OLG München Urteil vom 02.07.2009 - 29 U 3648/08 - Zur Preisbindung für Arzneimittel bei Angebot durch ausländische Internetapotheke
 

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OLG München v. 02.07.2009: Zur Preisbindung für Arzneimittel bei Angebot durch ausländische Internetapotheke


Das OLG München (Urteil vom 02.07.2009 - 29 U 3648/08) hat entschieden:
§ 78 Abs. 2 Satz 2 AMG und § 3 Abs. 1 AMPreisV gebieten einen einheitlichen Apothekenabgabepreis. Diese Vorschriften sind auch auf ausländische Versandapotheken anzuwenden, soweit diese sich an Endverbraucher im Inland wenden.





Siehe auch Apotheke und Arzneimittelpreise - Medikamentenpreise - Preisbindung - Rabatte


Gründe:

A.

Die Parteien streiten um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der Gewährung von Vergünstigungen im Zusammenhang mit dem Erwerb von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln durch gesetzlich versicherte Patienten im Wege des Versandhandels.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der die wirtschaftlichen, beruflichen und kulturellen Belange der bayerischen Apotheker vertritt. Die Beklagte ist eine niederländische Versandapotheke, die von ihrem Sitz in den Niederlanden aus auch deutsche Versicherte mit in Deutschland zugelassenen Arzneimitteln versorgt.

Die Beklagte warb im Jahr 2007 im Internet und in Anzeigen in Mitgliederzeitschriften von Krankenkassen mit Sonderzahlungen für die Einlösung von Rezepten über Medikamente. Bei der Einlösung eines Rezepts über verschreibungspflichtige Arzneimittel durch einen gesetzlich versicherten Patienten versprach sie die Gewährung eines sog. Garantie-Bonus von mindestens 2,50 € und eines sog. Höchst-Bonus von maximal 15,- € (3 % des Arzneimittelpreises) je rezeptpflichtigem Medikament. Dieser Bonus werde auch zuzahlungsbefreiten Versicherten gewährt. Ferner erhielten die Patienten für jedes Medikament, das nicht von der Krankenkasse übernommen werde, einen 10 %-Bonus (max. 15,- €). Der von der Beklagten in Aussicht gestellte Bonus wurde sodann bei Kassenrezepten und Bestellungen von frei verkäuflichen Arzneimitteln sofort mit dem Rechnungsbetrag verrechnet. Bei Zuzahlungsbefreiung erhielt der Versicherte den vollen Bonus als Gutschrift auf ein Bonuskonto. Der Bonus wurde auf diesem auch gutgeschrieben, wenn er höher war als der Rechnungsbetrag. Dann wurde die Gutschrift bei Folgebestellungen vom Rechnungsbetrag abgezogen. Zu den Werbeaussagen und ihrer Darstellung im Einzelnen, sowie dem genauen Inhalt der Werbebroschüren und der Internetwerbung wird auf Anl. K 2 u. K 3 Bezug genommen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die beworbenen Bonuszahlungen seien wettbewerbswidrig, weil sie sowohl eine gem. § 4 Nr. 1 UWG unlautere Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit als auch einen gem. § 4 Nr. 11 UWG unlauteren Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung und das Verbot des § 7 HWG darstellten. Er habe die Beklagte vorprozessual wegen der vorgenannten Wettbewerbsverstöße abgemahnt, weshalb ihm auch die eingeklagten Abmahnkosten in Höhe von 1 379,80 € zustünden.

Der Kläger hat deshalb folgende Anträge gestellt:
  1. Der Beklagten wird es verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

    1. gesetzlich versicherten Kunden in Deutschland, die nicht gem. § 62 SBG V zuzahlungsbefreit sind, beim Erwerb eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels, das in Deutschland preisgebunden ist, einen Bonus in Höhe von 2,50 € bis 15,- € anzubieten und/ oder zu gewähren und/ oder hierfür zu werben und/ oder werben zu lassen;

      und/ oder

    2. gesetzlich Versicherten in Deutschland, die von der Zuzahlung gem. § 62 SGB V befreit sind, beim Erwerb eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels, das in Deutschland preisgebunden ist, einen Bonus in Höhe von 2,50 € bis 15,- € anzubieten und/ oder zu gewähren und/ oder hierfür zu werben und/ oder werben zu lassen;

      und/ oder

    3. gesetzlich Versicherten in Deutschland für jedes verschreibungspflichtige Medikament, das in Deutschland preisgebunden ist, und das nicht von der Krankenkasse übernommen wird, einen Bonus in Höhe von 10 % (max. 15,- €) anzubieten und/ oder zu gewähren und/ oder hierfür zu werben und/ oder werben zu lassen.

  2. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1 ein Ordnungsgeld bis zu 250 000,- €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf.

  3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger den Betrag von 1 379,80 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt:
Die Klage wird abgewiesen.
Sie hat die Ansicht vertreten, die Beeinflussung der Patienten durch die Boni sei nicht unangemessen. Die Regelungen der Arzneimittelpreisbindung seien im Streitfall schon wegen des Sitzes der Beklagten in den Niederlanden, jedenfalls aber aus Gründen des Gemeinschaftsrechts nicht anwendbar. Die angegriffenen Boni hätten keinen Produktbezug, sondern stellten Imagewerbung dar, die nicht unter § 7 HWG falle. Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG sei ausgeschlossen, da keine unsachliche Beeinflussung des Verbrauchers in der Gewährung von Bonuszahlungen liege. Sie hat außerdem den Einwand der Verjährung und der Verwirkung erhoben.

Mit Urteil vom 18. Juni 2008, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die angegriffenen Boni verstießen gegen § 78 AMG und die Arzneimittelpreisverordnung und seien damit unlauter im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Die Verträge unterlägen gem. Art. 28, 29 EGBGB deutschem Recht, woraus auch die Anwendbarkeit der Arzneimittelpreisverordnung folge. Deren Erstreckung auf den Arzneimittelversand von einem anderen Mitgliedstaat nach Deutschland verstoße nicht gegen Art. 28, 30 EG. Es handle sich einerseits nicht um eine durch Art. 28 EG geschützte Maßnahme, anderseits erfordere der Gesundheitsschutz gem. Art. 30 EG auch im Wege der Präventivmaßnahmen die Sicherstellung einer orts- und zeitnahen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln. Die eingeklagten Ansprüche seien weder verjährt, noch verwirkt. Es könne offen bleiben, ob dem in einem anderen Verfahren abgeschlossenen Vergleich umfassende Befriedungsfunktion zukomme. Jedenfalls habe die Beklagte keinen relevanten Besitzstand geschaffen, auf den sie sich wegen des Duldungsanscheins berufen könne.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie beruft sich darauf, dass das Bundessozialgericht in seinem Urteil vom 28. Juli 2008 - B 1 KR 4/08 R, juris, davon ausgegangen sei, die Preisvorschriften nach dem Arzneimittelgesetz seien auf nach Deutschland importierte Fertigarzneimittel nicht anwendbar (BSG, a.a.O., Tz. 23 ff.). Sie erhebt nunmehr auch die Einrede des Rechtsmissbrauchs mit der Begründung, derselbe Sachverhalt werde ein weiteres Mal in einem gesonderten Verfahren gegen gesetzlich Versicherte und einmal gegen Privatversicherte geltend gemacht. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug.

Sie beantragt,
das am 18. Juni 2008 verkündete Urteil des Landgerichts München, Az.: 1 HK O 20716/07 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt:
Die Berufung wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Er verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertritt die Auffassung, dass die Nichtanwendung der Arzneimittelpreisbindung auf die Beklagte zu einer dem deutschen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG verletzenden Inländerdiskriminierung deutscher Apotheken führe.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll des Termins vom 19. März 2009 Bezug genommen.


B.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Insbesondere sind die deutschen Gerichte international zuständig.

Gemäß Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 2001 Nr. L 12 S. 1, im Folgenden: Brüssel-I-VO) kann eine Person, die ihren Wohnsitz - bei juristischen Personen: ihren satzungsmäßigen Sitz, den Sitz ihrer Hauptverwaltung oder denjenigen ihrer Hauptniederlassung (vgl. Art. 60 Abs. 1 Brüssel-I-VO) - in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichsteht, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Ist eine solche Zuständigkeit begründet, erstreckt sie sich auch auf Unterlassungsansprüche, die aus der behaupteten Verletzung hergeleitet werden (vgl. zum insoweit gleichlautenden Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ BGH GRUR 2007, 871- Wagenfeld-Leuchte Tz. 17 m.w.N.). Der Ort des schädigenden Ereignisses i.S.d. Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO erfasst neben dem Ort, an dem der Schaden entstanden ist, auch den Ort des ursächlichen Geschehens (vgl. EuGH, Urt.v. 19. September 1995 - C-364/93- Marinari/Lloyds Bank, juris, Tz. 11 f.m.w.N., ebenfalls zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ), also sowohl den Handlungs- als auch den Erfolgsort (vgl. BGH GRUR 2008, 275- Versandhandel mit Arzneimitteln Tz. 18 m.w.N., ebenfalls zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ). Bei Wettbewerbsverletzungen im Internet ist der Erfolgsort nur dann im Inland belegen, wenn sich der Internetauftritt bestimmungsgemäß hier auswirken soll (vgl. BGH GRUR 2006, 513- Arzneimittelwerbung im Internet Tz. 21, m.w.N., ebenfalls zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ).

Im Streitfall wandte sich die angegriffene Internetwerbung an deutsche Verbraucher; die so beworbenen Boni sollten gerade diesen gewährt werden. Mithin waren die angegriffenen Maßnahmen darauf ausgerichtet, sich im Inland auswirken, so dass die deutschen Gerichte international zuständig sind.

2. Dass der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten zulässig ist, bedarf nach der Treuebonus-Entscheidung des Bundesgerichtshofs ( GRUR 2008, 447 ff.) keiner weiteren Erörterung mehr.

II. Auf den Streitfall ist deutsches Wettbewerbsrecht anzuwenden.

1. Der Rechtsstreit ist als wettbewerbsrechtliche und nicht als sozialrechtliche Streitigkeit zu qualifizieren.

Der Vorschrift des § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB V, nach der die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu Ärzten, Zahnärzten, Psychotherapeuten, Apotheken sowie sonstigen Leistungserbringern abschließend durch das Sozialgesetzbuch, Fünftes Buch, geregelt werden, kann nichts anderes entnommen werden, da sie den vorliegenden Sachverhalt nicht betrifft. § 69 SGB V verfolgt das Ziel, die Tätigkeiten der Krankenkassen, die im Zusammenhang mit der Erfüllung ihres öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags stehen, dem Privatrecht und insbesondere dem Wettbewerbsrecht vollständig zu entziehen. Im Hinblick auf diesen Zweck kann die Vorschrift zwar auch die Beziehungen von Leistungserbringern untereinander erfassen; das ist jedoch nur der Fall, soweit es um Handlungen in Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags der Krankenkassen geht (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1426- Kreiskrankenhaus Bad Neustadt Tz. 18 m.w.N.).

Die vorliegend geltend gemachten Ansprüche betreffen nicht die in § 31 i.V.m. § 61, § 62 SGB V geregelte Zuzahlungspflicht der Versicherten, sondern Verkaufsförderungsmaßnahmen der Beklagten gegenüber ihren potenziellen Kunden. Streitbefangen sind daher nicht Maßnahmen, die unmittelbar der Erfüllung der den Krankenkassen nach dem Fünften Buch des Sozialgesetzbuchs obliegenden öffentlich-rechtlichen Aufgaben dienten (vgl. BGH, a.a.O., - Treuebonus Tz. 14 -16). Der Anwendungsbereich des § 69 SGB V ist deshalb nicht eröffnet (vgl. OLG Hamburg, Urt.v. 19. Februar 2009 - 3 U 225/06, juris, dort Tz. 64).

2. Trotz des Sitzes der Beklagten in den Niederlanden findet deutsches Recht Anwendung.

a) Nach dem Marktortprinzip ist deutsches Wettbewerbsrecht anzuwenden, wenn die wettbewerblichen Interessen der Mitbewerber im Inland aufeinander treffen (vgl. BGH GRUR 2007, 245- Schulden Hulp Tz. 11 m.w.N.). Die - im Übrigen zum selben Ergebnis führende - Vorschrift des Art. 6 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (ABl. Nr. L 199 S. 40) ist im Streitfall unanwendbar (vgl. Art. 31 der Verordnung).

Wie bereits bei der internationalen Zuständigkeit festgestellt wandte sich die beanstandete Internetwerbung an deutsche Verbraucher; die so beworbenen Boni sollten gerade diesen gewährt werden. Mithin sprach die Beklagte potenzielle Kunden im gesamten Inland an. Da sich auch der Kläger um inländische Kunden bemüht, treffen die wettbewerblichen Interessen der Parteien im Inland aufeinander, so dass deutsches Wettbewerbsrecht Anwendung findet.

b) Aus dem Umstand, dass die angegriffenen Maßnahmen im Internet beworben wurden, ergibt sich nicht die Anwendbarkeit eines anderen, insbesondere des niederländischen Rechts. Das gemäß § 4 Abs. 5 des bis zum 28. Februar 2007 geltenden Teledienstegesetzes (TDG) und gemäß § 3 Abs. 2 des seit dem 1. März 2007 geltenden Telemediengesetzes (TMG) für Diensteanbieter aus Mitgliedstaaten geltende Herkunftslandprinzip ist im Streitfall nicht anwendbar.

aa) Das folgt zum einen bereits daraus, dass der Streitfall verschreibungspflichtige Arzneimittel betrifft.

Mit Rücksicht auf die Rezeptpflicht besteht im Streitfall keine unmittelbare Bestellmöglichkeit, weil der Vertragsschluss die Zusendung des Original-Rezepts per Post verlangt. Das Erfordernis des Angebots von Waren und Dienstleistungen mit unmittelbarer Bestellmöglichkeit war früher in § 2 Abs. 2 Nr. 5 TDG ausdrücklich normiert. Das Telemediengesetz enthält keine ausdrückliche Regelung hierzu. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich allerdings, dass an dem Erfordernis der unmittelbaren Bestellmöglichkeit für Online-Angebote festgehalten werden sollte (BT-Drs. 16/3078, S. 13). Die Gründe für die Nichtübernahme des § 2 TDG in das Telemediengesetz liegen in der technischen Entwicklung begründet (vgl. BT-Drs. 16/3078, a.a.O.). Bereits der in der Übersendung des Rezepts per Post liegende Medienbruch führt deshalb aus dem Anwendungsbereich des Herkunftslandsprinzips heraus (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2008, 306 [307]- Internetapotheke m.w.N.).

bb) Zum anderen unterliegen auch das Angebot und die Erbringung von Telemedien durch einen Diensteanbieter in einem Mitgliedstaat den Einschränkungen des innerstaatlichen Rechts, soweit dieses dem Schutz der öffentlichen Gesundheit vor Beeinträchtigungen dient (vgl. § 4 Abs. 5 Nr. 3 TDG und§ 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TMG). Den Vorschriften § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG, § 3 Abs. 1 AMPreisV kommt diese Schutzfunktion zu; sie beanspruchen deshalb auch im Anwendungsbereich des Teledienstegesetzes und des Telemediengesetzes Geltung (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., Tz. 66).

III. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu.

1. Das Bestehen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen, im Streitfall also nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in der seit dem 30. Dezember 2008 geltenden Fassung gemäß dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I 2008, S. 2949). Soweit ein Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (vgl. BGH GRUR 2009, 173- bundesligakarten.de Tz. 19 m.w.N.). Maßgebend ist insoweit das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der bis zum 29. Dezember 2008 geltenden Fassung. Allerdings war mit der Gesetzesänderung zum 30. Dezember 2008 keine für den Streitfall bedeutsame Änderung des materiellen Regelungsgehalts des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb verbunden.

2. Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche ergeben sich hinsichtlich der Gewährung aller mit der Berufung angegriffenen Boni für gesetzlich Versicherte aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG, § 3 Abs. 1 AMPreisV.

a) Dem Arzneimittelpreisrecht sind folgende streiterhebliche Vorgaben zu entnehmen:

aa) § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG und § 3 Abs. 1 AMPreisV gebieten einen einheitlichen Apothekenabgabepreis.

bb) Diese Vorschriften sind auch auf ausländische Versandapotheken anzuwenden, soweit diese sich an Endverbraucher im Inland wenden.

(1) Dafür sprechen bereits systematische Erwägungen.

Dass die sich aus § 78 AMG ergebende Preisbindung auch für Arzneimittel gelten soll, die grenzüberschreitend an Endverbraucher im Inland versandt werden, zeigt die Vorschrift des § 73 Abs. 4 AMG. Darin werden zahlreiche Fälle der Verbringung von Arzneimitteln in das Inland ganz oder teilweise von der Anwendung des Arzneimittelgesetzes ausgenommen; so finden nach § 73 Abs. 4 Satz 2 AMG auf Arzneimittel nach § 73 Abs. 2 Nr. 1 - 3 und Nr. 6 - 10 sowie Abs. 3 Satz 1 und 2 AMG die Vorschriften dieses Gesetzes keine Anwendung mit Ausnahme unter anderem des § 78 AMG. Für die - in § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG ausdrücklich erwähnten - an Endverbraucher im Inland versandten Arzneimittel enthält § 73 Abs. 4 AMG dagegen keine derartige Regelung. Die detaillierte Regelung der Nichtanwendung des Arzneimittelgesetzes ohne Erfassung des vorliegenden Sachverhalts zeigt, dass der Gesetzgeber die Geltung auch des § 78 AMG für grenzüberschreitend an Endverbraucher im Inland versandte Arzneimittel wollte (a.A. OLG Hamm, Urt.v. 21. September 2004 - 4 U 74/04, juris, dort Tz. 59).

(2) Auch Sinn und Zweck der Arzneimittelpreisbindung sprechen für deren Erstreckung auf ausländische Versandapotheken, soweit diese sich an Endverbraucher im Inland wenden.

Der Gesetzgeber sieht einen einheitlichen Apothekenabgabepreis für Arzneimittel als erforderlich an, um die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen (vgl. BT-Drucks 11/5373 S. 27; BSG, Urteil vom 28. Juli 2008 - B 1 KR 4/08 R, juris, Tz. 18); die Arzneimittelpreisbindung soll verhindern, dass Apotheken in einen - möglicherweise ruinösen - Preiswettbewerb zueinander treten. Für die Gefährdung dieses Schutzziels spielt es keine Rolle, ob die Festpreise von einer inländischen oder von einer ausländischen Apotheke unterboten werden; der befürchtete Preiskampf kann nur durch eine Bindung aller auf dem deutschen Markt tätigen Apotheken an die Festpreise unterbunden werden (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., Tz. 81; OLG Frankfurt, a.a.O., - Internetapotheke S. 307; a.A. OLG Hamm, a.a.O., Tz. 62).

(3) Die Erstreckung der Arzneimittelpreisbindung auf ausländische Versandapotheken, soweit diese sich an Endverbraucher im Inland wenden, folgt auch daraus, dass § 73 Abs. 1 Nr. 1a AMG einen derartigen Versand nur dann gestattet, wenn er entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel erfolgt.

Zu den deutschen Vorschriften zum Versandhandel in diesem Sinne zählt auch § 11a Satz 1 Nr. 1 ApoG, wonach der Versand aus einer Apotheke unter anderem zu dem üblichen Apothekenbetrieb und nach den dafür geltenden Vorschriften erfolgen muss. Da § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG, § 3 Abs. 1 AMPreisV für den üblichen Apothekenverkehr gelten, sind sie auch auf Versandapotheken anzuwenden (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., Tz. 76; OLG Frankfurt, a.a.O., - Internetapotheke S. 307; a.A. BSG, a.a.O., Tz. 27; OLG Hamm, a.a.O., Tz. 58). Ziel der Regelung des § 11a ApoG ist es, faire Bedingungen für den Wettbewerb von Versandapotheken mit Präsenzapotheken zu schaffen (vgl. BT-Drs. 15/1525, S. 75; BVerwG Urt.v. 13. März 2008 - 3 C 27/07, juris, Tz. 23). Da die Arzneimittelpreisbindung verhindern soll, dass Präsenzapotheken in einen Preiswettbewerb zu anderen Präsenzapotheken treten, kann von fairen Wettbewerbsbedingungen nur ausgegangen werden, wenn auch Versandapotheken nicht in einen solchen Wettbewerb treten dürfen. Von einem Export des deutschen Preisrechts (so BSG, a.a.O., Tz. 27) kann angesichts des Imports von Arzneimitteln, den § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG voraussetzt, nicht die Rede sein.

(4) Der - von dem Kläger bestrittene - Vortrag, die Beklagte vereinbare mit ihren Kunden die Geltung niederländischen Rechts, ist für die Entscheidung ohne Belang. Da § 78 AMG, § 3 AMPreisV als öffentlich-rechtliche Normen zwingendes Preisrecht regeln, unterliegen sie gemäß Art. 34 EGBGB nicht dem Vertragsstatut (vgl. BGH NJW 2003, 2020 [2021] m.w.N., OLG Hamburg, a.a.O., Tz. 72 f.).

cc) Die Erstreckung der Arzneimittelpreisbindung auf in Mitgliedstaaten ansässige Versandapotheken, soweit diese sich an Endverbraucher im Inland wenden, steht im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht.

(1) Primäres Gemeinschaftsrecht steht der Erstreckung nicht entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob sie eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung i.S.d. Art. 28 EG ist, wie die Beklagte unter Anwendung der Dassonville-Formel meint (so OLG Hamm, a.a.O., Tz. 64 ff.; a.A. OLG Frankfurt, a.a.O., - Internetapotheke S. 307), denn jedenfalls wäre eine solche Maßnahme nach Art. 30 EG zum Schutz der öffentlichen Gesundheit gerechtfertigt (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., Tz. 86 ff.; OLG Frankfurt, a.a.O., - Internetapotheke S. 307; a.A. OLG Hamm, a.a.O., Tz. 68 ff.).

aaa) Das Gemeinschaftsrecht lässt die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für die Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit und insbesondere für den Erlass von Vorschriften zur Organisation und Erbringung von Dienstleistungen im Gesundheitswesen und der medizinischen Versorgung unberührt. Jedoch müssen die Mitgliedstaaten bei der Ausübung dieser Zuständigkeit das Gemeinschaftsrecht und insbesondere die Bestimmungen des EG-Vertrags über die Verkehrsfreiheiten beachten. Diese Bestimmungen untersagen es den Mitgliedstaaten, ungerechtfertigte Beschränkungen der Ausübung dieser Freiheiten im Bereich der Gesundheitsversorgung einzuführen oder beizubehalten (vgl. EuGH, Urt.v. 11. September 2008, Rs. C-141/07, NJW 2008, 3693- Kommission/Deutschland Tz. 23 m.w.N.).

Art. 30 EG rechtfertigt Freiheitsbeschränkungen zum Schutz verschiedener Güter und Interessen. Unter diesen nehmen die Gesundheit und das Leben von Menschen den ersten Rang ein. Es ist Sache der Mitgliedstaaten, in den durch den Vertrag gesetzten Grenzen zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll (vgl. EuGH, a.a.O., - Kommission/Deutschland Tz. 46 m.w.N.).

Jedoch lässt sich eine Regelung, die eine durch den Vertrag gewährleistete Grundfreiheit wie den freien Warenverkehr beschränken kann, nur dann rechtfertigen, wenn sie geeignet ist, die Verwirklichung des verfolgten Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (vgl. EuGH, a.a.O., - Kommission/Deutschland Tz. 48 m.w.N.). Bei der Prüfung, ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Bereich der Gesundheit der Bevölkerung beachtet worden ist, muss berücksichtigt werden, dass der Mitgliedstaat bestimmen kann, auf welchem Niveau er den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten will und wie dieses Niveau erreicht werden soll. Da dieses Niveau sich von einem Mitgliedstaat zum anderen unterscheiden kann, ist den Mitgliedstaaten ein entsprechender Beurteilungsspielraum zuzuerkennen (vgl. EuGH, a.a.O., - Kommission/Deutschland Tz. 51 m.w.N.).

bbb) Diesen Anforderungen genügt die Erstreckung der Arzneimittelpreisbindung auf in Mitgliedstaaten ansässige Versandapotheken, soweit diese sich an Endverbraucher im Inland wenden.

a-1) Die Arzneimittelpreisbindung soll verhindern, dass Apotheken in einen - möglicherweise ruinösen - Preiswettbewerb zueinander treten und dient so der Sicherstellung einer flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln (vgl. oben bb] [2]). Schutzzweck ist dabei in erster Linie die Gesundheit der Bevölkerung, nicht wie die Beklagte meint, die wirtschaftliche Existenzsicherung der Apotheken, wenngleich das Verhindern von Wettbewerb einen entsprechenden Kollateralnutzen bei diesen zeitigt. Dieses Ziel ist geeignet, Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit zu rechtfertigen (vgl. EuGH, a.a.O., - Kommission/Deutschland Tz. 47; Urt.v. 11. Dezember 2003, Rs. C-322/01, GRUR 2004, 174 - Deutscher Apothekerverband/DocMorris Tz. 106). Hierbei muss ein Mitgliedstaat, wenn eine Ungewissheit hinsichtlich des Vorliegens oder der Bedeutung der Gefahren für die menschliche Gesundheit bleibt, Schutzmaßnahmen treffen können, ohne warten zu müssen, bis der Beweis für das tatsächliche Bestehen dieser Gefahren vollständig erbracht ist. Außerdem kann er diejenigen Maßnahmen treffen, die eine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung, wozu im Einzelnen eine Gefahr für die sichere und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung der Bevölkerung gehört, weitestmöglich verringern (vgl. EuGH, Urt.v. 5. Juni 2007, Rs. C-170/04, EuZW 2007, 401 - Rosengren/Riksåklagaren Tz. 49).

a-2) Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine andere Maßnahme, die die Warenverkehrsfreiheit weniger berührt als die Arzneimittelpreisbindung, es erlauben würde, ebenso wirksam das sich aus der Anwendung dieser Regel ergebende Niveau der Sicherheit und Qualität der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen. Im Hinblick auf den - den Mitgliedstaaten eingeräumten - Wertungsspielraum kann ein Mitgliedstaat der Ansicht sein, dass die Gefahr bestehe, dass ein Preiswettbewerb unter Apotheken ruinöse Ausmaße annehme und so die sichere und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung der Bevölkerung gefährde. Weder hat die Beklagte vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, welches konkrete System bei geringeren Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit geeignet wäre, ebenso wirksam wie die Arzneimittelpreisbindung dieser Gefahr zu begegnen.

Aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 11. Dezember 2003, Rs. C-322/01 ( Deutscher Apothekerverband/DocMorris, a.a.O.) ergibt sich nichts anderes. Jene Entscheidung betraf die Zulässigkeit des Versandhandels mit Arzneimitteln, nicht die Preisbindung solchermaßen vertriebener Arzneimittel. In diesem Zusammenhang sah sich der Gerichtshof an der Feststellung gehindert, dass das Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln in Deutschland durch Gründe des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit oder der Intaktheit des nationalen Gesundheitswesens gerechtfertigt werden könne; Grund hierfür war indes lediglich, dass weder der Apothekerverband noch die Mitgliedstaaten, die Erklärungen beim Gerichtshof eingereicht hatten, insoweit Argumente vorgetragen hatten (vgl. EuGH, a.a.O., Tz. 123). Entsprechend wurden in jenem Verfahren weder der Zweck der Arzneimittelpreisbindung, einen ruinösen Preiswettbewerb zu verhindern, noch der Wertungsspielraum der Mitgliedstaaten bei der Beurteilung der damit verbundenen Gefahren erörtert.

a-3) Folglich erweist sich die Erstreckung der Arzneimittelpreisbindung auf in Mitgliedstaaten ansässige Versandapotheken, soweit diese sich an Endverbraucher im Inland wenden, als geeignet, die Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten, und geht nicht über dasjenige hinaus, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist. Die aus dieser Regelung folgenden Beschränkungen lassen sich daher durch dieses Ziel rechtfertigen.

(2) Die Erstreckung der Arzneimittelpreisbindung auf in Mitgliedstaaten ansässige Versandapotheken, soweit diese sich an Endverbraucher im Inland wenden, ist auch mit sekundärem Gemeinschaftsrecht, insbesondere dem Humanarzneimittelkodex, vereinbar.

Art. 4 Abs. 3 Humanarzneimittelkodex bestimmt, dass die Zuständigkeiten der Behörden der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Festsetzung der Arzneimittelpreise durch den Kodex nicht berührt werden. Daraus ergibt sich die Befugnis, Arzneimittelpreise für den eigenen Mitgliedstaat festzulegen. Damit beschränkt sich aber die Preisfestsetzungskompetenz nicht allein auf Regelungen für inländische Apotheken, sondern erfasst gerade auch die Anwendung nationaler Preisbindungen auf ausländische Versandapotheken, sofern diese auf dem inländischen Markt tätig werden (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., Tz. 84 m.w.N.).

Dem steht auch nicht entgegen, dass im Erwägungsgrund 38 des Kodex die Möglichkeit vorgesehen ist, Großhändlern im Interesse des Schutzes der Volksgesundheit bestimmte gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen aufzuerlegen. Aus der Nichterwähnung der Preisbindung von Apotheken kann nicht im Umkehrschluss deren Unzulässigkeit abgeleitet werden, da in den Erwägungsgründen ausweislich der einleitenden Worte einige Mitgliedstaaten erlegen Großhändlern […] nur bestimmte Regelungen einiger Staaten herausgegriffen und beurteilt werden, nicht aber eine abschließende Aussage zur Preisfestsetzungskompetenz der Mitgliedstaaten getroffen werden sollte. Diese erfolgte vielmehr in Art. 4 Abs. 3 Humanarzneimittelkodex (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., Tz. 84 m.w.N.).

(3) Der Senat sieht davon ab, den ihm grundsätzlich durch Art. 234 Abs. 2 EG eröffneten und von der Beklagten angeregten Weg zu beschreiten, dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts vorzulegen. Selbst wenn trotz der bereits ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs insoweit noch keine Klarheit bestünde (a. A. Mand, PharmR 2008, 582 [589]), wäre eine Vorlage nur hinsichtlich solcher Auslegungsfragen angezeigt, die entscheidungserheblich sind. Im Streitfall gewinnt das Gemeinschaftsrecht indes nur dann Entscheidungserheblichkeit, wenn die nationalen Vorschriften § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG, § 3 Abs. 1 AMPreisV dahin auszulegen sind, dass sie auch den in das Inland gerichteten Versand durch in einem anderen Mitgliedssaat ansässige Versandapotheken erfassen. Da der Senat hierzu von den Entscheidungen des Bundessozialgerichts und des Oberlandesgerichts Hamm abweicht, erscheint es angezeigt, diese Frage durch die Zulassung der Revision vorab einer Klärung zuzuführen.

b) Das angegriffene Bonussystem führt im Ergebnis dazu, dass die durch § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG, § 3 Abs. 1 AMPreisV vorgeschriebenen Endabgabepreise unterschritten werden (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., Tz. 69).

aa) Die gegen dieses Ergebnis unter Bezugnahme auf obergerichtliche Entscheidungen ( OLG Naumburg, Urteil vom 26.08.2005 - 10 U 16/05, BeckRS 2006 07195; OLG Rostock GRUR-RR 2005, 391; Oberlandesgericht Bamberg Urteil vom 31.10.2007 - 3 U 24/07, BeckRS 2009 08192) gerichtete Argumentation der Beklagten überzeugt nicht. Die Beklagte behauptet, in der Bonusgewährung liege kein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung, weil zwischen dem Einlösungsgeschäft und dem Ausgabegeschäft zu trennen sei. Der Internetkunde entrichte den vollen Festpreis für das verschreibungspflichtige Arzneimittel ohne Berücksichtigung einer Gutschrift. Erst beim Einlösungsgeschäft realisiere sich die Vergünstigung, weshalb es sich nur um eine Anwartschaft auf einen Preisnachlass handle.

bb) Diese Argumentation verkennt, dass das Bonussystem das - dem Schutzzweck der Arzneimittelpreisverordnung zuwiderlaufende - Ziel verfolgt, durch Wettbewerb in nennenswertem Umfang Kunden beim Arzneimittelkauf an die betreffende Apotheke zu binden. Die Koppelung der Auslobung einer Gutschrift für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel mit der Möglichkeit der Einlösung für ein nichtverschreibungspflichtiges Medikament bedeutet für den Begünstigten einen geldwerten Vorteil, der ihm den Erwerb von Arzneimitteln dort günstiger erscheinen lässt, wo ihm diese Möglichkeit eingeräumt wird ( KG GRUR-RR 2008, 450, 451 - Apothekenbonussystem; OLG Karlsruhe GRUR-RR 2009, 176, 177 - Douglastaler). Anders als beim Bonusmeilensystem beim Buchkauf ( OLG Frankfurt NJW 2004, 3434), wo Ausgabe- und Einlösungsgeschäft sich nicht auf dieselben Waren beziehen und zeitlich auseinanderfallen, realisiert sich der Vorteil beim Apothekenkauf häufig uno actu, da viele Patienten zum rezeptpflichtigen Arzneimittel noch weitere Zukäufe aus dem OTC-Bereich tätigen und ihnen die Gutschrift damit - außer beim Erstgeschäft - unmittelbar zugutekommt. Der Kunde macht sich dabei keine Gedanken, dass der Preis für das rezeptierte Arzneimittel grundsätzlich unberührt geblieben ist und der Vorteil sich nur beim rezeptfreien Mittel realisiert, sofern er nur in den Genuss der Ersparnis gelangt. Auch die mit einer Gutschrift gewährte Vergünstigung wirkt wie ein Nachlass. Dies allein ist Anreiz für weitere Käufe bei einer Apotheke mit Bonussystem im Gegensatz zu einer Apotheke, die derartige Vorteile nicht bietet. Durch die Arzneimittelpreisverordnung sollen jedoch alle wirtschaftlichen Vorteile vermieden werden, die auch nur mittelbar einen Preiswettbewerb zwischen den Apotheken auslösen (OLG Hamburg, a.a.O., Tz. 69).

c) Die Verletzung der die vorgeschriebenen Endabgabepreise betreffenden Vorschriften ist gemäß § 4 Nr. 11, § 3 Abs. 1 UWG unzulässig und deshalb gemäß § 8 Abs. 1 UWG zu unterlassen.

aa) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Bei den Vorschriften § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG, § 3 Abs. 1 AMPreisV handelt es sich um derartige Marktverhaltensregelungen (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., Tz. 96; OLG Frankfurt, Urt.v. 5. Juni 2008 - 6 U 118/07- Engel-Taler, juris, dort Tz. 22; KG GRUR-RR 2008, 450 [452]- Apothekenbonussystem; OLG Naumburg GRUR-RR 2007, 159- Kaffeezuckertütchen; OLG Oldenburg, WRP 2006, 913 [916]- Einkaufsgutschein; OLG Frankfurt GRUR-RR 2006, 233 [234]- Family-Taler; OLG Köln GRUR 2006, 88- Gutschein bei Arzneimittelkauf; v. Jagow in: Harte/Henning, UWG, 2. Aufl. 2009, § 4 Nr. 11 Rz. 63; Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009, § 4 UWG Rz. 11 138), weil sie zum Schutz der marktteilnehmenden Präsenzapotheken einen Preiswettbewerb ausschließen sollen.

bb) Unlautere Wettbewerbshandlungen sind gemäß § 3 Abs. 1 UWG unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Im Streitfall ist wegen der Schutzrichtung der verletzten Regelungen zu Gunsten anderer Apotheken als Mitbewerber der Beklagten jedenfalls die Eignung zur Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern gegeben.

Ob daneben die Gewährung eines Bonus nicht der fachlichen Sorgfalt gemäß § 3 Abs. 2 UWG entspricht, bleibt ohne Belang, da diese Vorschrift lediglich einen Mindeststandard mit Bezug auf geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern aufstellt und die Unlauterkeit wegen der Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern unberührt lässt (vgl. Köhler, a.a.O., § 3 UWG Rz. 56).

3. Daneben ergeben sich die geltend gemachten Unterlassungsansprüche jedenfalls hinsichtlich der Bonusgewährung bei Zuzahlungsbefreiung auch aus § 4 Nr. 1 UWG, weil sie dem Kunden nicht nur eine Reduzierung des selbst aufzubringenden Betrags in Aussicht stellt, sondern einen echten Gewinn.

a) Nach § 4 Nr. 1 UWG handelt unlauter, wer geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer durch unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen. Ein derartiger Einfluss liegt vor, wenn er in einer Anlockwirkung besteht, die so groß ist, dass bei einem verständigen Verbraucher ausnahmsweise die Rationalität der Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund tritt (vgl. BGH GRUR 2006, 161- Zeitschrift mit Sonnenbrille Tz. 15 m.w.N.). Die Schwelle zur Unlauterkeit wird überschritten, wenn der Einfluss ein solches Ausmaß erreicht, dass er die freie Entscheidung des Verbrauchers zu beeinträchtigen vermag (vgl. BGH GRUR 2007, 251- Regenwaldprojekt II Tz. 18 m.w.N.); dabei genügt es, dass die Einflussnahme dazu geeignet ist, also eine gewisse objektive Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Entscheidungsfreiheit in dieser Weise beeinträchtigt wird (vgl. Köhler, a.a.O., § 4 UWG Rz. 1.8 m.w.N.).

b) Diese Voraussetzungen liegen bei der Bonusgewährung bei Zuzahlungsbefreiung vor (vgl. auch die Senatsurteile vom 2. Juli 2009 - 29 U 4587/08- Geld Verdienen auf Rezept II und GRUR-RR 2007, 297 - Geld verdienen auf Rezept).

aa) Im Fall der Bonusgewährung bei Zuzahlungsbefreiung wird nicht nur - wie sonst bei Rabattgewährungen - eine vom Kunden zu erbringende Zahlung reduziert, sondern der Kunde erhält ein Geschenk, dem keinerlei eigene Vermögenshingabe gegenübersteht, weil der Kaufpreis nicht von ihm, sondern von seiner Krankenversicherung aufgebracht wird. Das begründet eine - bei gewöhnlichen Rabatten nicht gegebene - Motivation, unabhängig von der medizinischen Notwendigkeit möglichst viele zuzahlungsfreie Arzneimittel bei der Beklagten zu 1. zu bestellen, um so in den Genuss entsprechend hoher Geldgeschenke zu gelangen.

(1) Die durch die angegriffene Aussage zur Zuzahlungsbefreiung herbeigeführte Anlockwirkung ist unsachlich.

Sie beruht weder auf der bezogenen Ware oder auf mit dem Warenbezug verbundenen Nebenleistungen noch auf der Höhe der dafür - jedoch nicht vom Kunden, sondern dessen Krankenversicherung - zu erbringenden Gegenleistung. Sie erstreckt sich insbesondere darauf, auch solche Verschreibungen vorzulegen, die medizinisch nicht indiziert sind, weil auch mit diesen Geld verdient werden kann, und verlässt damit den Bereich des Sachbezugs zum geförderten Geschäft. Auch der Umstand, dass das von den Beklagten gewählte Geschäftsmodell einer Versandapotheke für den Kunden Nachteile gegenüber der Inanspruchnahme einer Präsenzapotheke vor Ort mit sich bringt - vorherige Einsendung des Rezepts, mehrtägige Wartezeit -, stellt keine sachliche Rechtfertigung für eine derartige Beeinflussung dar.

(2) Die Anlockwirkung ist auch unangemessen.

Sie ist geeignet, zumindest bei Verbrauchern mit geringem Einkommen die Rationalität der Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund drängen, weil die in Aussicht gestellten Geldgeschenke - anders als Warengeschenke, die nur bei entsprechendem Bedarf nützlich sind - uneingeschränkt Wert besitzen.

Da sich die angegriffene Werbung an alle gesetzlich Versicherten unabhängig von ihrer Einkommenssituation wendet, ist der Begriff des verständigen Verbrauchers im Streitfall nicht mit der Folge auf Verbraucher mit einem bestimmten (Durchschnitts-)Einkommen beschränkt, dass die Wirkung auf andere Verbraucher unberücksichtigt zu lassen wäre. Auch ist der mit der Erlangung von Verschreibungen verbundene Aufwand nicht so groß, dass er prohibitiv wirkte. Häufig werden Verschreibungen, insbesondere Folgeverschreibungen, auf telefonische Anfrage allein auf Grund von Angaben der Patienten ausgestellt; oftmals kann auch bei einem ohnehin notwendigen Arztbesuch die Verschreibung eines zusätzlichen - von der Beklagten vergüteten - Medikaments auf ähnliche Weise erreicht werden.

Aus diesem Grund kann auch in der Verschreibungspflichtigkeit der Medikamente als solcher kein Umstand gesehen werden, der die Anlockwirkung hinreichend mindern würde.

bb) Angesichts der bereits wegen dieser Anlockwirkung bestehenden Unlauterkeit kann auf sich beruhen, inwieweit die bei gesetzlichen oder privaten Krankenkassen Versicherten die Interessen der Versicherer wahrzunehmen haben und sich eine unsachliche unangemessene Beeinflussung zusätzlich daraus ergibt, dass die Boni sie - in der Art von Kick-Back-Zahlungen - dazu veranlassen können, diesen Interessen zuwider zu handeln (vgl. BGH GRUR 2008, 530- Nachlass bei der Selbstbeteiligung Tz. 14; Köhler, a.a.O., § 4 UWG Rz. 1.84; jeweils m.w.N.).

4. Der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nicht gem. § 11 Abs. 1, Abs. 2 UWG verjährt. Es kann dahingestellt bleiben, ob in der verfahrensgegenständlichen Bonusgewährung eine Dauerhandlung oder eine fortgesetzte Handlung zu sehen ist, da im ersten Fall der Eingriff fortdauert und die Frist noch nicht zu laufen begonnen hatte, im zweiten Fall die Broschürenwerbung mit „Stand 08/07“ aufgelegt und damit frühestens ab August 2007 herausgegeben wurde (vgl. Anl. K 2 4. Seite a.E.), so dass i.S.v. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB weder im Zeitpunkt der Einreichung der Klage (7. November 2007) noch der Klagezustellung (29. November 2007) die Sechsmonatsfrist schon abgelaufen gewesen ist.

5. Die Klageansprüche sind nicht verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde. Die Verwirkung ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung auf Grund widersprüchlichen Verhaltens. Der Verstoß gegen Treu und Glauben besteht in der Illoyalität der verspäteten Geltendmachung des Anspruchs (vgl. BGH NJW 2008, 2254 Tz. 22 m.w.N.).

Hiervon kann im Streitfall nicht die Rede sein. Die Parteien haben sich in einem Prozessvergleich vor dem Landgericht München I (Az.: 9HK O 17566/06; Anl. BK 10, BK 11) am 24. Juli 2007 dahingehend geeinigt, dass die Beklagte, insbesondere in Form der damals angegriffenen Internetwerbung, keine Boni auf zuzahlungsbefreite Generika gewährt.

a) Die Beklagte durfte sich noch nicht darauf einrichten, dass der Kläger keine weiteren Ansprüche geltend machen würde. Die Dauer der vermeidbaren Untätigkeit, das sog. Zeitmoment, muss in der Regel mehrere Jahre betragen ( BGH GRUR 1998, 1034, 1037 - Makalu). Hier handelte es sich lediglich um sechs Monate zwischen Vergleichsabschluss und Klageerhebung.

b) Auch das Umstandsmoment ist nicht erfüllt. Die Beklagte durfte bei objektiver Würdigung der Sachlage nicht darauf vertrauen, dass der Kläger nicht weiter gegen sie vorgehen würde. Das Landgericht hat ohne Verstoß gegen die Denkgesetze die getroffene Vereinbarung der Parteien gewürdigt und aufgrund seiner eigenen Erkenntnisse bei den Vergleichsverhandlungen festgestellt, dass mit dem Vergleich nicht umfassend alle Aspekte des Bonussystems der Beklagten geregelt werden sollten, sondern lediglich der Teilaspekt der Bonusgewährung auf zuzahlungsfreie Generika.

c) Die Beklagte hat ferner nicht vorgetragen, inwieweit sie aufgrund des Duldungsanscheins in den sechs Monaten einen wertvollen Besitzstand aufgebaut hatte, der eine gerichtliche Inanspruchnahme nicht mehr rechtfertigte ( BGH GRUR 2001, 323, 325 - Temperaturwächter). Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zum Fehlen des Nachweises eines relevanten erworbenen Besitzstandes Bezug genommen.

6. Ein Rechtsmissbrauch im Sinn von § 8 Abs. 4 UWG liegt nicht vor.

Ein Missbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde Ziele verfolgt. Ein solcher liegt in der Regel vor, wenn ein übermäßiges Kostenbelastungsinteresse der Gegenseite besteht ( BGH GRUR 2000, 1089, 1091 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung m.w.N.). Eine Mehrfachverfolgung desselben Wettbewerbsverstoßes kann sich danach insbesondere dann als missbräuchlich erweisen, wenn sie - ohne dass hierfür ein vernünftiger Grund ersichtlich wäre - die Vervielfachung des mit der Rechtsverteidigung verbundenen Kostenrisikos sowie die Bindung personeller und finanzieller Kräfte und somit eine unangemessene Belastung des Anspruchsgegners zur Folge hat (vgl. OLG Hamburg WRP 1981, 401 und 589; OLG Düsseldorf WRP 1983, 159; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 2. Aufl., Rn. 438).

Davon ist vorliegend nicht auszugehen.

Der Kläger hat in zwei Verfahren das Bonussystem der Beklagten angegriffen, und zwar neben dem vorliegenden auch unter dem Az.: 9 HK O 63/08. Die eine Klage bezieht sich auf Bonusgewährungen gegenüber Privatversicherten, die andere gegenüber gesetzlich Versicherten. Er hat insoweit ausführlich begründet ( Bl. 198 ff. d. A.), dass aus seiner Sicht die Befürchtung bestand, das Verfahren könne - zumindest im Hinblick auf die gesetzlich Versicherten - durch Erhebung der Unzuständigkeitsrüge wegen einer mutmaßlichen Zuständigkeit der Sozialgerichte verzögert werden. Die Besorgnis der Rechtswegrüge war sachlich begründet, da entsprechende Rügen erhoben waren. Die klarstellende Entscheidung des Bundesgerichtshofs dazu erging erst am 30. Januar 2008 ( BGH GRUR 2008, 447 ff.), mithin nach der Erhebung der beiden Klagen.

7. Da die Klage bereits aus anderen Gründen erfolgreich ist, kann offen bleiben, ob das angegriffene Bonussystem auch einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 7 HWG darstellt.

IV. Dem Kläger stehen auch die geltend gemachten vorprozessualen Abmahnkosten gem. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu. Die vorprozessuale Abmahnung war - wie sich aus den vorgenannten Ausführungen ergibt - begründet.


C.

I. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze der Parteien geben keine Veranlassung, gemäß § 156 ZPO deren Wiedereröffnung anzuordnen.

II. Zu den Nebenentscheidungen:

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Erstreckung der Abwendungsbefugnis auf die Hauptsache trägt dem Umstand Rechnung, dass das landgerichtliche Urteil als Folge seiner Bestätigung durch den Senat ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar wird (vgl. BGH, Beschl.v. 27. August 1993 - IV ZB 14/93, juris, dort Tz. 3; Herget in: Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 708 Rz. 12, Hüßtege in: Thomas/Putzo, ZPO, 29. Aufl. 2008, § 708 Rz. 11; Lackmann in: Musielak, ZPO, 6. Aufl. 2008, § 708 Rz. 9).

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 2. Alt. ZPO zuzulassen, weil der Senat von den Urteilen des Bundessozialgerichts vom 28. Juli 2008 - B 1 KR 4/08 R - und des Oberlandesgerichts Hamm vom 21. September 2004 - 4 U 74/04 - abweicht.







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