OLG Stuttgart Urteil vom 12.11.1999 - 2 U 82/99 - Zur Unzulässigkeit der bildlichen Darstellung von Behandlungspersonal durch eine Reha-Klinik bei der Werbung

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OLG Stuttgart v. 12.11.1999: Zur Unzulässigkeit der bildlichen Darstellung von Behandlungspersonal durch eine Reha-Klinik bei der Werbung


Das OLG Stuttgart (Urteil vom 12.11.1999 - 2 U 82/99) hat entschieden:
Wirbt eine Rehabilitationsklinik nicht nur für ihr Unternehmen als solches, sondern stehen Dienstleistungen wie Verfahren und Behandlungen im Vordergrund, so findet § 11 Nr 4 HWG Anwendung. § 11 Nr 4 HWG will die Beeinflussung durch die suggestive Kraft des Bildes ausschließen. Es kommt daher nicht darauf an, dass das Behandlungspersonal auf dem Werbeprospekt nicht von vorne abgebildet ist und dass ein Blickkontakt zum Patienten nicht stattfindet. Patienten gehören nicht zu den "Fachkreisen" iSv § 2 HWG, auch wenn sie an einer chronischen Erkrankung leiden.





Siehe auch Klinikwerbung - Krankenhauswerbung und Stichwörter zum Thema Werbung


Zum Sachverhalt:

Die Parteien streiten um die Zulässigkeit einer Prospektwerbung mit bestimmten Abbildungen, die der Kläger nach § 11 Nr. 4 HWG, § 1 UWG für unzulässig hält.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs gehört. Die Beklagte betreibt in ... ein neurologisches Rehabilitationszentrum mit ca. 160 Betten. Sie bietet dort ärztliche Versorgung, neuropsychologische Therapie, Selbsthilfe- und Gesprächsgruppen, Diagnostik, Pflegedienst, Physio- und Ergotherapie, Logopädie, balneo-physikalische Maßnahmen, Hilfsmitteltraining und -beratung, Kunsttherapie sowie sozialrechtliche, wirtschaftliche, Ernährungs- und Führerscheinberatung für Patienten und ihre Angehörigen an. Behandelt werden u.a. Patienten nach einem Schlaganfall, Patienten, die an einem Schädel-Hirn-Trauma, an Multipler Sklerose, Morbus Parkinson, Hirn- und Rückenmarkstumoren, am Post-Polio-Syndrom oder an Bandscheibenbeschwerden leiden.

Die Beklagte versendet bundesweit auf Anfrage einen ausführlichen Prospekt im DIN A 4-Format mit dem Titel "Neurologisches Rehabilitationszentrum ..." und ein als "Info" bezeichnetes Faltblatt. Darin beschreibt sie unter Beifügung von Fotos das von ihr betriebene Rehabilitationszentrum, dessen Lage sowie ihre Behandlungsangebote. Auf Seite 5 des Prospektes ist unter dem Stichwort "Diagnostik" im Vordergrund eine weibliche Person im weißen Kittel in Rückenansicht abgebildet, die einer neben ihr gelagerten Person ein Instrument auf den Handgelenkspuls hält und ein damit verbundenes medizinisches Bildschirmgerät bedient. Auf S. 2 des Faltblattes wird unter der Überschrift "Das Klinikkonzept" das Foto eines Rollstuhlfahrers gezeigt, der von einem mit weißem Kittel bekleideten Mann an ein medizinisches Gerät herangeschoben wird. Neben diesem Gerät steht, offenbar zum Zweck der Gerätebedienung, eine Frau, die nicht berufsspezifisch gekleidet ist.

Der Kläger hält diese Abbildungen für Verstöße gegen § 11 Nr. 4 HWG, die zu einem Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG führten. Bei Prospekt und Faltblatt handele es sich um krankheitsbezogene Werbung außerhalb der Fachkreise, weil die Beklagte einen "blinden" Versand an Dritte, z.B. anfragende Familienangehörige neurologisch erkrankter Patienten, nicht ausschließen könne. Zu seiner Klagbefugnis hat der Kläger ausgeführt, dass ihm als Mitglieder angehören 15 Unternehmen der Ernährungsberatung, 5 Hersteller von Kosmetika und Nahrungsergänzungsmitteln, 6 Kurkliniken, 5 Kliniken, 23 Hersteller von Naturheilmitteln, Naturkosmetik und Ökoprodukten, 53 Hersteller und Vertreiber pharmazeutischer Produkte aller Art, 21 Vertreiber medizintechnischer Geräte, ein Verband niedergelassener Ärzte mit Sitz in Baden-Baden, der Schrothverband e.V. mit rund 90 Mitgliedern, 2 Heilpraktiker, 1 (Mit-) Betreiber von 10 Krankenhäusern in mehreren Bundesländern mit 9-stelligem Umsatz, ein Unternehmen, welches bundesweit Heilbehandlungen anbietet, 5 Hersteller von Nahrungsergänzungsmitteln, 1 Importeur sowie 2 Hersteller von Nahrungsmitteln und diätetischen Mitteln. Letztere seien einzubeziehen, da Multiple Sklerose ausweislich eines Fachbuches u.a. mit fettarmer Diät behandelt werde, wenngleich diese Methode nicht unumstritten sei.

Der Kläger hat beantragt,
der Beklagten bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr für Heilbehandlungen mit der Abbildung von Personen in weißer Berufskleidung bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit zu werben.
Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt.

Sie hat eine Klagbefugnis des Klägers nach § 13 II Nr. 2 UWG bestritten, da ihm keine erhebliche Anzahl Gewerbetreibender angehöre, die auf demselben Markt wie sie selbst tätig seien. Die eine neurologische Klinik, die Mitglied sei, biete Primärbehandlungen, jedoch keine an eine solche anschließende Rehabilitation an. Die Rehabilitationsklinik sei auf anderen Gebieten, nämlich im Bereich Innere Medizin, Orthopädie und Onkologie, tätig. Kurkliniken wiederum würden allgemein-medizinische Bereiche abdecken und würden auch vom Gesetz anders behandelt (§ 111 SGB V i.V.m. §§ 23 IV, 40 II SGB V). Zudem fehle es an einer "erheblichen Zahl". In Relation zu den in deutschen Rehabilitationskliniken zur Verfügung stehenden 168.000 Betten sei die Bettenzahl der Mitglieder des Klägers ganz unbedeutend. Die übrigen vom Kläger angeführten Mitglieder könnten ebenfalls dessen Klagbefugnis nicht begründen.

Im übrigen sei das HWG vorliegend schon vom Ansatz her nicht einschlägig, da es sich bei ihren Veröffentlichungen allein um die umfassende und sachliche Darstellung ihres Hauses und ihrer Leistungen handele. Dazu gehöre zwangsläufig auch die Information über die medizinischen Heilbehandlungen sowie ein Überblick über ihre technische Ausrüstung. Statisten, die Instrumente bedienen und Patienten begleiten, hätten die fotografische Darstellung lediglich etwas freundlicher erscheinen lassen sollen. Auch betreibe sie mit den beanstandeten Prospekten nicht Werbung außerhalb der Fachkreise, denn der Versand erfolge im nichtärztlichen Bereich lediglich an chronisch erkrankte Patienten, entweder direkt auf deren Anfrage hin oder indirekt über die jeweils behandelnden Fachärzte. Keineswegs würden die Materialien in Arztpraxen ausgelegt oder aber von der Beklagten "blind" versandt, sodass sie nicht in die Hände unerfahrener Patienten gelangen würden. Die Empfänger unterlägen somit nicht der von § 11 Nr. 4 HWG bekämpften besonderen Suggestivwirkung. Eine Beeinflussung chronisch erkrankter Patienten sei von ihr auch gar nicht beabsichtigt, denn der Rehabilitationsmarkt sei kein "offener Markt", da er für Patienten nicht frei zugänglich sei. Die Aufnahme bei ihr sei nur unter Kostenzusage und zweifacher ärztlicher Stellungnahme zum Rehabilitationsbedarf und zur Wirtschaftlichkeit der Behandlung möglich; darauf aber habe der Patient wenig Einfluss.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klagbefugnis des Klägers hat es offengelassen. In materieller Hinsicht hat es den Schutzzweck des § 11 Nr. 4 HWG hier als nicht betroffen angesehen, weil die beanstandeten Prospekte lediglich in die Hände von Fachärzten oder chronisch erkrankter Patienten gelangen würden. Anders als der Laie aber wisse der chronisch kranke und rehabilitationsbedürftige Patient ebenso wie der Arzt, dass in einem Reha-Zentrum Ärzte beschäftigt seien, sodass es überflüssig sei, diese aus der bildlichen Darstellung "herauszufiltern". Eine Beeinflussung nicht rehabilitationsbedürftiger Dritter sei auszuschließen. Zudem setze die Aufnahme in das Reha-Zentrum der Beklagten sowohl die ärztliche Einweisung als auch die Genehmigung der zuständigen Krankenkasse voraus. Überdies erscheine die Annahme abwegig, ein potentieller Patient könnte sich wegen der beanstandeten beiden Bilder gerade für die Beklagte entscheiden. Hilfsweise ist ausgeführt, es fehle am bewussten und planmäßigen Hinwegsetzen über die Verbotsnorm in Kenntnis eines so erzielten Wettbewerbsvorsprungs, sodass der Sittenwidrigkeitsvorwurf des § 1 UWG entfalle. Die Beklagte habe wegen der besonderen Patientenstruktur ihrer Reha-Klinik davon ausgehen dürfen, dass sie mit ihrer Werbung nicht in Konflikt mit dem HWG gerate; selbst bei einem Irrtum sei § 1 UWG nicht erfüllt.

Mit der Berufung verfolgte der Kläger den Unterlassungsanspruch in konkretisierter Fassung weiter. Er bekräftigt seinen Vortrag zur Klagbefugnis und verweist auf die neuere Mitgliederliste vom 28.05.1999 (Anl. BK 6, Bl. 188-203), nach der ihm inzwischen zusätzliche potenzielle Konkurrenten der Beklagten angehören würden. Ferner behauptete der Kläger, seine unmittelbar mit der Beklagten im Wettbewerb stehenden Mitglieder erreichten Jahresumsätze zwischen 1,5 und 11 Mio. DM. Der Gesamtumsatz der ihm angehörenden Kurkliniken liege zwischen 6 und 52 Mio. DM, der der Mitglieder des Ärzteverbandes und des Schrothverbandes jeweils über 10 Mio. DM. Die Krankenhausbetreibergesellschaft erziele Jahresumsätze zwischen 100 Mio. und 1 Mrd. DM.

In sachlicher Hinsicht habe das Landgericht verkannt, dass es bei einem Verstoß gegen eine wertbezogene Norm wie § 11 Nr. 4 HWG keiner weiteren, subjektiven Voraussetzungen bedürfe, und er bereits erstinstanzlich durchaus den Vortrag der Beklagten bestritten habe, sie versende ihr Informationsmaterial ausschließlich auf Antrag an Fachärzte oder chronisch Erkrankte, die bisher schon in fachärztlicher Behandlung waren (Bl. 167 m. Verweis auf Bl. 106). Aus einer Anfrage, auf die hin die Beklagte ihre Prospekte versende, lasse sich nicht erkennen, ob der Anfragende Patient, Familienangehöriger oder Dritter sei. Dies werde dadurch bestätigt, dass eine Testperson (Mitarbeiterin des Klägers), ohne Gründe zu nennen, per Telefax Informationsmaterial angefordert und daraufhin u.a. die beiden streitgegenständlichen Veröffentlichungen zugesandt erhalten habe (Beweisangebot Bl. 216 u. Anl. BK 8, Bl. 220). In dieser Anlage stelle die Beklagte die Bedingungen ihrer Klinik im Falle der Nutzung als behindertengerechtes Urlaubs- und Tagungsdomizil vor und nenne Angebote für Selbstzahler und Privatpatienten. Die Beklagte wende sich folglich auch an behinderte Mitbürger und an Patienten, denen von den Kostenträgern kurzfristig keine Reha-Maßnahmen genehmigt würden. Ihr bisheriger Vortrag sei damit widerlegt. Hinzu komme, dass das Foto aus dem Prospekt auf der jedermann zugänglichen Internet-Seite der Beklagten unter dem Abschnitt "Ärztlicher Dienst" verwendet werde (Anlagenkonvolut BK 11, Bl. 229 u. 264).

Der Kläger hat zuletzt beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für Heilbehandlungen außerhalb der Fachkreise mit der Abbildung von Personen in (weißer) Berufskleidung bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit zu werben, wie in dem vorgelegten Prospekt im Format DIN A 4 unter dem Abschnitt "Diagnostik-Erfolge aufzeichnen" (Bl. 52 d.A.) und in dem vorgelegten Faltprospekt (Bl. 68 d.A.) auf der Seite unter der Überschrift "Das Klinikkonzept" gezeigt.
16 Die Beklagte hat die Zurückweisung der Berufung beantragt.

Sie bestritt weiterhin die Klagbefugnis und hielt nach wie vor den Schutzzweck der HWG-Bestimmung wegen eines Informationsbedürfnisses der Patienten für nicht tangiert unter Hinweis auf die behaupteten Zugangsvoraussetzungen zu ihrer Klinik und die behauptete ausschließliche Ansprache von bereits erkrankten Personen.

Die Berufung war mit dem zuletzt gestellten Antrag erfolgreich.


Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Berufung ist zulässig. Sie ist mit dem zuletzt gestellten Antrag, der durch die Einfügung "außerhalb der Fachkreise" eine kostenrelevante Teilrücknahme der Klage beinhaltet, auch begründet. Aus Billigkeitsgesichtspunkten ist der Beklagten eine Aufbrauchsfrist bis Jahresende 1999 einzuräumen.

I.

Der Kläger ist klagebefugt nach § 13 II Nr. 2 UWG. Ihm gehört eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden an, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben.

1. Der maßgebliche Markt i.S.d. § 13 II Nr. 2 UWG wird im Wesentlichen durch die Geschäftstätigkeit der Beklagten als des angegriffenen Unternehmens bestimmt (BGH NJW 1996, 3276 f - Preisrätselgewinnauslobung III).

Im vorliegenden Fall geht es dabei speziell um die von der Beklagten bei stationärem Aufenthalt in ihrer Klinik angebotenen Behandlungen. Diese Betätigung ist nicht auf den Sitz der Beklagten begrenzt, sondern maßgebend ist das Einzugsgebiet, aus dem Patienten zur Beklagten kommen. Das Einzugsgebiet wiederum wird dadurch bestimmt, in welchem Gebiet die Beklagte Werbung für ihre Klinikbehandlungen betreibt. Es ist nicht auf Baden-Württemberg begrenzt, was sich schon daran zeigt, dass die Beklagte ihre beiden Veröffentlichungen auch nach Berlin versandt hat und nach unbestrittenem Vortrag des Klägers eines der beanstandeten Fotos auch auf ihrer Internet-Seite verwendet wird (vgl. Anl. BK 8 und 11).

2. Der Begriff der "Waren oder gewerblichen Leistungen gleicher oder verwandter Art" ist weit zu verstehen. Abzustellen ist nicht allein auf solche Mitgliedsunternehmen, die mit dem Angegriffenen auf der gleichen Wirtschaftsstufe stehen und identische Waren vertreiben. Vielmehr können auch solche Unternehmen zu berücksichtigen sein, die einen unterschiedlichen Abnehmerkreis haben und deren Angebot - ob Ware oder Dienstleistung - sich (auch nur zeitweilig) mit dem des Wettbewerbers überschneidet oder dessen Angebot - auch künftig - ersetzen kann. Ausreichend ist ein abstraktes Wettbewerbsverhältnis, dessen Beeinträchtigung durch die beanstandete Werbemaßnahme mit einer - und sei es auch nur geringen - Wahrscheinlichkeit in Betracht kommen kann und für das betroffene Mitgliedsunternehmen nicht unbedeutend ist (BGH aaO - Preisrätselgewinnauslobung III). Die Waren oder gewerblichen Leistungen müssen nach der Verkehrsanschauung soviel Übereinstimmendes haben, dass sie mit einer gewissen, notfalls auch nur geringen Wahrscheinlichkeit einander im Absatz behindern können (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl., § 13 UWG Rn. 14).

Der hier interessierende Markt umfasst demnach entgegen der Ansicht der Beklagten nicht nur Rehabilitationszentren. Zwar sind die dem Kläger angehörenden Kurkliniken nicht zu den relevanten Mitbewerbern zu zählen, da sie sich auf Kuren, d.h. vorbeugende Maßnahmen spezialisiert haben und nicht auf dem Gebiet der Rehabilitation tätig sind, bei der es um nachsorgende Maßnahmen geht. Gleiches gilt für den Schrothverband, dessen Anstalten neben Schrothkuren auch weitergehende Behandlungen im vor- oder nachsorgenden medizinischen Bereich anbieten (vgl. Senatsurteil vom 27.06.1997 - 2 U 212/96). Kennzeichnend für Kuren ist zudem die stationäre Aufnahme von Patienten über mehrere Wochen hinweg, sodass auch kein Konkurrenzverhältnis zwischen diesen Institutionen und der Beklagten auf ambulanter Ebene besteht. Ebenfalls auszuscheiden ist die einzige dem Kläger angehörende Reha-Klinik, da sie mit Innerer Medizin, Orthopädie und Onkologie andere Bereiche abdeckt. Bei diesen Unternehmen zeichnet sich auch nicht eine ausreichende Wahrscheinlichkeit dafür ab, dass sie - und sei es nur in Teilbereichen - ihr Angebot dergestalt erweitern, dass sie mit der Beklagten um Patienten konkurrieren könnten.

Anders verhält es sich dagegen mit den allgemeine Heilbehandlungen und Ernährungsberatung anbietenden Mitgliedsunternehmen, die zumindest ambulant vergleichbare Leistungen, wenn auch nur ausschnittweise, d.h. nicht als Kompaktangebot wie die Beklagte, erbringen. Darunter fallen der Ärzteverband Baden-Baden e.V., 2 Heilpraktiker sowie 1 weiterer bundesweit tätiger Anbieter von Heilbehandlungen, 5 Kliniken ohne abweichende Spezialisierung, darunter eine Neurologische Klinik, und die Krankenhausbetreibergesellschaft Soteria. Einzubeziehen sind ferner diejenigen 56 Mitglieder des Klägers, die pharmazeutische Produkte herstellen oder vertreiben, sowie 22 Medizintechnikhersteller, die jedenfalls insoweit betroffen sind, als es um nichtverschreibungspflichtige Medikamente oder Hilfsmittel geht. Hinzu kommen die 44 Unternehmen, die zumindest auch diätetische, Naturheil- und Nahrungsergänzungsmittel herstellen oder vertreiben.

3. Der Mitgliederbestand des Klägers erfüllt auch der Anzahl nach die vorliegend für die Klagbefugnis erforderlichen Voraussetzungen. Ihm gehört eine ausreichende Zahl von Mitgliedern an, die auf dem einschlägigen Markt nicht unbedeutende Unternehmen sind und nach ihrer Größe, Marktbedeutung und wirtschaftlichem Gewicht als für den einschlägigen Markt repräsentativ angesehen werden können, sodass ein missbräuchliches Vorgehen im Wege der Verbandsklage ausgeschlossen werden kann. Auf die Mitgliedschaft einer bestimmten Mindestzahl oder gar der Mehrheit der Mitbewerber kommt es dabei nicht an. Dem Zweck des Gesetzes, die Klagebefugnis der Verbände auf solche Fälle zu beschränken, die die Interessen einer erheblichen Zahl von Wettbewerbern berühren, wird hinreichend Rechnung getragen, wenn im Rahmen des Freibeweises die Überzeugung gewonnen werden kann, dass es dem Verband bei der konkreten Rechtsverfolgung nach der Struktur seiner Mitglieder um die ernsthafte kollektive Wahrnehmung der Mitgliederinteressen geht (BGH aaO - Preisrätselgewinnauslobung III unter Hinweis auf die Begründung der Änderung des § 13 II Nr. 2 UWG, s. WRP 1994, 369, 378).

Der Ärzteverband Baden-Baden e.V. vertritt in räumlicher Nähe zum Reha-Zentrum der Beklagten eine nicht unbedeutende Anzahl von deren (potenziellen) Konkurrenten (vgl. auch Senatsurteil 2 U 212/96). Daneben tritt die bundesweit tätige Krankenhausbetreibergesellschaft S mit 9-stelligem Umsatz. Von den in Betracht zu ziehenden Kliniken mit bundesweitem Einzugsgebiet weisen 4 einen Jahresumsatz von 1 Mio. DM und mehr, eine davon sogar von 10 Mio. DM und mehr auf. 27 inländische Hersteller bzw. Vertreiber pharmazeutischer Produkte liegen mir ihrem Umsatz bei mindestens 1 Mio. DM, 13 weitere bei mindestens 10 Mio. DM. Bereits diese größeren Betriebe sprechen gegen eine Vertretung bloßer Individualinteressen. Dies gilt umsomehr, als die übrigen zu berücksichtigenden Unternehmen, auch wenn sie teilweise deutlich geringere Jahresumsätze erreichen, immerhin 85 Anbieter verschiedener Ausrichtungen sind, sodass sie bei der Gesamtbetrachtung ins Gewicht fallen.

Der Kläger ist infolge dessen als klagebefugt i.S.d. § 13 II Nr. 2 UWG anzusehen.

II.

1. Dem Kläger steht der Unterlassungsanspruch in der zuletzt formulierten Fassung zu. Die Beklagte betreibt in ihren beiden Veröffentlichungen nicht bloße Werbung für ihr Unternehmen, sondern krankheitsbezogene Werbung für Behandlungen in ihrer Klinik, sodass der Anwendungsbereich des HWG nach dessen § 1 I Nr. 2 eröffnet ist. Diese Werbung erfolgt außerhalb der Fachkreise und die angegriffenen Abbildungen verstoßen gegen das Verbot nach § 11 Nr. 4 HWG. Damit sind zugleich die Voraussetzungen des § 1 UWG erfüllt.

2. Die Anwendbarkeit des § 11 Nr. 4 HWG scheidet nicht etwa deshalb von vornherein aus, weil es um ein Reha-Zentrum geht. Die Beklagte betreibt in den Prospekten Werbung für bestimmte in ihrem Zentrum von ihr angebotene Behandlungen und Verfahren, sie beschränkt sich nicht auf Werbung für ihr Zentrum oder ihr Unternehmen als solches.

a) Nach der Rspr. des BGH fallen unter den Begriff der Werbung i.S.d. HWG nicht nur die mit einer Wertaussage verbundenen Anpreisungen, sondern auch objektive, sachliche Informationen und Aufklärung (BGH WRP 1993, 469, 470 - Katovit; WRP 1995, 701, 702 - Sauerstoff-Mehrschritt-Therapie). Zwar ist in subjektiver Hinsicht erforderlich, dass die Äußerungen darauf angelegt sind, die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise zu erregen, deren Interesse zu wecken und damit den Absatz von Waren oder Leistungen zu fördern (BGH aaO - Sauerstoff-Mehrschritt-Therapie). Jedoch braucht die auf Förderung eigenen oder fremden Wettbewerbs gerichtete Absicht nicht der alleinige und wesentliche Beweggrund der Handlung zu sein; es genügt, dass sie hinter anderen Beweggründen nicht völlig zurücktritt (st. Rspr., vgl. Baumbach/Hefermehl, aaO, Einl. UWG Rn. 234).

Mit den vorliegenden Prospekten möchte sich die Beklagte u.a. chronisch erkrankten Patienten gegenüber im besten Licht zeigen, bei denen eine Kostenübernahme erfolgt und die sich dennoch für einen Aufenthalt im Reha-Zentrum entscheiden sollen. Außerdem erhält jeder Anfragende die Materialien, sodass auch solche Patienten, denen die Krankenkasse einen Aufenthalt bewilligt, veranlasst werden sollen, eine Einweisung bei der Beklagten zu versuchen (vgl. beigefügte Antragshinweise Anl. BK 8, Bl. 220). Dem stünde auch nicht entgegen, wenn in solchen Fällen zusätzlich eine zweifache ärztliche Stellungnahme erforderlich wäre, da auf Wunsch des Patienten ein Aufenthalt im Zentrum der Beklagten gegenüber anderen gleichwertigen Möglichkeiten bevorzugt werden kann, die Entscheidung also letztlich aufgrund der Materialien der Beklagten zu deren Gunsten ausfallen kann. Mithin will die Beklagte den Absatz ihrer Behandlungsleistungen fördern, sodass auch die subjektive Komponente des Wettbewerbszwecks gegeben ist und Werbung i.S.d. HWG vorliegt.

b) Die Werbung bezieht sich auf die Dienstleistungen der Beklagten (Behandlungen und Verfahren) und nicht auf ihr Unternehmen als solches.

Um allgemeine Unternehmenswerbung handelt es sich, wenn ohne Bezugnahme auf bestimmte Waren/Dienstleistungen, hier Verfahren, Behandlungen etc., für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein geworben wird, obwohl auch dies - mittelbar - den Absatz der Leistungen des Unternehmens fördern kann und soll, wie umgekehrt die Produktwerbung regelmäßig auch Unternehmenswerbung ist. Die Abgrenzung hängt im Einzelfall davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens im Vordergrund steht (Firmenwerbung) oder die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Waren/Dienstleistungen das Schwergewicht bildet (Absatz- oder Produktwerbung). Von Bedeutung sind insoweit - abgesehen von direkten Hinweisen auf namentlich genannte oder sonst unzweideutig kenntlich gemachte Waren/Dienstleistungen - die Gestaltung der Werbung, der Zusammenhang, in dem sie steht, der Name des werbenden Unternehmens und inhaltliche Hinweise, wie etwa die Beschreibung eines Indikationsgebietes und der Sinn verwendeter Begriffe (BGH GRUR 1992, 873 - Pharma-Werbespot).

Soweit die beiden Veröffentlichungen der Beklagten hier angegriffen sind, stehen die beiden Dienstleistungen "Verfahren und Behandlungen" im Vordergrund. Beide Begriffe lassen sich zwar nicht streng trennen, sie umfassen jedenfalls aber Prophylaxe, Diagnose und Therapie (Doepner, HWG, § 1 Rn. 81; Bülow/Ring, HWG, § 1 Rz. 113). In beiden Prospekten stellt die Beklagte insgesamt die Leistungen ihres Rehazentrums dar. Neben einer kurzen Beschreibung der Unterbringung geht es um die einzelnen rehabilitationsbezogenen Angebote für neurologisch erkrankte Patienten, wie sie im Tatbestand aufgeführt sind. Dabei wird zwar jeweils keine bestimmte Einzelmethode genannt, etwa unter Bezugnahme auf die Person, die sie entwickelt hat, oder auf ihren sonstigen Ursprung. Im Umfeld des beanstandeten Fotos im DIN A 4-Prospekt ist allgemein von "modernen diagnostischen Verfahren" und "bewährten Methoden" die Rede. Der Text im Faltblatt und im Internet ist hinsichtlich der Untersuchungsart ebenfalls unbestimmt gehalten. Somit werden zwar keine bestimmten Verfahren herausgestellt, dies ändert jedoch nichts daran, dass die Beklagte die einzelnen Behandlungsformen und mit den beanstandeten Abbildungen konkret den Bereich Untersuchungen/Diagnostik bewirbt. Hiervon abgesehen spricht für eine behandlungsbezogene Werbung auch schon die räumliche Aufteilung von Prospekt und Faltblatt, in denen die Darstellung der angebotenen rehabilitationsbezogenen Leistungen deutlich überwiegt. Mithin handelt es sich nicht um unternehmensbezogene, sondern um produkt-/leistungsbezogene Werbung. Da die Leistungen sich auf die Behandlung von (neurologischen) Erkrankungen beziehen, steht der nach § 1 I Nr. 2 HWG erforderliche Krankheits- bzw. Gesundheitsbezug der Werbung außer Zweifel.

3. Die beiden beanstandeten Abbildungen verstoßen gegen § 11 Nr. 4 HWG. Sie sind Bestandteile einer - wie ausgeführt - krankheitsbezogenen Dienstleistungswerbung. Sie zeigen Personen in Berufskleidung und in Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit, und diese Werbung erfolgt außerhalb der Fachkreise.

a) Die beanstandeten Fotos Bl. 52 u. Bl. 68 sind entgegen der Ansicht der Beklagten dem Verbotstatbestand nicht aufgrund ihres Inhaltes enthoben, sondern erfüllen dessen sämtliche Merkmale. Auf beiden Bildern ist deutlich mindestens eine Person erkennbar, die sowohl Berufskleidung trägt als auch mit Ausübung ihrer heilberuflichen Tätigkeit beschäftigt ist. dass auf Bild Bl. 52 die weibliche, mit einem weißen Kittel bekleidete Person, die klar erkennbar am Puls des Unterarms eines Patienten Messungen unter Bedienung eines großformatigen Bildschirmgerätes durchführt, nur seitlich und von hinten abgebildet ist und vom Patienten nur der Unterarm zu sehen ist, ist für § 11 Nr. 4 HWG unschädlich. Es handelt sich, ebenso wie beim Rollstuhl-Patienten Bl. 68, der mit den Händen von einer männlichen Person im weißen Kittel an ein bestimmtes Gerät herangefahren wird, nach Kleidungen und Tätigkeiten eindeutig um die Durchführung von Diagnose- oder Therapiemaßnahmen.

Deren Abbildung will die Vorschrift gegenüber dem Laienpublikum deshalb verbieten, weil damit latent die Gefahr einer Beeinflussung dahingehend geschaffen wird, dass es sich um besonders kompetente und erfolgversprechende Maßnahmen handle, und somit unterschwellig eine fachliche Empfehlung angenommen werden kann (vgl. Gröning, Heilmittelwerberecht, 1998, § 11 Nr. 4 HWG Rz. 6; Bülow/Ring aaO, § 11 Nr. 4 Rz. 1). § 11 Nr. 4 HWG will die Beeinflussung durch die suggestive Kraft des Bildes ausschließen. Eine konkrete Gefährdung des angesprochenen Publikums ist nicht erforderlich. Der Schutzzweck der Vorschrift setzt bereits dabei an, dass die Entscheidung des Laien in einer für die Gesundheit wesentlichen Frage nicht der Beeinflussung durch Abbildungen des in ihrem Tatbestand (alternativ) beschriebenen Inhaltes ausgesetzt werden soll (OLG München MD 1996, 888, 890; 1997, 773, 777; ebenso das vom Kläger als Anl. BK 5 vorgelegte Urteil des OLG Schleswig vom 30.03.1999 - 6 U 86/98).

Den beiden Abbildungen fehlt nichts, was entweder die Tatbestandsmerkmale oder den hinter ihnen stehenden Schutzzweck als nicht tangiert ansehen lassen könnte, insbesondere kommt es nicht darauf an, dass das Behandlungspersonal nicht von vorne abgebildet ist und dass der von der Beklagten vermisste Blickkontakt zum Patienten nicht stattfindet (so auch OLG Bamberg MD 1998, 381, 382 = Anl. BK 4).

Der Schutzzweck des § 11 Nr. 4 HWG ist nach einhelliger Ansicht darauf gerichtet, einer unsachlichen Beeinflussung bei oberflächlicher und flüchtiger Betrachtung sowie einer daraus resultierenden Irreführungsgefahr auf Seiten des Laienpublikums entgegenzuwirken. Das Verbot nach Nr. 4 soll verhindern, dass die bei der Bevölkerung immer noch in hohem Ansehen stehende Autorität der Heilberufe im Rahmen von Werbemaßnahmen ausgenutzt wird, um damit direkt oder indirekt die Vorstellung einer besonderen Wirksamkeit bestimmter Präparate oder Behandlungen entstehen zu lassen oder den Eindruck zu vermitteln, der abgebildete Diagnose- oder Behandlungsvorgang werde fachlich empfohlen oder mit Erfolgssicherheit angewendet. Die gesetzgeberische Intention zielt darauf ab, die Laienwerbung für Heilmittel bzw. -verfahren möglichst auf sachliche Informationen unter weitestgehender Ausschaltung suggestiver Beeinflussungen zu beschränken (BGH GRUR 1985, 936 - Sanatorium II; Doepner aaO, § 11 Rn. 6 und § 11 Nr. 4 Rn. 1; Bülow/Ring aaO, § 11 Nr. 4 Rn. 1). In der Entscheidung Sanatorium II hat der BGH dazu klargestellt, dass die Suggestivwirkung, die § 11 Nr. 4 HWG vermeiden will, auch bei Sanatorien oder Kuranstalten nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil der Verkehr weiß, dass die dortigen Kuren und Behandlungen unter ärztlicher Leitung und unter Mitwirkung von anderen Angehörigen der Heilberufe stattfinden. Eine dem § 12 II 2 HWG entsprechende Negativregelung habe der Gesetzgeber für § 11 Nr. 4 HWG nicht getroffen; zwar könne die Gefährdung des Publikums in diesem Bereich im Einzelfall geringer ausfallen, sodass nach Ermessen des Tatrichters strenge Maßstäbe bei der Tatbestandsprüfung angelegt werden könnten.

Auch eingedenk dieser Rspr. muss hier für die beiden Fotos der Tatbestand des § 11 Nr. 4 HWG als verletzt angesehen werden. Die Abbildungen erwecken insbesondere wegen der gezeigten technischen Geräte den Eindruck, dass in der Klinik der Beklagten mit besonderer Kompetenz und Zuwendung behandelt werde. Sie bilden insbesondere nicht die bloße Selbstverständlichkeit ab, dass bei der Beklagten Ärzte und andere Heilberufsangehörige beschäftigt sind, sondern zeigen Vorgänge und Abläufe, die intensive Diagnose- und Behandlungsvorgänge darstellen und so in besonderer Weise geeignet sind, die gesetzlich missbilligte Suggestivwirkung zu entfalten.

b) Das Merkmal "außerhalb der Fachkreise" ist ebenfalls erfüllt.

Maßgeblich ist in personeller Hinsicht die Definition des § 2 HWG. Danach sind Fachkreise die Angehörigen der Heilberufe oder des Heilgewerbes, Einrichtungen, die der Gesundheit von Mensch oder Tier dienen, oder sonstige Personen, soweit sie mit Arzneimitteln, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln erlaubterweise Handel treiben oder sie in Ausübung ihres Berufes anbieten. Dazu gehören Patienten nicht, und zwar entgegen der Ansicht der Beklagten auch dann nicht, wenn sie an einer chronischen Erkrankung leiden. Hiervon abgesehen hat die Beklagte zuletzt nicht bestritten, dass sie ihre Werbeprospekte - wie die Klägerin für den Fall der Testperson Stenger behauptet hat - auf Anfrage hin auch an Personen versendet, deren Krankheitssituation ihr gar nicht bekannt sein kann.

Insgesamt hat die Beklagte daher mit den beanstandeten Abbildungen gegen das Verbot des § 11 Nr. 4 HWG verstoßen.

4. Dieser Verstoß begründet für die Klägerin den Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG.

Ein Verstoß gegen § 11 HWG stellt zugleich einen Verstoß gegen § 1 UWG dar, ohne dass es des Hinzutretens weiterer, etwa auch der vom Landgericht erörterten und verneinten subjektiven Merkmale bedarf (Baumbach/Hefermehl, aaO, § 1 UWG Rn. 618; Bülow/Ring, aaO, Einl. Rn. 22).

5. Dem Verstoß der Beklagten gegen den Verbotstatbestand des HWG mangelt es schließlich auch nicht an der Eignung, den Wettbewerb i.S.d. § 13 II Nr. 2 UWG wesentlich zu beeinträchtigen (vgl. BGH WRP 1998, 2071, 2075 f - Patientenwerbung; BGH NJW 1998, 815, 818 - Fachliche Empfehlung III).

6. Eine Aufbrauchsfrist kann der Beklagten nur bis 31.12.1999 eingeräumt werden. Die von der Beklagten beantragten 4 Monate können nicht gewährt werden. Seit der Senatsverhandlung vom 08.10.1999 konnte und musste die Beklagte sich darauf einstellen, das Werbematerial mit den beanstandeten beiden Fotos künftig nicht mehr verwenden zu dürfen. Die behaupteten großen und teuren Prospektvorräte rechtfertigen eine längere Frist nicht, denn deren Verwertung ist der Beklagten wegen der technisch unschwer zu bewerkstelligenden Unkenntlichmachung dieser Fotos weiterhin möglich. ..."







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