP 2001, 148 [150 re. Sp.] - Vielfachabmahner). Auch aus dieser Formulierung ergibt sich, dass die Vorschrift insgesamt auf ,,krasse" Fälle zu beschränken ist, nach sorgfältiger Prüfung und Abwägung der gesamten Einzelumstände (vgl. Jestaedt, in Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., 1999, Kap. 25, Rz. 14). Dies bestätigt schon der Wortlaut von § 13 Abs. 5 UWG, nach dem die gesamten Umstände zu berücksichtigen sind. Die besondere Problematik der Missbrauchsprüfung für den Angegriffenen liegt darin, dass sowohl die subjektive Lage des Abmahnenden als auch objektive Umstände (etwa Zahl der Abmahnungen) dem Abgemahnten regelmäßig nicht bekannt sind, er aber, will er schlüssig eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Abmahnung darlegen, auf diese Informationen angewiesen ist. Der Missbrauch kann aus der Sicht des Angegriffenen i.d.R. nur aus den äußeren Umständen geschlossen werden. Es kommt dem Beklagten insofern aber entgegen, dass, da das Vorliegen eines Missbrauchs eine Prozessvoraussetzung betrifft, das Gericht von Amts wegen im Wege des Freibeweises den Missbrauchstatbestand weiter aufklären muss (OLG München v. 24.10.1991 - 6 U 2337/91, OLGReport München 1992, 167 = WRP 1992, 270 [273]). Ein non-liquet geht zu Lasten des Beklagten, da grundsätzlich von der Zulässigkeit der Geltendmachung des wettbewerbsrechtlichen Anspruchs auszugehen ist (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Auflage, 2002, Kap. 13, Rz. 54; Köhler/Piper, UWG, Kommentar, 3. Aufl., § 13 Rz. 68).

Der normierte Regelfall: Das Gebührenerzielungsinteresse

Als Regelfall nennt das Gesetz die Geltendmachung eines Anspruchs, der ,,vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen". Wie das OLG Stuttgart im Urteil vom 17.10.2002 richtig zugrunde legt, muss die Erzielung von Einnahmen im Vordergrund stehen bzw. die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs nur ein Vorwand sein.

IIndizien zur Bestimmung des Missbrauchstatbestands bei überwiegendem Gebührenerzielungsinteresse

Ein erstes Indiz dafür kann auch eine umfangreiche Abmahntätigkeit sein, wie die Oberlandesgerichte und der BGH in ständiger Rechtsprechung annehmen (vgl. insbesondere auch den der BGH-Entscheidung ,,Vielfachabmahner" zugrunde liegenden Sachverhalt, bei dem der dort tätige Rechtsanwalt im Jahre 1997 allein 150 wettbewerbliche Abmahnungen ausgesprochen hatte, BGH v. 5.10.2000 - I ZR 237/98, MDR 2001, 523 = BGHReport 2001, 89 = WRP 2001, 148 [149] - Vielfachabmahner). Richtig stellt das OLG Stuttgart, ebenso wie der BGH in der Entscheidung ,,Vielfachabmahner", auf eine den Missbrauch indizierende "Verselbständigung" der Abmahntätigkeit ab. Die Abmahntätigkeit darf sozusagen nicht zum eigentlichen Geschäftszweck des Abmahnenden werden. Richtig hat das OLG Stuttgart in der Entscheidung vom 17.10.2002 - 2 U 100/02, wie der BGH in der tatbestandlich ähnlichen Entscheidung ,,Vielfachabmahner" schon vorgezeichnet hatte, im konkreten Fall die Zahl der Abmahnungen ins Verhältnis zum Umfang der sonstigen gewerblichen Tätigkeit des Klägers gesetzt. Heraus kam dann durch das OLG Stuttgart der auch im 2. Leitsatz wiedergegebene Grundsatz, dass eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs jedenfalls dann vorliegt, wenn der Umfang der Abmahntätigkeit in keinem Verhältnis zu den Einkünften aus der gewerblichen Tätigkeit steht. Im Stuttgarter Fall hatte die Verfügungsklägerin aus ihrer Sicht sicherlich ,,unvorsichtig" offenbart, dass sie für das Jahr 2000 einen Umsatz von ca. 200|000 € erwarte, während die aus Abmahntätigkeit generierten Gebühren unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Streitwert von 10|000 € bei 149 Abmahnfällen im Zeitraum Mitte 2001 bis April 2002 diese Umsatzzahlen ohne weiteres übertroffen hätten. In der Tat ist bei einem derartigen Missverhältnis ein Missbrauch jedenfalls zu vermuten.

Das OLG Stuttgart hat im Rahmen der erforderlichen Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls auch berücksichtigt, dass sich die Produkte der Parteien praktisch im Markt nicht begegneten und aus unternehmerischer Sicht für den missbräuchlich Abmahnenden kein vernünftiger Grund zur Durchführung von Testkäufen zur Feststellung einzelner Verstöße bestand. Ferner wurde berücksichtigt, dass der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin ursprünglich als Rechtsanwalt mit der Liquidation des Unternehmens der Verfügungsklägerin beauftragt war, so dass die Gesamtbewertung der Tatsachen in dem vom OLG Stuttgart entschiedenen Fall ohne weiteres das Missbrauchsurteil trägt.

Adressatenkreis des Missbrauchsverbots

Das Missbrauchsverbot wendet sich auch gegen den unmittelbar Verletzten selbst, nicht nur gegen die Klagebefugten i.S.v. § 13 Abs. 2 UWG (BGH v. 6.4.2000 - I ZR 76/98, MDR 2001, 227 = WRP 2000, 1269 [1271] - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Bei unmittelbar Verletzten, also echten Wettbewerbern, wird typischerweise ein besonderes Interesse an der Rechtsverfolgung gegeben sein. Jedoch kann auch hier eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs, etwa wegen alleinigem Gebührenerzielungsinteresse, gegeben sein. Ein Indiz dafür ist, wie das OLG Stuttgart in der Entscheidung 2 U 100/02 feststellt, die umfangreiche Abmahntätigkeit. Ob man, wie es das OLG Stuttgart tut, den Regelsatz aufstellen kann, dass die Anforderungen an die Feststellung eines Rechtsmissbrauch bei der Rechtsverfolgung durch einen unmittelbaren Verletzten gegenüber einem nur mittelbar Verletzten i.S.v. § 13 Abs. 2 UWG höher zu sein haben, erscheint zweifelhaft. Wie gerade auch die Entscheidungen des BGH etwa in Sachen ,,Missbräuchliche Mehrfachverfolgung" (BGH v. 6.4.2000 - I ZR 76/98, MDR 2001, 227 = WRP 2000, 1269|ff.) und ,,Missbräuchliche Mehrfachabmahnung" (BGH v. 17.1.2002 - I ZR 241/99, BGHReport 2002, 235 = GRUR 2002, 357|ff.) zeigen, gibt es auch bei unmittelbaren Wettbewerbern ohne weiteres Konstellationen des Rechtsmissbrauchs i.S.v. § 13 Abs. 5 UWG.

Ausblick

Auch im Rahmen des geplanten neuen UWG bleibt die Vorschrift über den Einwand des Rechtsmissbrauchs im Wesentlichen unverändert erhalten (vgl. § 8 Abs. 4 UWG-Entwurf, nunmehr veröffentlicht in BT-Drucksache 15/1487, S. 7). Ausdrücklich geregelt ist im Entwurf, nunmehr anders als in § 13 Abs. 5 UWG, dass - im Falle der Bejahung des Missbrauchstatbestands - die Geltendmachung des Anspruchs ,,unzulässig" ist. Dies bestätigt die bisherige Rechtsprechung des BGH, dass Klagen bzw. Verfügungsanträge, die am Missbrauchseinwand scheitern, bereits als unzulässig abzuweisen bzw. zurückzuweisen sind.

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