OLG Hamburg Urteil vom 14.06.2006 - 5 U 21/06 - Keine vorherige Abmahnung bei Pirateriewaren nötig

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OLG Hamburg v. 14.06.2006: Unzumutbarkeit einer vorgerichtlichen Abmahnung bei Beantragung einer Sequestration rechtsverletzender Gegenstände


Das OLG Hamburg (Urteil vom 14.06.2006 - 5 U 21/06) hat entschieden:
  1. Eine zur vollständigen Erfüllung eines vom Gläubiger geltend gemachten Anspruchs im Wege der Leistungsverfügung kann nur aus Gründen eines effektiven Rechtsschutzes in besonderen Ausnahmefällen hingenommen werden, die ohne diese Maßnahme zu besonders schweren und existentiellen Rechtsbeeinträchtigungen beim Gläubiger führen.

  2. Eine entsprechende Anwendung des § 101a Abs. 3 UrhG auf einen vom Gläubiger geltend gemachten Auskunftsanspruch aus § 242 BGB kommt grundsätzlich nicht in Betracht

    .
  3. Eine vorgerichtliche Abmahnung ist zur Vermeidung der Kostenfolge des § 93 ZPO ausnahmsweise dann nicht zumutbar, wenn neben der Unterlassung zugleich die Sequestration rechtsverletzender Gegenstände beantragt wird. Von diesem Grundsatz ist regelmäßig auch dann nicht abzuweichen, wenn vor Stellung des Verfügungsantrages eine staatsanwaltschaftliche Durchsuchung der Räumlichkeiten des Schuldners stattgefunden hat.




Siehe auch xxx und Stichwörter zum Thema Abmahnung


Gründe:

I.

Die Antragsstellerin betreibt den Fernsehsender „P.“, der verschlüsselt ein digitales Programmangebot ausstrahlt. Zum Empfang dieses Programms muss der Kunde mit der Antragsstellerin einen entgeltlichen Vertrag abschließen (sog. Pay-​TV“). Er erhält dann von der Antragsstellerin eine Chip- oder Smartcard, die jeweils mit der dem Kunden zugewiesenen Kundennummer versehen ist und in einem digitalen Empfänger (Decoder oder Receiver) entschlüsselt wird und dem Kunden den Empfang des Programms ermöglicht. Zu den technischen Einzelheiten des von der Antragsstellerin verwirklichten Zugangskontrollsystems wird auf die Anlage Ast 1 verwiesen.

Die Antragsgegnerin betreibt im Internet einen sog. „Sat-​Shop“. Über diesen bot sie in der zweiten Novemberhälfte 2005 für einen Preis von € 95,- Smartcards unter der Bezeichnung „Cerebro Card“ (Anlage Ast 4) mit einem Chip an, der mit einem besonderen sog. Bootloader oder Programmer beschrieben ist, aufgrund dessen die Cerebro Card ausschließlich mit der im Internet verfügbaren Software „Cerebro_aladin“ beschrieben werden konnte. Diese Software ermöglicht die Entschlüsselung des Programms der Antragsstellerin. Der Weg von der Cerebro Card bis zur Möglichkeit der Nutzung des Programms der Antragsstellerin ohne Abonnentenvertrag wird in dem Internetforum http://www....-​store.de/anzeigenmarkt/Sport.php (Anlage Ast 5) beschrieben. Hierin wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass „P. gehackt“ ist.

Auf eine Strafanzeige der Antragsstellerin vom 30.11.2005 veranlasste die Staatsanwaltschaft am 6.12.2005 Durchsuchungen in 20 solcher Sat-​Shops, unter anderem auch bei der Antragsgegnerin, und stellte aufgefundene Beweismittel sicher.

Das Landgericht Hamburg erließ auf den Antrag der Antragsstellerin vom 13.12.2005 eine einstweilige Verfügung, mit der der Antragsgegnerin unter Ziffer I. 1. verboten worden ist, Smartcards, die die Umgehung des Kontrollsystems der Antragsstellerin ermöglichen und die teilweise unter der Bezeichnung „Cerebro Card“ vertrieben werden, zu gewerblichen Zwecken einzuführen, zu verbreiten, zu verkaufen, zu besitzen und/oder den Absatz zu fördern“. Unter Ziffer I. 2. wird der Antragsgegnerin aufgegeben, solche in ihrem Besitz stehenden Smartcards zur Sicherstellung und Verwahrung an einen Gerichtsvollzieher herauszugeben. Unter Ziffer I. 3. wird der Antragsgegnerin weiter aufgegeben, „Auskunft zu erteilen über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter Ziffer I. 1. bezeichneten Smartcards, insbesondere über Namen und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der Abnehmer sowie über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Smartcards“. Unter Ziffer II. der einstweiligen Verfügung ist die Antragsgegnerin mit allen Kosten belastet worden.

Gegen die Anordnung zur Erteilung einer Auskunft (Ziffer I. 3. der Verfügung) sowie gegen die Kostenbelastung (Ziffer II.) erhob die Antragsgegnerin Widerspruch. Das Landgericht bestätigte mit seinem Urteil vom 13.1.2006 die einstweilige Verfügung in dem mit dem Widerspruch angegriffenen Umfang und legte der Antragsgegnerin die weiteren Kosten auf. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Urteil - auch zur Ergänzung des Tatbestandes- verwiesen.

Die Antragsgegnerin wendet sich mit ihrer fristgemäß eingelegten Berufung gegen die Anordnung zur Auskunftserteilung insoweit, als hierdurch auch die Auskunftserteilung bezüglich privater Abnehmer umfasst ist, sowie gegen die Auferlegung der Kosten.

Die Antragsgegnerin ist im Hinblick auf die Verurteilung zur Auskunftserteilung bezüglich der Namen und Anschriften ihrer privaten Abnehmer der Auffassung, dass ein entsprechender Auskunftsanspruch weder aus § 101 a UrhG noch aus § 242 BGB begründet werden könne. Auch in den Fällen, in denen von der Rechtsprechung ein Auskunftsanspruch bezüglich Dritter gewährt worden sei, sei dieses nur im Hinblick auf gewerbliche Lieferanten oder Abnehmer des Rechtsverletzers erfolgt. Ein solcher Anspruch solle nicht dazu dienen, gegen private Dritte vorgehen zu können. Die Antragsstellerin besitze allein wegen des Erwerbes bzw. des Besitzes von Cerebro Cards keinen Anspruch gegen die betreffenden privaten Abnehmer. Für eine Rechtsbeeinträchtigung der Antragsstellerin würde der Abnehmer neben der Cerebro-​Card noch eine Software und ein Lesegerät benötigen, um die Card zur Umgehung des Kontrollsystems der Antragsstellerin einsetzen zu können. Die Verpflichtung zur Auskunftserteilung verstoße gegen § 5 TDDSG. In jedem Falle könne der Auskunftsanspruch nicht im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden, da dieses zu Erfüllung des Hauptanspruchs bereits im Verfügungsverfahren führen würde.

Sie habe keine Veranlassung zur Einreichung der einstweiligen Verfügung am 14.12.2006 im Sinne von § 93 ZPO gegeben. Auch die Geltendmachung eines Sequestrationsanspruches führe nicht ausnahmsweise zum Wegfall des Erfordernisses einer vorherigen Abmahnung, die sie anerkannt hätte, da die bei ihr vorhandenen Cerebro Cards im Wege einer gerichtlichen Untersuchungsanordnung (Anlage AG 1) sämtlich am 6.12.2005 von der Polizei beschlagnahmt worden seien. Es seien somit keine Cerebro Cards mehr in ihrem Besitz gewesen; sie hätte somit solche auch nicht mehr beiseite schaffen können.

Die Antragsgegnerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 13.1.2006 (308 O 776/05) insoweit abzuändern, soweit darin die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 14.12.2005 hinsichtlich der Auskunftspflicht unter Ziffer I. 3. auch bezüglich einer Auskunftspflicht über die Daten privater Abnehmer sowie im Kostenausspruch bestätigt worden ist.
Die Antragsstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Antragsstellerin verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.


II.

Die zulässige Berufung ist lediglich insoweit begründet, als die Antragsgegnerin durch die einstweilige Verfügung unter Ziffer I. 3. zur Erteilung einer Auskunft im Hinblick auf private Abnehmer verpflichtet worden ist. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Die Parteien streiten – neben der Kostenfrage - allein noch darum, ob die mit der einstweiligen Verfügung unter Ziffer I. 3. angeordnete Auskunftserteilung auch die Verpflichtung zur Auskunftserteilung bezüglich der Daten privater Abnehmer umfasst.

2. Der Senat kann bei seiner Entscheidung dahingestellt lassen, ob ein Auskunftsanspruch bezüglich privater Abnehmer der Antragsgegnerin - wie das Landgericht meint - aus § 242 BGB (vgl. allgemein zum Anspruch auf Drittauskunft BGH GRUR 2001, 841 ff.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 38, Rn. 33 ff.) begründet ist. Sofern ein solcher Anspruch besteht, kann er jedenfalls nicht im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden.

a. Bei der einstweiligen Verfügung (§§ 935, 940 ZPO) handelt es sich um eine vorläufige, auf einer nur summarischen Prüfung des Gerichts beruhenden Entscheidung, die grundsätzlich lediglich der Sicherung, nicht aber der Erfüllung des von dem Gläubiger geltend gemachten Anspruches dient. Dieser sich bereits aus dem vorläufigen Charakter der Entscheidung ergebende Grundsatz kann insbesondere für die Leistungsverfügung und dann Geltung beanspruchen, wenn die zur Erfüllung des mit der Verfügung gewährten Anspruchs von dem Schuldner erbrachte Leistung, sollte später in der Berufung das Vorliegen der Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung oder in dem Hauptsacheverfahren das Bestehen des geltend gemachten Anspruches verneint werden, nicht mehr zurückgewährt oder ungeschehen gemacht bzw. durch einen Schadensersatzanspruch nach § 945 ZPO in angemessener Weise kompensiert werden kann. Dieses trifft in besonderer Weise dann zu, wenn – wie im vorliegenden Fall - Auskünfte erteilt oder Willenserklärungen abgegeben werden sollen und zusätzlich - wie bei der Auskunftserteilung bezüglich der Daten dritter Personen- die rechtlichen Interessen nicht am Verfahren beteiligter Dritter umfasst sind. Eine zur vollständigen Befriedigung des Gläubigers führende einstweilige Leistungsverfügung kann somit nur aus Gründen eines effektiven Rechtsschutzes in besonderen Ausnahmefällen hingenommen werden, die ohne diese Maßnahme zu besonders schweren und existentiellen Rechtsbeeinträchtigungen beim Gläubiger führen. Da die Antragsstellerin zu einer schweren und existentiellen Rechtsbeeinträchtigung, insbesondere auch durch die privaten Abnehmer, nicht ausreichend vorgetragen und glaubhaft gemacht hat, kann nach den dargestellten allgemeinen Grundsätzen ein Auskunftsanspruch nicht im Wege einer Leistungsverfügung durchgesetzt werden.

b. Eine entsprechende Anwendung des § 101 a Abs. 3 UrhG auf den hier in Streit stehenden Auskunftsanspruch bezüglich privater Abnehmer nach § 242 BGB kommt nach Auffassung des Senates nicht in Betracht. Der Gesetzgeber hat in dieser durch das Produktpirateriegesetz vom 7.3.1990 (BGBl. I 422) geschaffenen Vorschrift und in einer Reihe weiterer Vorschriften des gewerblichen Rechtsschutzes (vgl. §§ 19 Abs. 3 MarkenG, 46 Abs. 3 GeschmMG, 140 b Abs. 3 PatentG, 24 b Abs. 3 GebrMG) im Hinblick auf Auskunftsansprüche Ausnahmevorschriften bezüglich der Durchsetzung des Auskunftsanspruches im Verfügungswege geschaffen. Wegen des Ausnahmecharakters dieser eng auszulegenden Vorschriften sind diese auch nicht entsprechend auf den hier nur in Betracht kommenden Auskunftsanspruch nach § 242 BGB anzuwenden. Für eine analoge Anwendung des § 101 a Abs. 3 UrhG auf den allgemeinen Auskunftsanspruch nach § 242 BGB fehlt es darüber hinaus an der erforderlichen planwidrigen Regelungslücke sowie an der vergleichbaren Situation. Der in den Absätzen 1 und 2 des § 101 a UrhG geregelte Auskunftsanspruch soll nach der Intention des Produktpirateriegesetz den Vertriebsweg von Produkten, die unter Verstoß gegen Verwertungsrechte hergestellt und vertrieben werden, verschließen. Gemeint sind Schutzrechtsverletzungen im geschäftlichen Verkehr. Geschäftlich ist dabei alles, was mit dem Erwerb oder der Berufsausübung des Einzelnen zusammenhängt, sich also nicht im privaten oder amtlichen Bereich abspielt (vgl. Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., Rn. 3 zu § 101 a UrhG; Möhring/Nicolini/Lütje, UrhG, 2. Aufl., Rn. 3 zu § 101 a UrhG). Die Beschränkung auf gewerbliche Abnehmer soll sicherstellen, dass keine Auskunft über private Abnehmer erteilt werden muss, da diese als Schutzrechtsverletzer regelmäßig nicht in Betracht kommen (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., Rn. 35 zu § 19 MarkenG unter Hinweis auf Amtl. Begr. PrPG Bl. 1990, 184) . Der Auskunftsanspruch des § 101 a Abs. 1, 2 UrhG kann somit, wie es das Landgericht auch zutreffend erkannt hat, nicht zur Begründung des Auskunftsanspruches in Bezug auf Daten privater Dritter herangezogen werden.

3. Über die Kosten des Rechtsstreites ist, wie aus dem Tenor ersichtlich, zu entscheiden.

a. Die Kosten der ersten Instanz waren der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Rechtsverteidigung nur im Hinblick auf einen Teil des Auskunftsanspruches erfolgreich gewesen ist und unter Berücksichtigung des nur geringen Teilstreitwertes für den geltend gemachten Auskunftsantrages insgesamt (vgl. Streitwertfestsetzung im landgerichtlichen Beschluss vom 14.12.2005), vollständig aufzuerlegen (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Soweit der Verfügungsantrag ansonsten begründet gewesen ist, waren die Kosten der ersten Instanz ebenfalls der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Die Antragsgegnerin kann sich nicht mit Erfolg auf die Vorschrift des § 93 ZPO berufen. Die Voraussetzungen des § 93 ZPO liegen nicht vor. Zwar ist der Rechtsgedanke dieser Bestimmung dann anwendbar, wenn der Verletzte vor Einreichung der Klage oder des Verfügungsantrages nicht abgemahnt worden ist und der jeweilige Beklagte oder Antragsgegner sich sofort dem Antrag unterwirft oder ihn anerkennt. Von diesem Grundsatz werden aber dann Ausnahmen gemacht, wenn eine vorherige Abmahnung für den Verletzten nicht zumutbar gewesen ist. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Senates (vgl. zuletzt Beschluss vom 18.5.2006, 5 W 68/06), dass eine vorgerichtliche Abmahnung dann entbehrlich ist, wenn neben der Unterlassung zugleich die Sequestration rechtsverletzender Gegenstände beantragt wird. In derartigen Fällen besteht von vornherein („ex ante“) aus der Sicht des Verletzten die ernsthafte Besorgnis, der Schuldner werde versuchen, die fraglichen Waren beiseite zu schaffen, ohne dass dieses vorab durch bestimmte Verdachtsmomente zu belegen ist (vgl. auch Hefermehl-​Bornkamm, UWG, 23. Aufl., Rn. 1.48).

b. An dieser Einschätzung ändert auch nicht, dass vorliegend eine Woche vor Abfassung des Verfügungsantrages bei der Antragsgegnerin eine staatsanwaltschaftliche Durchsuchung der Privat- und Geschäftsräume stattgefunden hat und Cerebro-​Cards beschlagnahmt worden sind. Hiermit ist für den Verletzten nicht erwiesen, dass die Antragsgegnerin sich nicht noch im Besitz weiterer Cerebro-​Cards befindet, die von der Durchsuchung nicht erfasst worden sind. Es hätte die Antragsgegnerin darüber hinaus nach der Durchsuchung auch weitere Cerebro-​Cards in Rahmen des laufenden Geschäftsbetriebes erworben und in Besitz genommen haben können. Darüber hinaus geht der mit der Verfügung geltend gemachte Sequestrationsanspruch auf Herausgabe der Cards. Er verpflichtet die Antragsgegnerin somit zur aktiven Herausgabe der in ihrem Besitz befindlichen Cerebro-​Cards. Die Antragsgegnerin ist somit, anders als bei der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung, nicht lediglich zur Duldung von Durchsuchungsmaßnahmen in den ihr gehörenden Räumlichkeiten verpflichtet.

c. Die Kosten der Berufung waren unter Berücksichtigung des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens gemäß §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO zu verteilen. Bei der Kostenverteilung war dabei zu berücksichtigen, dass der Streitwert der Berufung sich einerseits aus den voraussichtlich geringen, der Antragsgegnerin entstehenden Kosten der Auskunftserteilung sowie andererseits aus den deutlich höheren der Kosten der ersten Instanz zusammensetzt.







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