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KG Berlin v. 14.04.2015: Darlegungs- und Beweislast im Streit um das Inverkehrbringen von gefälschten Markenschuhen


Das Kammergericht Berlin (Urteil vom 14.04.2015 - 5 U 17/13) hat entschieden:
Behauptet der wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommene Beklagte einen Erwerb und Verkauf legal in den Verkehr gebrachter Ware, so obliegt ihm die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es sich um Originalmarkenwaren handelt und diese vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind.





Siehe auch Produkt-Piraterie - Fälschung von Markenwaren und Markenrechtsschutz - Einzelfälle von Markenrechtsverletzungen bzw. erlaubter Markenbenutzung


Gründe:

A.

Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Marke "C.", der Gemeinschaftsmarke "A." (mit der Darstellung eines Sterns zwischen beiden Worten) sowie der deutschen Marke "C.“ (in einem runden Kreis u.a. mit der Darstellung eines Sterns in der Mitte), eingetragen seit 1990/2007/1987 unter anderem für Schuhwaren (wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Darstellung im landgerichtlichen Urteil Seite 3 unten).

Die Beklagte betreibt Einzelhandelsgeschäfte, in denen neben Lebensmitteln unter anderem auch Bekleidungsstücke und Schuhe angeboten werden. Zu ihrem Konzern gehörte die V. r.-​, … W. GmbH, die zum 31.8.2011 auf die Beklagte verschmolzen wurde. Die Beklagte vertreibt Waren auch über das Internet unter www.r.

Die Klägerin, die mit der Klage ursprünglich die V. r.-​, … W. GmbH in Anspruch genommen hatte, hat vorgetragen:

Am 21.3.2011 habe ein Testkäufer insgesamt 7 Paar C.-​Schuhe in zwei von der V. r.-​, … W. GmbH in B. betriebenen Märkten erworben. Bei 6 Paar habe es sich um Fälschungen gehandelt. Dies ergebe sich zum einen daraus, dass der sog. Avery Dennison Code, den jeder einzelne Schuh erhalte, nicht in ihrer Datenbank enthalten sei. Die Fälschung ergebe sich darüber hinaus aus weiteren produkt(ions)bezogenen Merkmalen.

Am 20.1.2012 habe ihr Prozessbevollmächtigter über die Homepage der Beklagten 3 Paar C.-​Schuhe bestellt. Auch bei diesen habe es sich um Fälschungen gehandelt.

Die Klägerin hat die Klage in erster Linie auf den Kauf vom 20.1.2012, hilfsweise auf den Kauf vom 21.3.2011 gestützt.

Die Klägerin hat beantragt:
  1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, Ordnungshaft zu vollziehen an ihren Geschäftsführer(n), zu unterlassen, Schuhe, die mit den Zeichen
    "C." und/oder

    "[Abbildung der deutschen Marke "C.“]"
    gekennzeichnet sind, innerhalb der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, sofern diese Schuhe nicht nachweislich durch die Klägerin oder mit ihrer Zustimmung hergestellt und im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

  2. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem/ihren Geschäftsführer(n), zu unterlassen, Schuhe, die mit dem Zeichen
    "[Abbildung der Gemeinschaftsmarke "A."]"
    gekennzeichnet sind, innerhalb der Europäischen Gemeinschaft anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, sofern diese Schuhe nicht nachweislich durch die Firma Klägerin oder mit ihrer Zustimmung hergestellt und im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

  3. Der Beklagten wird aufgegeben, noch in ihrem Besitz befindliche Schuhe, deren Besitz ihr gemäß Ziffern 1 und 2 untersagt ist, zum Zwecke der Vernichtung an einen Gerichtsvollzieher herauszugeben.

  4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über

    1. Namen und Adressen des/der Hersteller(s) und/oder Lieferanten der Waren gemäß Ziffern 1 und 2,

    2. Namen und Adressen sonstiger Vorbesitzer der Waren gemäß Ziffern 1 und 2,

    3. Menge der bestellten, eingeführten, erhaltenen und ausgelieferten Waren gemäß Ziffern 1 und 2,

    4. die Angebots-​/Lieferzeiten sowie die Angebots-​/Lieferpreise der Waren gemäß Ziffern 1 und 2,

    5. den Umfang der für die Waren gemäß Ziffern 1 und 2 betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum, Verbreitungsgebiet und Empfänger,

    6. die für Waren gemäß Ziffern 1 und 2 nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten, den erzielten Bruttoumsatz und den erzielten Gewinn,
      dies alles in Form eines nach Lieferanten (mit EAN-​Nummern) gegliederten Verzeichnisses und unter Vorlage gut lesbarer Kopien, insbesondere der Bestellschreiben an den/die Lieferanten, dessen/deren Auftragsbestätigungen, der Lieferrechnungen sowie der Lieferscheine/-​rechnungen an die gewerblichen Abnehmer.
  5. Die Beklagte wird verurteilt, wegen von ihr in der Bundesrepublik Deutschland vertriebener Schuhe, jeweils gekennzeichnet mit "C.“ und/oder "[Abbildung der deutschen Marke "C."]" und/oder "[Abbildung der Gemeinschaftsmarke "A."]", den auf der Grundlage der zu erteilen den Auskünfte noch zu beziffernden entgangenen Gewinn nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen;

    hilfsweise:

    Die Beklagte wird verurteilt, wegen der von ihr in der Bundesrepublik Deutschland vertriebenen Schuhe, jeweils gekennzeichnet mit "C." und/oder "[Abbildung der deutschen Marke "C."]“ und/oder "[Abbildung der Gemeinschaftsmarke "A.“]" den auf der Grundlage der zu erteilen den Auskünfte noch zu beziffernden Verletzergewinn nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin herauszugeben.

  6. Die Klägerin ist befugt, das Urteil auf Kosten der Beklagten öffentlich bekannt zu machen.

Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin sei beweispflichtig dafür, dass es sich um Fälschungen handle, denn es bestehe die Gefahr der Marktabschottung, wenn sie, die Beklagte, ihre Bezugsquellen vollständig offen legen müsse. Die Klägerin betreibe aus im Einzelnen dargelegten Gründen ein selektives Vertriebssystem.

Das Landgericht hat hinsichtlich des Testkaufs vom 20.1.2012 Beweis erhoben. Auf den Beweisbeschluss und die Niederschrift der Beweisaufnahme vorn 3.4.2012 (Blatt II 151 bis 154 der Akten) wird verwiesen.

Das Landgericht hat in dem angefochtenen Teilurteil die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 3 (Herausgabe der Schuhe an einen Gerichtsvollzieher) abgewiesen und im Übrigen die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung und zur Auskunft verurteilt sowie der Klägerin gestattet, den Urteilstenor durch eine Anzeige auf der Titelseite der Bild-​Zeitung im Format 9 cm x 13,5 cm auf Kosten der Beklagten öffentlich bekannt zu machen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Beklagte beantragt,
das angefochtene landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;

hilfsweise,

das angefochtene landgerichtliche Teilurteil mit der Maßgabe zu bestätigen, dass der Beklagten in Ziffer 3, aufgegeben wird, der Markeninhaberin A., C., …, N., Auskunft zu erteilen über
  1. Namen und Adressen des/der Hersteller(s) und/oder Lieferanten der Waren gemäß Ziffern 1 und 2,

  2. Namen und Adressen sonstiger Vorbesitzer der Waren gemäß Ziffern 1 und 2,

  3. Menge der bestellten, eingeführten, erhaltenen und ausgelieferten Waren gemäß Ziffern 1 und 2,

  4. die Angebots-​/Lieferzeiten sowie die Angebots-​/Lieferpreise der Waren gemäß Ziffern 1 und 2,



  5. den Umfang der für die Waren gemäß Ziffern 1 und 2 betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum, Verbreitungsgebiet und Empfänger,

  6. die für Waren gemäß Ziffern 1 und 2 nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten, den erzielten Bruttoumsatz und den erzielten Gewinn,
    dies alles in Form eines nach EAN-​Nummern gegliederten Verzeichnisses und unter Vorlage gut lesbarer Kopien, insbesondere der Bestellschreiben an den/die Lieferanten, dessen/deren Auftragsbestätigungen, der Lieferrechnungen sowie der Lieferscheine/-​rechnungen an die gewerblichen Abnehmer.
Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie habe ihre drei streitgegenständlichen Marken zwischenzeitlich auf die A. übertragen. Diese Gesellschaft habe der Klägerin eine nicht ausschließliche Lizenz unter anderem an den streitgegenständlichen Marken eingeräumt und die Klägerin mit Erklärung vom 10.5.2013 ermächtigt, im eigenen Namen und auf eigene Kosten Klagen wegen der Verletzung der lizenzierten Marken zu erheben und insbesondere etwaige Schadensersatzansprüche im eigenen Namen einzuziehen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist ganz überwiegend (bis auf die Abstraktionen in den Unterlassungsaussprüchen und bis auf die Auskunft zum Gewinn) nicht begründet.

I.

Zu Recht hat das Landgericht die Zulässigkeit der Klage bejaht.

1. Eine anderweitige Rechtshängigkeit wegen der beim Landgericht Koblenz erhobenen Klage ist nicht gegeben.

a) Mehrere mit der Klage vorgetragene gleichartige Verletzungshandlungen, auf die ein Unterlassungsantrag mit einem bestimmten Klageziel gestützt wird, bilden einen einheitlichen Klagegrund. Mit der späteren Einführung weiterer Verletzungshandlungen in einen Unterlassungsprozess ohne Änderung des Klageantrags ist eine Änderung der Streitgegenstandes, d.h. eine Klageänderung (§ 263 ZPO), verbunden, auch wenn sich aus den nachgeschobenen Verletzungsfällen dieselbe Verletzungsform ergibt (BGH, GRUR 2006, TZ 26 - Markenparfümverkäufe; offen gelassen in GRUR 2012, 188 TZ 18 - Converse II). Dies gilt ebenso, wenn unterschiedliche Verletzungshandlungen in verschiedenen Prozessen geltend gemacht werden, selbst wenn diese Verletzungshandlungen derselben Verletzungsform unterfallen (BGH, aaO, Markenparfümverkäufe TZ 30).

b) Gegenstand dieses Rechtsstreits und des vorliegenden sind unterschiedliche Verletzungshandlungen (unterschiedliche Testkäufe).

2. Im Hinblick auf das Verfahren vor dem Landgericht Koblenz und das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 31.10.2012 (2a O 402/10) fehlt es vorliegend auch nicht am allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin.

a) Für eine Unterlassungsklage kann das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn der Kläger bereits einen vollstreckbaren Titel besitzt. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn er noch nicht rechtskräftig geworden ist (BGH, aaO, Markenparfümverkäufe TZ 32).

b) Eine rechtskräftige Entscheidung in den vorgenannten Prozessen der Parteien ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Angesichts der Rechtshängigkeit des vorliegenden Rechtsstreits und des Rechtsstreits vor dem Landgericht Koblenz im Zeitpunkt des weiteren Testkaufs vom 20.1.2012 stand es der Klägerin auch frei, in welchen Rechtsstreit sie diesen Testkauf streitgegenständlich einführte. Ein zwingender prozessualer Vorrang des Rechtsstreits vor dem Landgericht Koblenz ist insoweit nicht ersichtlich.

3. Die Zulässigkeit der Klageänderung hinsichtlich der im Hauptantrag neu verfolgten Verletzungshandlung aus dem Testkauf vom 20.1.2012 hat das Landgericht zutreffend bejaht, § 263 ZPO.

4. Die zwischenzeitliche Übertragung der streitgegenständlichen Marken in 2013 berührt die Parteistellung der Klägerin nicht. Gemäß § 265 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO wird die Klägerin kraft Gesetzes Prozessstandschafter des Nachfolgers. Er kann weiterhin alle Prozesshandlungen vor und entgegennehmen (BGH, NJW-​RR 1987, 307; Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, § 265 Rn. 6).

5. Vorliegend ist der Senat (wegen des Markenrechts) und nicht der Kartellsenat zur Entscheidung berufen. Eine entscheidungserhebliche kartellrechtliche Vorfrage, die eine Zuständigkeit des Kartellsenats begründen würde, stellt sich - wie im weiteren erörtert - hier nicht.

Im Ergebnis ganz überwiegend zu Recht hat das Landgericht die Unterlassungsansprüche der Klageanträge zu 1 und 2 aus einer Verletzung der im Hauptantrag zur Entscheidung gestellten Marken der Klägerin durch den Testkauf vom 20.1.2012 bejaht, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG, Art. 9 Abs. 1a GMV.


1. Dies gilt allerdings nicht hinsichtlich der vorgenommenen abstrakten Antragsfassung. Diese Antragsfassung geht zu weit, denn sie erfasst auch erlaubte Verhaltensweisen.

a) Der Beklagten wird die Benutzung der streitgegenständlichen Kennzeichen nur dann erlaubt ("sofern"), wenn zwei Voraussetzungen kumulativ vorliegen: Die Schuhe müssen nachweislich jedenfalls mit Zustimmung der Klägerin hergestellt und sie müssen zusätzlich nachweislich jedenfalls mit Zustimmung der Klägerin im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sein. Der Beklagten kann aber der Vertrieb von Fälschungen (ohne Zustimmung der Klägerin hergestellter Schuhe, vergleiche BGH, GRUR-​RR 2013, 88 TZ 9 - Puma-​Sportschuhe) dann nicht untersagt werden, wenn die Klägerin (bzw. ein Dritter mit ihrer Zustimmung) diese Fälschungen im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht hat. Auch dann wäre eine Erschöpfung eingetreten. Es kann - insbesondere nach der Antragsfassung und dem landgerichtlichen Urteilsausspruch, die die Zustimmung der Klägerin sowohl auf die Herstellung als auch zusätzlich auf das Inverkehrbringen beziehen - nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass eine Zustimmung der Klägerin zu einem Inverkehrbringen im Europäischen Wirtschaftsraum zugleich eine Zustimmung zur Herstellung beinhaltet (zumal wenn sich die Klägerin eine rechtliche Verfolgung des Herstellers der Fälschung weiterhin vorbehalten will), Eine Zustimmung der Klägerin zu einem Inverkehrbringen von Fälschungen ist vorliegend schon deshalb nicht vernachlässigenswert, weil die Klägerin unstreitig derartiges schon getan hatte.

Es ist nicht Aufgabe des Senats, eine zu weit gehende Abstraktion auf das eben noch begründete Maß zu beschränken. Allein eine Änderung des "und" (nach "hergestellt") in ein "oder" würde die Unterlassungsanträge zu weit gehend einschränken (vergleiche BGH, GRUR 2012, 626 TZ 5, 8, 42 - Converse I).

b) Im Hinblick auf die von der Klägerin vorgetragenen Übertragung der streitgegenständlichen drei Marken auf die A. kann der Beklagten nunmehr ein Vertrieb (usw.) auch dann nicht untersagt werden, wenn die neue Markeninhaberin (allein oder zusätzlich neben der Klägerin) der Herstellung und der Inverkehrbringung in den Europäischen Wirtschaftsraum zugestimmt hätte.

2. Aus der Antragsfassung und ihrer Begründung ergibt sich aber, dass die Klägerin jedenfalls eine Untersagung im Umfang der konkreten Verletzungshandlung (Testkauf von drei Paar C.-​Schuhen ihres Prozessbevollmächtigten über die Homepage der Beklagten mit Bestellung vom 20.1.2012) begehrt.

Insoweit sind die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG sowie des Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a GMV erfüllt,

a) Die Beklagte hat am 20.1.2012 mit den Klagemarken (DE 2001711, EU 929078, DE 1129307) versehene Waren (Schuhe), für die die Marken Schutz genießen, ohne Zustimmung der Markeninhaberin im Inland im geschäftlichen Verkehr angeboten und vertrieben.

aa) Eine Zustimmung der Markeninhaberin hinsichtlich des Inverkehrbringens der Ware (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG, Art. 9 Abs. 2 lit. b GMV) bei dem Testkauf vom 20.1.2012 behauptet auch die Beklagte nicht (vergleiche BGH, GRUR 2012, 630 TZ. 26 - Converse II; OLG Düsseldorf, GRUR-​RR 2011, 323 juris Rn. 18 sowie hierzu BGH, Beschluss vom 7.8.2012, - I ZR 99/11 juris Rn. 4).

bb) Die Beklagte bestreitet nunmehr - allerdings erfolglos - die Aktivlegitimation der Klägerin.

aaa) Der Vortrag der Klägerin ist insoweit schlüssig.

Bei einer Nachfolge auf Klägerseite muss der Kläger grundsätzlich seinen Antrag auf Leistung an den Nachfolger umstellen, damit nicht die Klage als unbegründet abgewiesen wird (BGH, NJW-​RR 1986, 1182 juris Rn. 9; Zöller/Greger, aaO, § 265 Rn. 6a). Vorliegend hat die Klägerin aber schon in ihrem Schriftsatz vom 13.6.2013 zugleich eine Ermächtigung der neuen Markeninhaberin vorgetragen, im eigenen Namen die Rechte aus den Marken geltend machen und auch Zahlung an sich verlangen zu dürfen.

bbb) Soweit die Beklagte "vorsorglich" die Übertragung der Klagemarken bestreitet, hilft ihr dies nicht weiter. Denn nach diesem Vortrag der Beklagten wäre die Klägerin weiterhin als Markeninhaberin materiell berechtigt. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang zugleich die Ermächtigung der Klägerin bestreitet, kommt es darauf nicht an, wenn nach dem Vortrag der Beklagten im Ausgangspunkt auch insoweit die Klägerin weiterhin Markeninhaberin sein soll. Weitergehendes hat die Beklagte auch nach den Erörterungen hierzu in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht geltend gemacht.

b) Unabhängig von einer Doppelidentität von Kennzeichen und Ware läge angesichts einer durch Bekanntheit gesteigerten Kennzeichnungskraft (jedenfalls einer durchschnittlichen originären Kennzeichnungskraft), einer Warenidentität und einer zumindest sehr großen Ähnlichkeit der Kennzeichen jedenfalls eine Verwechslungsgefahr vor, § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV.

c) Den Testkauf hat das Landgericht verfahrensfehlerfrei als erwiesen angesehen. Dies wird mit der Berufung nicht angegriffen. Darüber hinaus hatte die Beklagte auch nur den Verkauf der zum Testkauf konkret vorgetragenen drei Paar Schuhe bestritten, nicht aber den Verkauf derartiger mit den Klagemarken gekennzeichneter Schuhe im Zeitraum des Testkaufes (vergleiche BGH, GRUR 2012, 630 TZ 39 - Converse II).

3. Hinsichtlich der streitgegenständlichen Klagemarken sind in Bezug auf die in Rede stehenden Waren aus dem Testkauf vom 20.1.2012 die Voraussetzungen der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 13 Abs. 1 GMV nicht gegeben.

a) Die Beklagte behauptet einen Erwerb und Verkauf (erstmals) innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums legal in den Verkehr gebrachter Ware und damit eine Erschöpfung der Markenrechte (OLG Düsseldorf, GRUR-​RR 2011, 323 juris Rn. 18 sowie hierzu BGH, Beschluss vom 7.8.2012, I ZR 99/11 juris Rn. 4). Ob die Ware nachdem Vortrag der Klägerin eine Fälschung ist, kann dabei dahingestellt bleiben (OLG Düsseldorf, GRUR-​RR 2011, 323 juris Rn. 4, 18 sowie hierzu BGH, Beschluss vom 7.8.2012, I ZR 99/11 juris Rn. 4; vergleiche auch BGH, GRUR 2012, 626 TZ 20 bis 22 - Converse I sowie nachfolgend OLG Stuttgart, Urteil vom 29.11.2012, 2 U 89/12, juris Rn. 15 sowie hierzu BGH, Beschluss zur Nichtannahme der Revision vom 24.9.2013, I ZR 229/12; OLG Düsseldorf, GRUR-​RR 2013, 156 juris Rn. 17). Einen Import von - außerhalb des europäischen Wirtschaftsraums erstmals in den Verkehr gebrachter - Originalware in den Europäischen Wirtschaftsraum behauptet vorliegend keine der beiden Parteien. Ebenso wenig behauptet die Beklagte, die streitgegenständliche Ware könnte aus dem Kontingent gefälschter Produkte stammen, das zuvor mit Zustimmung eines Mitarbeiters der Klägerin in Europa in den Verkehr gebracht worden war.

b) Ist der Tatbestand einer Markenverletzung (besser wohl: Markenbenutzung ohne Zustimmung des Markeninhabers) gegeben, obliegt dem in Anspruch genommenen Dritten die Beweislast dafür, dass es sich um Originalmarkenwaren handelt und diese vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. Daher muss dieser Dritte grundsätzlich den Nachweis führen, dass es sich nicht um Produktfälschungen handelt, weil hier regelmäßig die Zustimmung des Markeninhabers im Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG und Art. 9 Abs. 1 Satz 2 GMV fehlt. Zwar kann in Ausnahmefällen der Markeninhaber dem Vertrieb nachgeahmter Ware zugestimmt haben. Das ändert aber jedenfalls nichts an der Beweislast des Dritten für das Vorliegen der Zustimmung des Markeninhabers. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Beweisführung durch den in Anspruch genommenen Dritten es dem Markeninhaber ermöglichen würde, die nationalen Märkte abzuschotten (BGH., GRUR 2012, 626 TZ 26 - Converse I; GRUR 2012, 630 TZ 29 - Converse II; Beschluss vom 7.8.2012, I ZR 99/11 juris Rn. 4; vergleiche auch EuGH, Sammlung der Rechtsprechung 2003 Seite I-​03051 TZ 36 - Van Doren).

Allerdings wird den Markeninhaber, der eine Produktfälschung behauptet, regelmäßig eine sekundäre Darlegungslast treffen, weil er ohne weiteres Aufklärung darüber leisten kann, aufgrund welcher Anhaltspunkte oder Umstände vom Vorliegen von Produktfälschungen auszugehen ist. Die sekundäre Darlegungslast einer Partei besteht allerdings nur im Rahmen des Zumutbaren, weshalb die Partei Betriebsgeheimnisse grundsätzlich nicht offen zu legen braucht (BGH, aaO, Converse I TZ 27 f).

c) Die Klägerin ist vorliegend ihrer sekundären Darlegungslast mit dem Hinweis zu gefälschten, nicht in der für sie geführten "Avery Dennison Datenbank" enthaltenden Seriennummern auf den Etiketten der testweise gekauften Schuhe hinreichend nachgekommen

aa) Der Vortrag der Klägerin zur Vergabe und Dokumentation der Seriennummern belegt schlüssig eine Fälschung. Hierzu hat die Klägerin im Einzelnen vorgetragen. Auf weitere Fälschungsmerkmale kommt es dann nicht mehr an.

Wenn die Beklagte insoweit auf die Möglichkeit von Fehlern bei der Bedienung und in der Software verweist und sie die fehlende Dokumentation in der Datenbank mit Nichtwissen bestreitet, so ist dies unerheblich. Denn im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast muss die Klägerin (anders als ein primär darlegungsbelasteter Kläger, vergleiche BGH, GRUR 2014, 578 TZ 16 - Umweltengel für Tragetasche) die Fehlerfreiheit ihrer Dokumentation der Seriennummern nicht nachweisen, ebenso wenig die fehlende Dokumentation in der Datenbank. Es wäre Sache der Beklagten, insoweit Beweis anzutreten, Andernfalls würde schon ein bloßes substantiiertes Bestreiten der Beklagten zu einer Beweislastumkehr führen.

bb) Auch wenn die Klägerin die Bedeutung der einzelnen Angaben in den Seriennummern nicht offen gelegt hat, steht dies nicht entgegen.

Der BGH hat zwar in der Entscheidung Converse I (GRUR 2012, 626 TZ 28) bei einem nur pauschalem Vortrag zum Kennzeichnungssystem (vergleiche OLG Stuttgart, GRUR-​RR 2012, 198 juris Rn. 50 als Vorinstanz) maßgeblich auf den dort erfolgten übrigen Vortrag der Klägerin zu weiteren Fälschungsmerkmalen abgestellt. Vorliegend hat die Klägerin ihr Kennzeichnungssystem - bis auf die Bedeutung der einzelnen Bestandteile der Seriennummern - im Einzelnen vorgetragen. Darüber hinaus kommt es auf den Inhalt der Seriennummern nicht maßgeblich an, wenn diese in der Datenbank überhaupt nicht aufgeführt sind, Selbst einen Vortrag der Klägerin zum Inhalt der Seriennummern im Einzelnen könnte die Beklagte mit Nichtwissen bestreiten wollen. Dies würde in der Sache dann nicht weiterführen. Es bleibt der Beklagten überlassen, hierzu (zu einem Vorhandensein der Seriennummern in der Datenbank oder dazu, dass die Seriennummern richtigerweise in der Datenbank hätten vorhanden sein müssen) Beweis anzutreten oder aber eine lückenlose Lieferkette bis hin zum Markeninhaber vorzutragen und zu beweisen. Allein ein Nachweis der Unzuverlässigkeit der Datenbank (IV 41: Sachverständigengutachten) genügt insoweit nicht, weil dies die Möglichkeit eines zutreffenden Fehlens (und damit einer Richtigkeit der Datenbank) im vorliegenden Einzelfall nicht ausschließt.

Zwar kann die Beklagte aus dem Vortrag der Klägerin nicht erkennen, ob ihre übrige Ware eine Fälschung war (soweit bereits verkauft) oder ist (soweit noch vorhanden) oder nicht. Dies wäre aber auch bei einem weiteren Vortrag der Klägerin zu zusätzlichen Fälschungsmerkmalen nicht sichergestellt. Denn die Beklagte behauptet, jedes Fälschungsmerkmal könne unerkennbar nachgeahmt werden und darüber hinaus könnten einzelne Fälschungsmerkmale ebenso auf Abweichungen im Produktionsprozess beruhen.

cc) Im Übrigen macht die Klägerin hinsichtlich des Inhalts der Seriennummern und sonstiger Fälschungsmerkmale zu Recht ein Betriebsgeheimnis geltend, das einer weitergehenden sekundären Darlegungslast entgegensteht. Denn weitere Darlegungen der Klägerin im Einzelnen würden zukünftig kaum noch erkennbare Fälschungen erheblich erleichtern und es damit selbst der Klägerin weit gehend unmöglich machen, Markenrechtsverletzungen zu erkennen und zu verfolgen. Auch ohne einen weitergehenden Vortrag der Klägerin ist es der Beklagten - wie erörtert - möglich, sich effektiv zu verteidigen. Der BGH hat in der Entscheidung Converse I (GRUR 2012, 626 TZ 28) hinsichtlich des Vortrags der Klägerin zur firmeneigenen Kodierung ebenso maßgeblich den Gesichtspunkt eines schützenswerten Betriebsgeheimnisses herangezogen.

d) Die Darlegungs- und Beweislast für eine Erschöpfung obliegt vorliegend nicht ausnahmsweise der Klägerin. Denn es kann hier nicht von einer Abschottung der nationalen Märkte durch die Klägerin ausgegangen werden.

aa) Auch insoweit ist es Sache der Beklagten, hierzu vorzutragen und Beweis anzutreten (BGH, GRUR 2012, 626 TZ 30 - Converse I; GRUR 2012, 630 TZ 29 - Converse II; Beschluss vom 7.8.2012, I ZR 99/11 juris Rn. 4, 10).

Dabei hat der in Anspruch genommene Dritte nachzuweisen, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den Beweis der Erschöpfung zu erbringen hat. In einer derartigen Fallkonstellation besteht die tatsächliche Gefahr der Marktabschottung, wenn der als Verletzer in Anspruch Genommene durch die Offenbarung seiner Bezugsquelle nachweisen müsste, dass er die in Rede stehenden Waren innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums von einem Vertragshändler erworben hat, weil der Markeninhaber dann auf seinen Vertragshändler mit dem Ziel einwirken könnte, derartige Lieferungen künftig zu unterlassen (BGH, GRUR 2012, 626 TZ 30 - Converse I).

Für eine Umkehr der Beweislast genügt aber nicht allein ein Vertriebssystem des Markeninhabers, das ihm die bloße Möglichkeit eröffnet, die Märkte der Mitgliedstaaten abzuschotten. Hinzutreten muss die tatsächliche Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte, wenn der in Anspruch genommene Dritte den Nachweis führen muss, dass die Voraussetzungen der Erschöpfung vorliegen. Zum Beweis der tatsächlichen Gefahr einer Marktabschottung bedarf es allerdings nicht des unmittelbaren Nachweises, dass der Markeninhaber eine (weitere) Marktabschottung tatsächlich beabsichtigt. Die tatsächliche Gefahr der Marktabschottung besteht schon dann, wenn der als Verletzer in Anspruch Genommene durch die Offenbarung seiner Bezugsquelle nachweisen müsste, dass er die in Rede stehende Ware innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums von einem Vertragshändler des Markeninhabers erworben hat und dem Vertragshändler der Weiterverkauf an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems untersagt ist. In diesem Fall spricht bereits die allgemeine Lebenserfahrung dafür, dass der Markeninhaber - schon um sein Vertriebssystem aufrechtzuerhalten - auf seinen Vertragshändler einwirken wird, derartige Lieferungen künftig zu unterlassen (BGH, GRUR 2012, 630 TZ 29 f - Converse II).

Die Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht nicht nur, wenn der Markeninhaber seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem (ein Alleinvertriebsberechtigter für das jeweilige Land, der verpflichtet ist, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Vertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsgebiets abzugeben, vergleiche BGH, GRUR 2004, 156 - Stüssy II; OLG Düsseldorf, GRUR-​RR 2011, juris Rn. 21 und hierzu BGH, Beschluss vom 7.8.2012, I ZR 99/11, juris Rn. 7; lngerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, § 24 Rn, 89) in Verkehr bringt. Sie kann in gleicher Weise auftreten, wenn der Markeninhaber ein anderes Vertriebssystem unterhält, mit dem er ebenso verhindern kann, dass die in Rede stehenden Waren im Binnenmarkt grenzüberschreitend vertrieben werden. Hierzu kann auch ein selektives Vertriebssystem zählen. Von einer Marktabschottung ist bei einem solchen Vertriebssystem etwa auszugehen, wenn es den ausgewählten Vertriebspartnern vertraglich untersagt ist, ihre Produkte an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems zu verkaufen, Dagegen begründet ein Vertriebssystem dann nicht die Gefahr einer Marktabschottung durch vertragliche Absprachen, wenn es den angeschlossenen Vertriebspartnern gestattet ist, Lieferungen auf Anfragen vorzunehmen, die von außerhalb des Vertriebssystems stehenden Händlern an sie herangetragen werden (BGH, GRUR 2012, 626 TZ 31 - Converse I).

Die Gefahr der Marktabschottung kommt nicht allein in den Fällen in Betracht, in denen vertragliche Vereinbarungen zu einer Abschottung der nationalen Märkte führen. Es ist ebenso möglich, dass sich dieses Ziel durch ein tatsächliches Verhalten erreichen lässt. So kann etwa dem Vertriebspartner, der vertraglich gestattete Lieferungen an Außenseiter vornimmt, in Aussicht gestellt werden, nach Ablauf der Vertragszeit keine Vertragsverlängerung zu erhalten, der Warenbezug kann erschwert und es kann auf andere Weise Druck auf ihn ausgeübt werden (BGH, aaO, Converse I TZ 35).

bb) Vorliegend fehlt es an einem hinreichenden, unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten zu einer tatsächlichen Gefahr der Marktabschottung.

aaa) Der Umstand allein, dass die Klägerin im Europäischen Wirtschaftsraum einzelnen nationalen Generalimporteuren eine alleinige Vertriebslizenz eingeräumt hat, genügt hierfür nicht. Vorliegend kann nicht davon ausgegangen werden, dass diesen Generalimporteuren ein Verkauf an Händler außerhalb des Vertriebssystems vertraglich untersagt ist.

Die Beklagte beruft sich insoweit beispielhaft auf den Inhalt der von ihr vorgelegten Lizenzverträge der Generalimporteure für Italien - einschließlich Malta, San Marino und dem Vatikanstaat - (mit C. Italia SRL, Anlage B 35) und die Niederlande - einschließlich Belgien und Luxemburg - (mit K. S. BV, Anlage B 53/Nl 15). Derartige Lizenzverträge habe die Klägerin - so die Beklagte - für alle ihre Vertriebspartner im Europäischen Wirtschaftsraum abgeschlossen.

(1) Zwar beschränken diese Lizenzverträge den Vertrieb an den Einzel- und Großhandel auf das jeweils eingeräumte Territorium (Nr. II 3 b Satz 1, Nr. III 4 a des Lizenzvertrages Italien; Nr. 3.1 Satz 1, Nr. 3.3 a Satz 1 des Lizenzvertrages Niederlande).

Den Lizenznehmern ist nach den Bestimmungen der Lizenzverträge aber ein Passivverkauf (nach unaufgeforderten Bestellungen) erlaubt (vergleiche hierzu schon OLG Stuttgart, Urteil vom 29.11.2012, 2 U 89/12, juris Rn, 142 sowie hierzu BGH, Beschluss zur Nichtannahme der Revision vom 24.9.2013, I ZR 229/12). Nr, II 3 c des Lizenzvertrages Italien sieht dies ausdrücklich so vor. Nr. 3,3 a Satz 1 des Lizenzvertrages Niederlande untersagt ausdrücklich nur "aktive(r) Verkäufe" in Länder außerhalb des Vertragsgebietes. In Nr. 3.3 b dieses Lizenzvertrages werden "aktive Verkäufe" näher definiert - unter anderem - als eine aktive Annäherung an einzelne Kunden innerhalb des Exklusivverkaufsterritoriums. Aus diesen Regelungen folgt ebenso zwanglos eine Erlaubnis passiver Verkäufe. Ein anderweitiger Sinn der Wendung "aktive" Verkäufe ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Auch die Vertragsstrafenregelung in Nr. 4.6 a Satz 2 des Lizenzvertrages Niederlande ist ausdrücklich auf "Vertragsverletzungen" gerichtet. Sie bezieht sich insoweit auf die zuvor geregelten Vertragspflichten des Lizenznehmers und will deshalb diese selbst nicht erweitern.

Bereits die Erlaubnis zu passiven Verkäufen steht der Gefahr einer tatsächlichen Marktabschottung durch die Markeninhaberin/Klägerin entgegen. Denn ein Vertriebssystem begründet - wie erörtert - dann nicht die Gefahr einer Marktabschottung durch vertragliche Absprachen, wenn es den angeschlossenen Vertriebspartnern gestattet ist, Lieferungen auf Anfragen vorzunehmen, die von außerhalb des Vertriebssystems stehenden Händlern an sie herangetragen werden (BGH, GRUR 2012, 626 TZ 31 - Converse I; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.11.2012, 2 U 89/12, juris Rn, 134 sowie hierzu BGH, Beschluss zur Nichtannahme der Revision vom 24.9.2013, I ZR 229/12).

(2) Auch der Hinweis der Beklagten auf ein lizenzvertragliches Verbot des Vertriebs der Waren über das Internet führt schon deshalb nicht weiter, weil dies allenfalls Aktivverkäufe, nicht aber Passivverkäufe auf Anfrage der Interessenten beträfe (OLG Stuttgart, Urteil vom 29.11.2012, 2 U 89/12, juris Rn. 144 sowie hierzu BGH, Beschluss zur Nichtannahme der Revision vom 24.9.2013, I ZR 229/12).

Soweit den Lizenznehmern insbesondere ein Verkauf an Massenhändler, Discountläden, Discountketten usw. untersagt ist (Nr. II 3 b Satz 2 f Lizenzvertrag Italien, Nr. 3.1 Satz 1 in Verbindung mit dem Anhang A Definitionen "Lizensierte Kanäle" Satz 5 Lizenzvertrag Niederlande), folgt daraus ebenfalls nicht die Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte.

(a) Im Fall der Gefahr einer (kartellrechtswidrigen) Markt-​(Gebiets-​)abschottung geht die Darlegungs- und Beweislast für eine Erschöpfung auf den Markeninhaber über, weil es für den Markenverwender unzumutbar ist, den Vertriebsweg (und damit seine Bezugsquelle) wegen der Gefahr einer (kartellrechtswidrigen) Verstopfung zu offenbaren, um seine Berechtigung (die Erschöpfung der Marke) darzulegen und nachzuweisen.

Soweit Vertriebsvereinbarungen - wie vorliegend - Verbote für den Verkauf über das Internet oder an Discounthändler vorsehen, kann die Offenbarung des Vertriebsweges für den Markennutzer unzumutbar sein, wenn diese Verbote kartellrechtswidrig wären. Dies sollte auch dann gelten, wenn die Kartellrechtswidrigkeit nicht auf einer Gebietsbeschränkung beruht. Die Kartellrechtswidrigkeit berechtigt den Markenverwender zwar nicht dazu, Produktfälschungen oder unerlaubt in den Europäischen Wirtschaftsraum importierte Produkte der Klägerin bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin zu vertreiben. Es ist dann aber Sache des Markeninhabers, diesen Tatbestand vorzutragen und nachzuweisen. Solange die Möglichkeit besteht, dass der Markennutzer erschöpfte Ware legal verkauft hat, würde ihn die Offenbarung des Vertriebsweges dazu zwingen, seine zur Überwindung des kartellrechtswidrigen und damit nichtigen Vertriebsverbotes notwendige Bezugsquelle dem Markeninhaber mitzuteilen und dies würde diesem ermöglichen, durch Einwirkung auf die Bezugsquelle seinen kartellrechtswidrigen Vertrieb aufrechtzuerhalten.

(b) Hinsichtlich des vertraglichen Verbots eines Verkaufs über das Internet und an Discounthändler fehlt es vorliegend aber an einer relevanten Kartellrechtswidrigkeit, die der Beklagten eine Offenbarung ihres Bezugsweges unzumutbar machen könnte. In diesem Zusammenhang stellen sich kartellrechtliche Vorfragen, die keine. Zuständigkeit des Kartellsenats begründet, weil der Senat sie aufgrund einer eindeutigen Rechtslage selbst beantworten kann.

(c) Das Verbot eines Vertriebs über das Internet auch an den Verkäufer stellt eine "bezweckte Wettbewerbsbeschränkung" im Sinne des Art. 101 Abs. 1 AEUV dar (EuGH, GRUR 2012, 844 TZ 34 ff, 47 - Pierre Fabre), für die eine Möglichkeit der Gruppenfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV gemäß Art. 4 lit. c der Verordnung (EU) Nr. 2790/1999 bzw. Art. 4 lit. c der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 nicht in Betracht kommt, wenn es den Verkauf an Endverbraucher durch auf der Einzelhandelsstufe tätige Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems einschränkt (EuGH, GRUR 2012, 844 TZ 48 ff, 54 - Pierre Fabre).

Vorliegend macht die Beklagte aber nicht geltend, ihre Ware über das Internet bezogen zu haben. Weitergehendes hat die Beklagte ebenso wenig nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht. Auch wenn das Verbot eines Vertriebs über das Internet in den Vertriebsverträgen der Klägerin kartellrechtswidrig ist, berührt dies dann vorliegend (hinsichtlich der Offenbarung ihrer Bezugsquellen) nicht die kartellrechtlich schutzwürdigen Interessen der Beklagten. Bei einer Offenbarung ihres Vertriebsweges bestünde nicht die Gefahr einer Verstopfung eines kartellrechtswidrig verbotenen Internetbezugs der Beklagten durch die Klägerin.
Auf den eigenen Internetvertrieb der Beklagten an die Endverbraucher kommt es insoweit nicht an. Dieser ist für die Frage der Zumutbarkeit einer Offenbarung ihrer Bezugsquellen unerheblich.

(d) Hinsichtlich des Vertriebsverbotes gegenüber Discountern wäre die Beklagte zwar als Discountkette betroffen. Dieses Vertriebsverbot ist aber wegen der Gruppenfreistellung in Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 eindeutig nicht kartellrechtswidrig.

(aa) Dabei kann davon ausgegangen werden, dass das Verbot eines Vertriebs an Discounter eine "bezweckte Wettbewerbsbeschränkung" im Sinne des Art. 101 Abs. 1 AEUV ist.

Als Teil der Vereinbarung eines selektiven Vertriebssystems gilt dies zwangsläufig (EuGH, GRUR 2012, 844 TZ 39 - Pierre Fabre). Eine Rechtfertigung dieser Wettbewerbsbeschränkung folgt weder aus einem Schutz eines Prestigecharakters der Schuhe der Klägerin (vergleiche EuGH, GRUR 2012, 844 TZ 45 - Pierre Fabre) noch zur Wahrung der Qualität der Schuhe und zur Gewährleistung ihres richtigen Gebrauchs (vergleiche hierzu EuGH, GRUR 2012, 844 TZ 41 - Pierre Fabre). Vorliegend geht es nicht um Sonderanfertigungen, sondern um nicht einmal qualitativ besonders hochwertige, allein nach allgemeinen Gattungsmerkmalen gefertigte Schuhe, die jeder Verbraucher auch ohne eine Fachberatung anprobieren und auswählen kann.

(bb) Das Verbot eines Vertriebs über Discounter ist aber nach der Gruppenfreistellung in Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 eindeutig kartellrechtlich freigestellt (vergleiche EuGH, GRUR 2012, 844 TZ 48 ff - Pierre Fabre). Gemäß Art, 2 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 gilt Art. 101 Abs. 1 AEUV nicht für "vertikale Vereinbarungen" und dort enthaltene "vertikale Beschränkungen" (Wettbewerbsbeschränkungen in einer vertikalen Vereinbarung, die unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fallen, Art. 1 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EU) Nr. 330/2010). Dies sind nach Art. 1 Abs. 1 lit. a der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 unter anderem solche Vereinbarungen, die - wie hier - zwischen zwei oder mehr Unternehmen, von denen jedes für die Zwecke der Vereinbarung auf einer anderen Ebene der Vertriebskette tätig ist, geschlossen werden und die die Bedingungen betreffen, zu denen die beteiligten Unternehmen Waren weiterverkaufen dürfen.

Gemäß Art. 2 Abs. 3 der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 gilt die Freistellung nach Abs. 1 für vertikale Vereinbarungen, die Bestimmungen enthalten, die die Übertragung von Rechten des geistigen Eigentums auf den Abnehmer oder Nutzer solcher Rechte durch den Abnehmer betreffen, sofern diese Bestimmungen - wie vorliegend - nicht Hauptgegenstand der Vereinbarung sind und sich unmittelbar auf die Nutzung, den Verkauf oder den Weiterverkauf von Waren oder Dienstleistungen durch den Abnehmer oder seine Kunden beziehen.

Die Freistellung nach Art. 2 der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 gilt zwar gemäß Art. 2 Abs. 3 Satz 2, Art. 4 lit. b der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 unter anderem nicht für die - vorliegend gegebene - Beschränkung der Kundengruppe, an die ein an der Vereinbarung beteiligter Abnehmer verkaufen darf (hier Verkauf an Discounter).

Nach Art. 4 lit. b, Unterabsatz iii der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 gilt die vorstehende Ausnahme von der Freistellung aber wiederum ausnahmsweise nicht für die Beschränkung des Verkaufs an nicht zugelassenen Händler durch die Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems innerhalb des vom Anbieter für den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets. In diesem Fall verbleibt es bei dem Grundsatz der Freistellung nach Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 330/2010. "Selektive Vertriebssysteme" sind gemäß Art. 1 lit. e der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 Vertriebssysteme, in denen sich der Anbieter verpflichtet, die Vertragswaren oder -dienstleistungen unmittelbar oder mittelbar nur an Händler zu verkaufen, die anhand festgelegter Merkmale ausgewählt werden, und in denen sich die Händler verpflichten, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht an Händler zu verkaufen, die innerhalb des vom Anbieter für den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets nicht zum Vertrieb zugelassen sind.

Dies ist vorliegend der Fall. Die Klägerin hat in ihren Vertriebsverträgen die zugelassenen Händler, anhand festgelegter Merkmale beschränkt und diese Beschränkung an ihre Vertriebspartner in deren jeweiligem Verkaufsgebiet weitergegeben. Für die nach Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 automatische Gruppenfreistellung kommt es nicht mehr darauf an, ob die mit dieser Beschränkung der zugelassenen Händler verfolgten Zwecke eine Wettbewerbsbeschränkung - etwa zur Wahrung der Qualität der Schuhe und zur Gewährleistung ihres richtigen Gebrauchs - rechtfertigen (vergleiche die Prüfung in EuGH, GRUR 2012, 844 TZ 34 ff einerseits, in TZ 48 ff andererseits - Pierre Fabre).

(3) Soweit sich die Klägerin auf das Zeugnis des "Leiters der Rechtsabteilung der Klägerin, zu laden über die Klägerin" beruft zum Beweis dafür, dass "die Verträge der Klägerin für Europa generell Querlieferungsverbote (aktiv wie passiv) enthalten", ist schon ihr Vortrag widersprüchlich und unschlüssig. Denn sie behauptet zugleich eine europaweite Vertragslage entsprechend den von ihr vorgelegten Lizenzverträgen Italien und Niederlande. Diese enthalten - wie erörtert - gerade kein Verbot für Passivverkäufe.

bbb) Es wäre vorliegend unerheblich, wenn die Abnehmer (Vertriebspartner) der alleinvertriebsberechtigten Lizenznehmer der Klägerin einem vertraglichen Verbot (aus ihren Verträgen mit den alleinvertriebsberechtigten Lizenznehmer der Klägerin) hinsichtlich eines grenzüberschreitenden Verkaufs außerhalb der Vertriebskette unterliegen würden.

Zum einen unterlägen die Abnehmer nur einer vertraglichen Verpflichtung gegenüber den alleinvertriebsberechtigten Lizenznehmern. Eine Offenbarung des vertragswidrig grenzüberschreitend liefernden Abnehmers wäre in einem solchen Fall für die Beklagte gegenüber der insoweit nicht beteiligten und an einer Sanktion dieser Abnehmer nicht interessierten Klägerin nicht unzumutbar (vergleiche OLG Düsseldorf, GRUR-​RR 2011, 323 juris Rn. 22).

Zum anderen würde es selbst bei einer Bindung der Abnehmer der alleinvertriebsberechtigten Lizenznehmer des Markeninhabers an einer tatsächlichen Abschottung der nationalen Märkte fehlen, solange jedenfalls die Lizenznehmer selbst befugtermaßen grenzüberschreitend an Händler außerhalb des Vertriebssystems liefern dürfen.

Der von der Beklagten vorgelegte E-​Mail-​Verkehr zu Lieferanfragen ablehnende Antworten von Händlern (mit einem Hinweis auf rechtliche Beschränkungen) ist deshalb hier bedeutungslos (vergleiche auch schon OLG Stuttgart, Urteil vom 29.11.2012, 2 U 89/12, juris Rn. 148 ff sowie hierzu BGH, Beschluss zur Nichtannahme der Revision vom 24.9.2013, I ZR 229/12).

ccc) Vorliegend wäre es ebenfalls unerheblich, wenn aufgrund eines tatsächliches Verhaltens der alleinvertriebsberechtigten Lizenznehmer keine grenzüberschreitenden Lieferungen an Händler außerhalb des Vertriebssystems erfolgen würden. Solange sich die Klägerin die Interessen der Generalimporteure an einem einheitlichen Preisniveau in deren Absatzgebiet nicht zu eigen gemacht und unterstützt hat, fehlt es an einer Gefahr der Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten durch die Klägerin, wenn ihr gegenüber die Bezugsquelle offenbart wird (BGH, GRUR 2012, 626 TZ 38 - Converse I; vergleiche zur "Official-​Dealer-​Kampagne“ auch zutreffend OLG Düsseldorf, GRUR-​RR 2011, 323 juris Rn. 24). Die Beklagte hat schon nicht konkret dazu vorgetragen, dass die Klägerin sich vorbezeichnete Interessen der Generalimporteure zu eigen gemacht und unterstützt hätte (vergleiche hierzu auch schon OLG Stuttgart, Urteil vom 29.11.2012,2 U 89/12, juris Rn. 152 sowie hierzu BGH, Beschluss zur Nichtannahme der Revision vom 24.9.2013, I ZR 229/12). Soweit sie sich auf faktische Behinderungen durch das Verhalten der Generalimporteure beruft, fehlt es an hinreichenden Anknüpfungspunkten für ein korrespondierendes Verhalten der Klägerin (vergleiche auch zu Äußerungen eines Generalimporteurs, gegen ihm zu niedrig erscheinende Preise der offiziellen Vertragshändler in seinem Gebiet vorzugehen: OLG Stuttgart, Urteil vom 29.11.2012, 2 U 89/12, juris Rn, 134 sowie hierzu BGH, Beschluss zur Nichtannahme der Revision vom 24.9.2013, I ZR 229/12).

Der von der Beklagten vorgelegte E-​Mail-​Verkehr zu Lieferanfragen ablehnenden Antworten von Generalimporteuren (mit einem Hinweis auf rechtliche Beschränkungen) ist deshalb hier ebenfalls bedeutungslos. Dies gilt auch für den Vortrag der Beklagten zu dem Vergleichsangebot der Klägerin an den Testkaufinteressenten R. (der die Lieferanfragen veranlasst hatte). Die Klägerin hat die in ihrem Vergleichsangebot unter anderem enthaltenen Regelungen zu einem Zurückziehen des E-​Mail-​Verkehrs und einem diesbezüglichen Verwendungsverbot hinreichend mit der Lästigkeit dieses (nach ihrer Auffassung unzutreffenden) Vortrags in den zahlreichen von ihr geführten Gerichtsverfahren wegen Markenrechtsverstößen erklärt. Die übrigen von der Klägerin im Vergleich erhobenen (offenbar recht umfassenden) Forderungen gegenüber R. lassen nicht erkennen, dass die Klägerin wegen des E-​Mail-​Verkehrs ein besonderes finanzielles Zugeständnis gemacht haben könnte, sie also diesen E-​Mail-​Verkehr gleichsam hätte "abkaufen" wollen.

ddd) Die Klägerin hat konkret mehrere Passivverkäufe ihrer Lizenznehmer vorgetragen. Das bloße Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen genügt insoweit - angesichts ihrer primären Darlegungs- und Beweislast zur Marktabschottung - nicht (vergleiche hierzu auch schon OLG Stuttgart, Urteil vom 29.11.2012, 2 U 89/12, juris Rn, 143, 91 sowie hierzu BGH, Beschluss zur Nichtannahme der Revision vom 24.9.2013, I ZR 229/12).

eee) Darüber hinaus hat die Beklagte vorgetragen, angesichts des vereinbarten sehr hohen Mindestumsatzvolumens in dem Lizenzvertrag Italien sei offensichtlich, dass Parallelimporte über derartige Lizenznehmer bedient werden würden, da der Lizenznehmer anderweitig gar nicht seinen Mindestumsatz erreichen könnte. Die Lizenzverträge seien inhaltlich weit gehend standardisiert, wenn auch möglicherweise die Mindestumsatzvorgaben variieren würden (I 172 f).

Dieser Vortrag bestärkt nicht nur die Annahme der Zulässigkeit von Passivverkäufen, sondern er spräche auch maßgeblich dafür, dass die Generalimporteure tatsächlich Passivverkäufe durchführen.

Im Übrigen: Seit mehreren Jahren wurden zahlreiche Rechtstreitigkeiten geführt, die auch die Frage einer Marktabschottung durch die Klägerin zum Gegenstand hatten. Mit ihrem bestreitenden Vortrag hätte sich die Klägerin schon längst in die Hand ihrer Lizenznehmer begeben, wenn sie - im Widerspruch zu ihrem Prozessvortrag und damit in strafrechtlich relevanter Weise - deren Passivverkäufe mit Sanktionen (insbesondere einer Kündigung oder Nichtverlängerung des Lizenzvertrages) belegt hätte und auch zukünftig belegen wollte. Bis heute ist ein derartiges Verhalten der Klägerin nicht bekannt geworden.

e) Die Beklagte ist der danach ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast für eine Erschöpfung nicht nachgekommen. Insbesondere hat sie weder eine lückenlose Erwerbskette bis hin zur Markeninhaberin (und sei es auch über Händler außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums - das vorliegend beantragte und ausgesprochene Verbot erfasst nur Fälle einer Markenfälschung, die ohne Zustimmung der Markeninhaberin in den Verkehr gebracht worden ist, vergleiche BGH, GRUR 2012, 626 TZ 42 - Converse I; GRUR-​RR 2013,88 TZ 8, 12 - Puma-​Sportschuhe) im Einzelnen konkret dargetan noch hierfür Beweis angetreten.

4. Die Geltendmachung der Unterlassungsansprüche ist auch nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil die Klägerin zuvor in einem Fall knapp 60.000 Paar gefälschte Schuhe zum Verkauf auf dem europäischen Markt freigegeben hatte, § 242 BGB.

Insbesondere bei fehlenden Qualitätseinschränkungen steht ein solches Verhalten an sich jedem Markeninhaber frei (vergleiche hierzu auch OLG Stuttgart, Urteil vom 29.11.2012, 2 U 89/12, juris Rn, 157 sowie hierzu BGH, Beschluss zur Nichtannahme der Revision vom 24.9.2013, I ZR 229/12). Der Vorgang ist auch vereinzelt geblieben. Die für die Voraussetzungen eines Rechtsmissbrauches darlegungs- und beweisbelastete Beklagte trägt insoweit weitere vergleichbare Vorgänge nicht konkret vor. Eine Beeinträchtigung etwa der Verteidigungsmöglichkeiten der Beklagten ist nicht ersichtlich (vergleiche hierzu auch OLG Hamburg, Urteil vom 11.8.2011, 3 U 154/10, Umdruck Seite 42f, Anlage K 17).


III.

Die Auskunftsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte beruhen hinsichtlich der Herkunft und des Vertriebsweges der streitgegenständlichen Ware auf § 19 Abs. 1, Abs. 3 MarkenG, hinsichtlich der Angaben zur Berechnung der Höhe des Schadensersatzes - bis auf die Angabe des Gewinns - auf § 242, § 259 BGB, § 14 Abs. 6 MarkenG (für die Gemeinschaftsmarke in Verbindung Art. 102 Abs. 2 GMV, § 125 b Nr. 2 MarkenG).

1. Das für einen Schadensersatzanspruch dem Grunde nach erforderliche Verschulden der Beklagten ist gegeben.

Wenn die Beklagte wovon vorliegend auszugehen ist - die markenrechtlich geschützten Schuhe von einem Händler außerhalb des offiziellen Vertriebsweges bezogen hat, durfte sie sich nicht mit bloßen Erklärungen dieser Händler zu einer Originalware und einer Erschöpfung begnügen, sondern sie hätte sich den weiteren Vertriebsweg der gekauften Ware aufzeigen lassen müssen (vergleiche BGH, GRUR 1997, 899 juris Rn. 39; GRUR 2006, 421 juris Rn, 46 - Markenparfümverkäufe; OLG Hamburg, Urteil vom 11.8.2011, 3 U 154/10, Umdruck Seite 34, Anlage K 17; OLG Düsseldorf, GRUR-​RR 2013, 156 juris Rn. 28). Dazu bestand umso mehr Anlass, als der hier streitgegenständliche Testkauf vom 20.1.2012 sogar längere Zeit nach der Zustellung der Klage im vorliegenden Rechtsstreit (6.7.2011) erfolgt ist.

2. Die Auskunft zu Art und Umfang der Werbung schuldet die Beklagte gemäß § 242 BGB auch bei Markenrechtsverletzungen zur Ermittlung der Höhe eines Marktverwirrungsschadens (vergleiche BGH, GRUR 2007, 877 TZ 36 - Windsor Estate; GRUR 1987, 364 juris Rn. 16 - Vier-​Streifen-​Schuh; LG Düsseldorf, Urteil vom 29.9.2010, 2a O 35/09, Tenor I 3e bei juris und hierzu OLG Düsseldorf, GRUR-​RR 2011, 323 juris Rn. 25 sowie BGH, Beschluss vom 7.8.2012, I ZR 99/11 zur beabsichtigten Zurückweisung der Revision).

3. Die Auskunft ist der Beklagten nicht unmöglich, auch wenn sie allein anhand der von der Klägerin mitgeteilten Merkmale zu ihrer fehlenden Zustimmung bei ihrem übrigen Warenvorrat Produktfälschungen bzw. nicht autorisierte Importe in den Europäischen Wirtschaftsraum nicht festzustellen vermag.

Zum einen schuldet sie die Auskunft hinsichtlich der streitgegenständlichen verkauften drei Paar Schuhe. Im Kernbereich der konkreten Verletzungsform schuldet sie diese Auskunft grundsätzlich auch weitergehend. Insoweit kann hier etwa ein Abgleich ihrer Lieferkette hinreichende Erkenntnisse zu Produktfälschungen bzw. nicht autorisierten Importen in den Europäischen Wirtschaftsraum geben. Die geschuldete Auskunft bezieht sich darüber hinaus im Kernbereich der konkreten Verletzungsform auf alle mit den streitgegenständlichen Marken gekennzeichnete Schuhe, für die die Beklagte den Nachweis einer Zustimmung der Klägerin nicht führen kann.

4. Die Auskunft zu den - nach einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten - Gestehungskosten ist ebenfalls nach § 242 BGB zur Ermittlung des Verletzergewinns geschuldet (vergleiche BGH, GRUR 2007, 877 TZ 61  - Windsor Estate; LG Düsseldorf, Urteil vom 29.9.2010, 2a O 35/09, Tenor I 3f bei juris und hierzu OLG Düsseldorf, GRUR-​RR 2011, 323 juris Rn. 25 sowie BGH, Beschluss vom 7.8.2012, I ZR 99/11 zur beabsichtigten Zurückweisung der Revision). 5. Die Aufschlüsselung der Lieferanten nach "EAN Nummern" ist nach § 19 Abs. 2 MarkenG als Kontrolltatsache geboten (vergleiche BGH, GRUR 2008, 796 TZ 17, 6 - Hollister).

6. Die Berufung der Beklagten ist insoweit erfolgreich, als die Klägerin die Angabe des erzielten Gewinns nicht beanspruchen kann, § 242 BGB. Dass diese Angabe neben der Angabe der Lieferungen, Lieferzeiten, Warenpreise, Gestehungskosten (einschließlich aller Kostenfaktoren) zur Ermittlung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin erforderlich ist, lässt sich nicht feststellen (vergleiche BGH, GRUR 2007, 877 TZ 61 - Windsor Estate.

IV.

Der Anspruch auf Veröffentlichung des Urteilstenors folgt aus § 19 c MarkenG (in Verbindung mit Art. 101 Absatz 3 GMV, § 125 b Nr. 2 MarkenG).

1. Nach § 19 c MarkenG kann der obsiegenden Partei im Urteil die Befugnis zugesprochen werden, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse darlegt. An die Darlegung eines solchen Interesses sind keine überzogenen Anforderungen zu stellen, damit die Norm nicht ihren abschreckenden Charakter und der Verletzte nicht in vielen Fällen die Möglichkeit verliert, auf Kosten des Verletzers den Marktverwirrungsschaden klein zu halten (OLG Stuttgart, Urteil vom 29.11.2012, 2 U 89/12, juris Rn. 165 sowie hierzu BGH, Beschluss zur Nichtannahme der Revision vom 24.9.2013, I ZR 229/12; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage, § 19 c Rn. 7 f). Eine Beschränkung auf Fälle von Markenfälschungen enthält § 19 c MarkenG nicht.

Eine fortwirkende Marktverwirrung ist in der Entscheidung des OLG Stuttgart vom 29.11.2012 für Verletzungshandlungen aus 2008 bejaht worden (OLG Stuttgart, Urteil vom 29.11.2012, 2 U 89/12, juris Rn. 157 sowie hierzu BGH, Beschluss zur Nichtannahme der Revision vom 24.9.2013, I ZR 229/12), ebenso in der Entscheidung des OLG Hamburg vom 11.8.2011 für Verletzungshandlungen aus 2008-​2010 (OLG Hamburg, Urteil vom 11.8.2011, 3 U 154/10, Umdruck Seite 40, Anlage K 17).

2. Danach besteht auch vorliegend ein Veröffentlichungsanspruch der Klägerin.

a) Die Beklagte hat selbst eingeräumt, "in den r.- R-​Warenhäusern in ganz Deutschland … (werden) etwa alle 2-​3 Wochen in gesonderten Aktionen Schuhe der Marke C. bundesweit angeboten. Mit solchen Markenschuhen (erziele) die r.-​Gruppe jährliche Umsätze in Höhe von mehr als 10 Millionen €. Für den Verkauf von Schuhen der streitgegenständlichen Art hat die Beklagte im Oktober 2012 sogar bebilderte Anzeigen auf der Titelseite der Bild-​Zeitung geschaltet. Die Beklagte war zudem hinsichtlich des streitgegenständlichen Testkaufes vom 20.1.2012 insbesondere durch die vorliegend am 6.7.2011 erfolgte Klagezustellung in einem besonderen Maße vorgewarnt. Die Sicherungsmaßnahmen der Beklagten sind völlig unzureichend. Daraus wird ein nach Art und Umfang so gravierender Verstoß der Beklagten deutlich, dass - auch wenn vorliegend nur der Verkauf von drei Paar Schuhen in Rede steht, insoweit Qualitätsmängel von der Klägerin nicht vorgetragen wurden und einige Zeit seit dem Testkauf vergangen ist - insbesondere der Sanktionscharakter eine Urteilsveröffentlichung angemessen erscheinen lässt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass eine Vielzahl gleichartiger Verletzungen durch unterschiedliche Verletzer das Interesse des Verletzten im Hinblick auf eine generalpräventive Funktion des § 19 c MarkenG noch erhöhen kann (vergleiche lngerl/Rohnke, aaO, § 19 c Rn. 7). Die von der Klägerin geführten Prozesse zeigen, dass sie in Deutschland erfolgreich gegen eine Mehrzahl von Verletzer vorgeht.

b) Selbst wenn die Werbeanzeige auf der Titelseite der Bild-​Zeitung im Oktober 2012 nur in der Regionalausgabe für Frankfurt erschienen sein sollte, rechtfertigt doch der bundesweite Vertrieb der Beklagten eine Veröffentlichung in dieser Zeitung (in einem entsprechenden Umfang) ohne Beschränkung auf einzelne Regionalausgaben.

C.

Der Beklagten ist eine Erklärungsfrist auf den Schriftsatz der Klägerin vom 26. Januar 2015 nicht zu gewähren. Insoweit hat der Senat den die Entscheidung tragenden neuen Sachvortrag der Klägerin nicht zulasten der Beklagten verwertet.

D.

Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 92 Abs. 2, § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.



Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung folgt der, höchstrichterlichen Rechtsprechung und sie beruht auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falles.










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