OLG Frankfurt am Main Urteil vom 21.07.2016 - 6 U 136/15 - Gutschein für Bleaching

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OLG Frankfurt am Main v. 21.07.2016: Unzulässiges Angebot von Zahnreinigungs- und Bleachingleistungen zum Pauschalpreis


Das OLG Frankfurt am Main (Urteil vom 21.07.2016 - 6 U 136/15) hat entschieden:
Das Angebot von Zahnreinigungs- und Bleachingleistungen durch einen Zahnarzt zu einem Pauschalpreis verstößt gegen die preisrechtlichen Vorschriften der Gebührenordnung für Zahnärzte und ist - da es sich bei diesen Vorschriften um Markenverhaltensregelungen handelt - zugleich unlauter im Sinne von § 3a UWG.





Siehe auch Werbung von Zahnärzten und Zahnkliniken und Gesundheitsprodukte


Gründe:

I.

Die Klägerin ist die berufsständische Vertretung der Zahnärzte in Hessen. Sie nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch, weil diese im Oktober bzw. Dezember 2014, wie in Anlagen K 2 - 4 abgebildet, über das Portal A kosmetische Zahnreinigungen zum Einzelpreis von 29,90 € bzw. kosmetisches Bleaching zum Einzelpreis von 149,90 € angeboten hat.

Auf diesem Portal können Kunden über das Angebot sogenannter "Deals" Gutscheine zu Festpreisen erwerben, die bei verschiedenen Anbietern, z. B. für Restaurantbesuche, Reisen, Freizeitveranstaltungen oder Wellnessleistungen eingelöst werden können. Diese "Deals" laufen über einen begrenzten Zeitraum, was dem Interessenten über einen rückwärts laufenden "Countdown" zugleich mit einer Angabe der bereits verkauften Anzahl von Gutscheinen angezeigt wird (Anlage K 3).

Die Klägerin wirft der Beklagten vor, sie biete in unzulässiger Weise zahnärztliche Leistungen zu einem rabattierten Festpreis an, der den von der Gebührenordnung festgelegten Rahmen deutlich unterschreite, und handle daher wettbewerbswidrig.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main verwiesen. Diese sind zum einen dahingehend zu ergänzen, dass Ziffer 3.3 der zwischen der Beklagten und der Fa. A abgeschlossenen Kooperationsvereinbarung bestimmt, dass die Beklagte verpflichtet ist, A von allen etwaigen Ansprüchen der Gutscheinerwerber im Hinblick auf die im Gutschein verbriefte Leistung freizustellen. Ferner ist anzumerken, dass für das sogenannte Bleaching in der Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ) keine Abrechnungsziffer vorgesehen ist.

Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es bei Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken
  1. Im Rahmen der von ihr betriebenen zahnärztlichen Praxis zu erbringende Leistungen zu bewerben oder bewerben zu lassen, wenn dies wie folgt geschieht:
    [folgt eine Abbildung]
  2. die beruflichen Leistungen der in der von ihr betriebenen Praxis tätigen Zahnärzte anzubieten, bevor diese bei medizinisch notwendigen Leistungen die Schwierigkeit und den Zeitaufwand der einzelnen Leistungen einschätzen und/oder bei Leistungen, die über das Maß einer zahnmedizinisch notwendigen zahnärztlichen Versorgung hinausgehen, die Vergütung auf Verlangen des Patienten in einem Heil- und Kostenplan schriftlich vereinbaren konnten, wenn dies, wie oben dargestellt geschieht.
Das Landgericht hat dem Unterlassungsantrag zu 1.) stattgeben und zur Begründung ausgeführt, die Beklagte habe gegen §§ 4 Nr. 11 UWG a. F. in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GOZ verstoßen, indem sie eine professionelle Zahnreinigung zu einem Preis angeboten habe, der den Mindestsatz der gesetzlichen Gebühren deutlich unterschritten habe. Der Unterlassungsantrag zu 2.) ist dagegen abgewiesen worden. Dazu hat das Landgericht ausgeführt, es sei von dem in § 5 Abs. 2 S. 1 GOZ eröffneten Ermessensspielraum des Zahnarztes umfasst, für alltäglich und zahlreich anfallende, weitgehend gleichförmig zu erbringende Leistungen, die nur vergleichsweise geringe Gebühren auslösen, eine nach seiner Erfahrung angemessene Pauschale festzusetzen, was hier geschehen sei.

Die Klägerin hat gegen das Urteil Berufung eingelegt, die Beklagte hat sich dieser Berufung angeschlossen. Beide Parteien verfolgen ihre erstinstanzlichen Ziele weiter.

Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen,
es bei Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken
die beruflichen Leistungen der in der von ihr betriebenen Praxis tätigen Zahnärzte anzubieten, bevor diese bei medizinisch notwendigen Leistungen die Schwierigkeit und den Zeitaufwand der einzelnen Leistungen einschätzen und/oder bei Leistungen, die über das Maß einer zahnmedizinisch notwendigen zahnärztlichen Versorgung hinausgehen, die Vergütung auf Verlangen des Patienten in einem Heil- und Kostenplan schriftlich vereinbaren konnten, wenn dies, wie unter Ziffer 1 des Tenors des Urteils des Landgericht Frankfurt am Main vom 01.07.2015 (2-06 O 45/15) wiedergegeben geschieht.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und auf ihre eigene Anschlussberufung, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass sie ihren Unterlassungsantrag zu 1) als Hilfsantrag zu dem Unterlassungsantrag zu 2) begreift, weil das damit begehrte Verbot vollständig in dem mit dem Klageantrag zu 2) verfolgten Verbot enthalten ist.


II.

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Die Anschlussberufung ist dagegen unbegründet.

A.

Beide Klageanträge richten sich gegen die unter der Plattform "A" eingestellten Angebote der Beklagten, d. h. gegen die sog. konkrete Verletzungsform, die mit dem Unterlassungsantrag zu 1) wegen einer Vielzahl von Beanstandungen, mit dem Unterlassungsantrag zu 2) wegen eines Verstoßes gegen § 3a UWG n. F. (vormals § 4 Nr. 11 UWG) in Verbindung mit §§ 2, 3, 5 Abs. 2 GOZ angegriffen wird.
Beide Klageanträge sind in dieser Form zulässig (vgl. BGH GRUR 2013, 401 Tz. 24 - Biomineralwasser bzw. Senat GRUR-RR 2013, 446, Tz. 23 - Combiotik). Der Klageantrag zu 1) stellt allerdings prozessual ein "Minus" gegenüber dem Klageantrag zu 2) dar, weil für dieses Verbot kein Bedürfnis mehr besteht, wenn die konkrete Verletzungsform bereits im Hinblick auf die im abstrakt-beschreibenden Teil des Klageantrags zu 2) aufgeführte Beanstandung verboten wird.

So liegt der Fall hier:

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung des Angebots zahnärztlicher Leistungen für zahnmedizinisch notwendige ebenso wie für zahnmedizinisch nicht veranlasste Behandlungen zu pauschal kalkulierten Festpreisen zu (§§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3a UWG in Verbindung mit §§ 5 Abs. 2, 2 Abs. 3 GOZ).

1. Bei der zahnärztlichen Gebührenordnung (GOZ) handelt es sich um ein für alle Zahnärzte geltendes zwingendes Preisrecht. Dies ist verfassungsrechtlich unbedenklich und verletzt insbesondere weder die Kompetenzordnung des Grundgesetzes noch die Berufsfreiheit der Zahnärzte (vgl. dazu BGH NJW 2006, 1879 Tz. 10 bei juris).

Die Gebührenordnung dient dazu, Transparenz bei der Abrechnung zahnärztlicher Leistungen zu schaffen und eine angemessene und leistungsgerechte Vergütung herzustellen (vgl. BVerfG NJW 1992, 737). Die Vorschrift verfolgt somit den Zweck, das Abrechnungsverhalten der Ärzte im Interesse der Patienten zu regeln und ist daher als Marktverhaltensregel im Sinne von § 3a UWG anzusehen.

2. Das streitgegenständliche Angebot einer professionellen Zahnreinigung zu einem im Vorhinein festgelegten Preis muss an den Bestimmungen der §§ 1, 2, 5 Abs. 2 GOZ gemessen werden.

a) Ein Zahnarzt darf gem. § 1 Abs. 2 S. 1 GOZ Vergütungen grundsätzlich nur für solche Leistungen berechnen, die für eine zahnmedizinisch notwendige zahnärztliche Versorgung erforderlich sind. Darüber hinausgehende Leistungen - zu denen beispielsweise das kosmetische Bleaching gehört - darf er nur dann berechnen, wenn sie auf Verlangen des Zahlungspflichtigen erbracht worden sind (§ 1 Abs. 2 S. 2 GOZ; sog. "Verlangensleistungen"). Diese Verlangensleistungen müssen in einem vor Erbringung der Leistungen erstellten Heil- und Kostenplan schriftlich vereinbart werden (§ 2 Abs. 3 S. 1 GOZ).

§ 5 Abs. 1 GOZ schreibt vor, dass die Höhe der einzelnen Gebühr - soweit nicht im Gesetz anderweitig geregelt - nach dem einfachen bis 3,5-fachen des Gebührensatzes zu bemessen ist. Gebührensatz ist der Betrag, der sich ergibt, wenn die Punktzahl der einzelnen Leistung des Gebührenverzeichnisses mit dem in § 5 Abs. 1 S. 3 GOZ festgelegten Punktwert vervielfacht wird.

§ 5 Abs. 2 S. 1 GOZ verlangt, dass innerhalb des Gebührenrahmens die Gebühren unter Berücksichtigung der Schwierigkeit und des Zeitaufwandes der einzelnen Leistung sowie der Umstände bei der Ausführung nach billigem Ermessen zu bestimmen sind. Diese Vorschrift hat den gleichen Wortlaut wie § 5 Abs. 2 S. 1 der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) und soll nach dem Willen des Gesetzgebers nach ähnlichen Kriterien ausgelegt werden (vgl. Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., Rn 6 zu § 5 GOZ).

Das Angebot der Beklagten für die kosmetische Zahnreinigung wird unstreitig durch die Gebührenziffer 1040 zur GOZ erfasst.

b) Der Senat kann sich der Erwägung des Landgerichts, wonach es der Beklagten offen stehen müsse, das ihm zugebilligte Ermessen dadurch auszuüben, dass sie für professionelle Zahnreinigungen eine Pauschale festlege, nicht anschließen. Das Landgericht hat sich erkennbar an den Überlegungen orientiert, die das Kammergericht in einer Entscheidung vom 9. August 2013 angestellt hatte (Az.: 5 U 88/12 = ZGMR 2014, 132 = MD 2014, 244). Das Kammergericht hat dort allerdings ausdrücklich offen gelassen, ob das Festpreisangebot für eine Zahnreinigung in einem A - Gutschein einen hinreichenden Ermessensgebrauch darstellt oder nicht. Dies lässt sich weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht bejahen:

Die Klägerin hat darlegen können, dass das Landgericht von einer unzureichenden Tatsachengrundlage ausgegangen ist. Es trifft beispielsweise nicht zu, dass die Zahnreinigung im Kontext des zahnärztlichen Gebührenrechts eine Leistung darstellt, die nur vergleichsweise geringe Gebühren auslöst.

Unter Ziffer 1040 GOZ wird die professionelle Zahnreinigung wie folgt beschrieben:

Die erwirkte Leistung umfasst das Entfernen der supragingivalen / gingivalen Beläge auf Zahn- und Wurzeloberflächen einschließlich Reinigung der Zahnzwischenräume, das Entfernen des Biofilms, die Oberflächenpolitur und geeignete Fluoridierungsmaßnahmen je Zahn oder Implantat oder Brückenglied. Die Gebührenspanne beläuft sich von 1,0-fach (1,57 €) über 2,3-fach (3,67 €) bis zu 3,5-fach (5,51 €) je Zahn.

Bei einer üblichen Abrechnung mit dem 2,3-fachen Satz entsteht daher bei der Zahnreinigung eines vollständigen Gebisses mit 28 Zähnen ein Honorar von 115,84 €. Das ist - verglichen mit anderen alltäglichen zahnärztlichen Leistungen, wie beispielsweise der Behandlung einer entzündeten Mundschleimhaut (Ziffer 4020 GOZ: 2,-- €) - kein geringes Honorar.

Außerdem ist zu beachten, in welchem rechtssystematischen Zusammenhang der § 5 Abs. 2 S. 1 GOZ steht und welche Ziele damit verfolgt werden. Der Begriff "billiges Ermessen" in § 5 Abs. 2 Satz 1 GOZ ist den zivilrechtlichen Vorschriften, namentlich § 315 BGB entlehnt. Dem Arzt wird ein Ermessensspielraum zugestanden, der nicht willkürlich, sondern verantwortungsvoll und in Übereinstimmung mit seinen berufsrechtlichen Verpflichtungen auszufüllen ist. Das ist grundsätzlich nur im Rahmen einer Einzelfallprüfung möglich (vgl. Spickhoff, Medizinrecht, 2. Auflage Rdn. 7 zu § 5 GOZ; Hübner in: Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl., Rdn. 26 zu § 5 GOÄ; von der Tann MedR 2013, 165, 167).

Wenn man dies anders sehen und rabattierte Festpreise zulassen würde, so bestünde die Gefahr, dass Patienten, die eine vergleichsweise einfach durchzuführende Behandlung benötigen, diejenigen Patienten "quersubventionieren", bei denen wegen ihrer gesundheitlichen Konstitution eine aufwändige Behandlung notwendig wird. Umgekehrt besteht bei solchen Patienten die Gefahr, dass die Behandlung wegen des vorgegebenen Kostenrahmens und der festgelegten Gebühr in einem zahnmedizinisch nicht vertretbaren Maß verkürzt wird. Beides ist weder mit dem Bedürfnis der Patienten an einer transparenten Honorarbildung und einer an ihrem Gesundheitszustand orientierten Behandlung nicht zu vereinbaren.

Die Position der Beklagten lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass man den Ankauf der Gutscheine für kosmetische Zahnreinigungen als "Verlangen" der Patienten bewertet und daraus die Möglichkeit der Vereinbarung eines Pauschalpreises ableitet. Zwar erlaubt § 2 Abs. 1 GOZ die Vereinbarung eines von den Bestimmungen der Gebührenordnung abweichenden Honorars. Dies gilt aber nur in Bezug auf die Höhe des Honorars, nicht in Bezug auf die Anforderungen an deren Bemessung, die wiederum eine Ermessensausübung im Einzelfall und damit eine vorangegangene Untersuchung des Patienten vorsehen.

Das OLG München (Urteil vom 07.03.2013 - 29 U 3359/12 = BeckRS 2015, 03056) sowie das Landgericht Köln (Urteile vom 21.06.2012, Az. 31 O 25/12 und 31 O 767/11 = ZMGR 2012, 362) haben bereits ausdrücklich festgestellt, dass Festpreisangebote für kosmetische Zahnreinigungen gegen § 5 Abs. 2 Satz 1 GOZ verstoßen. Dieser Auffassung, die in gleicher Weise für ärztliche Festpreisangebote vertreten wird (vgl. OLG Köln vom 14. 12. 2012 - 6 U 108/12 - Augenlaserbehandlung; LG Hamburg vom 12. 1. 2012 - 327 O 443/12 - dto.; LG Düsseldorf vom 30. 8. 2014 38 O 6/13 - Anti-Aging -Behandlung; Karvani/Jahnke ZGMR 2014, 77, 75) schließt sich der Senat an.

3. Entsprechendes gilt auch für das Angebot des kosmetischen "Bleaching", wie geschehen in Anlage K 4. Hier verstößt die Beklagte mit ihren "A - Angeboten" gegen §§ 1 Abs. 2 S. 2, 2 Abs. 3 S. 1 GOZ.

Bleaching dient der Aufhellung von Zähnen und damit - zumindest - auch der Beseitigung von Verfärbungen. Zahnverfärbungen sind unabhängig von ihrer Ursache als abweichende Erscheinungen im Bereich der Zähne und damit als Krankheit im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 2 ZHG anzusehen. Sie unterfallen demnach dem Tätigkeitsbereich "Ausübung der Zahnheilkunde" und stehen damit unter dem Approbationsvorbehalt des § 1 Abs. 1 ZHG (Senat vom 01.03.2012 - 6 U 264/10 = Medizinrecht 2013, 101 ff.).

Da das Gebührenverzeichnis für Zahnärzte keinen Gebührentatbestand für das Bleaching enthält, greifen zwar die Vorgaben in § 5 Abs. 2 Satz 1 GOZ für die Bemessung der Gebühren nicht ein. Das spielt aber im Ergebnis keine Rolle.

Sog. "Verlangensleistungen", die nicht in der GOZ durch eine Gebührenziffer geregelt sind, können nur dann abgerechnet werden, wenn eine schriftliche Vereinbarung des Zahnarztes mit seinem Patienten in einem Heil- und Kostenplan getroffen worden sind (§ 2 Abs. 3 S. 1 GOZ). Dieser Plan muss, wie im Klageantrag gefordert, erstellt worden sein, bevor der Preis festgesetzt ist (vgl. LG Köln vom 21. 6. 2012 - 30 O 767/11 = ZGMR 2012, 362, Tz. 21 bei juris). Das verlangt eine vorangehende Untersuchung des Patienten, die bei dem streitgegenständlichen Angebot ausgeschlossen ist.

Dem steht nicht entgegen, dass das Bleaching eine standardisierte Behandlung darstellt, die in aller Regel mit gleichem Aufwand verbunden ist und die deshalb auch mit der gleichen Vergütung abgegolten wird. Da Ausnahmen im Hinblick auf die Konstitution der Patienten möglich sind, und da individuelle Besonderheiten mit Rücksicht auf den Zustand der Zähne und eine mögliche Gefährdung der Gesundheit des Patienten berücksichtigt werden müssen, ist eine generelle und vorab erklärte Festpreisangabe mit den Vorschriften der GOZ nicht vereinbar.

4. Die von der Beklagten vorgebrachten Einwände rechtfertigen keine davon abweichende Einschätzung:

Soweit die Beklagte vorbringt, die Klägerin wolle ihr verbieten, Werbung für zahnärztliche Leistungen mit Angabe von Preisen zu machen, spiegelt das den Sachverhalt nicht wider. Die "A - Gutscheine" verbriefen einen Anspruch auf bestimmte zahnärzliche Leistungen zu einem festgelegten Preis. Sie enthalten daher nicht eine Werbung mit Preisen, wie sie in der Preisangabenverordnung geregelt ist, sondern das verbindliche Angebot der Beklagten, ihre Leistungen zu diesem Preis zu erbringen. Darüber hinaus leidet der Hinweis der Beklagten auf die Bestimmungen der Preisangabenverordnung an einem systematischen Denkfehler. Sie übersieht nämlich, dass im Hinblick auf § 5 Abs. 2 bzw. § 2 Abs. 3 GOZ für die in Rede stehenden Leistungen nicht mit Festpreisen geworben werden darf.

Ebenso wenig greift der Einwand der Beklagten, sie sei gem. § 630c Abs. 3 BGB verpflichtet, ihre Patienten auch in wirtschaftlicher Hinsicht aufzuklären und könne dem durch Festpreise nachkommen. Diese Vorschrift verpflichtet den Behandler zur Information über die wirtschaftlichen Folgen der Behandlung, sofern diese Behandlungskosten nicht durch einen Dritten, namentlich die Krankenkassen, übernommen werden. Sie spiegelt sich in § 2 Abs. 3 S. 2 GOZ wider, wonach der Heil- und Kostenplan des Zahnarztes entsprechende Hinweise enthalten muss. Dass die Beklagte mit ihrem Angebot dieser Anforderung nachkommen würde, ist nicht ersichtlich.

Der Senat hat keine verfassungsrechtlichen Bedenken In Bezug auf die Anwendung der Regelungen zur Honorarbemessung und - festlegung in der GOZ auf den hiesigen Fall. Die hieraus hervorgehende Beeinträchtigung der Berufsausübung von Zahnärzten rechtfertigt sich mit dem Interesse der Patienten an einer transparenten und an ihren individuellen gesundheitlichen Belangen orientierten Preisbildung des Arztes. Dass viele Patienten im Hinblick auf die Zuzahlungsregelungen bei der gesetzlichen Krankenversicherung daran interessiert sind, schon frühzeitig zu erfahren, welche Eigen-Kosten bei bestimmten Behandlungen auf sie zukommen, kann daher einen rabattierten Festpreis für professionelle Zahnreinigung bzw. das Bleaching nicht rechtfertigen.

Auch der Verweis auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Zulässigkeit der Werbung mit Behandlungsgutscheinen (BVerfG v. 1. 6. 2011 - 1 BvR 233/10 = GRUR 2011, 838) hilft der Beklagten nicht weiter. Dort hatte ein Zahnarzt in einer Anzeige für seine Praxis u. a. mit Preisen geworben, zu denen auch Gutscheine für ein Bleaching oder eine professionelle Zahnreinigung gehörten. Das ist eine Sachverhaltskonstellation, die mit der hiesigen nicht vergleichbar ist, weil es dort nicht um Fragen der Honorarbemessung und Preisgestaltung ging, die hier im Vordergrund stehen.

B.

Die Anschlussberufung der Beklagten hat aus den bereits dargestellten Gründen keinen Erfolg. Da sie wegen des Verstoßes gegen die Preisermittlung bei professioneller Zahnreinigung und Bleaching verpflichtet ist, die streitgegenständlichen Angebote abzugeben, spielt es keine Rolle mehr, ob im konkreten Fall die Preise deutlich unterhalb der gesetzlichen Mindestsätze (bei der Zahnreinigung) liegen bzw. ob das Angebot gem. Anlage K 4 auch gegen das Verbot reklamehafter Anpreisung verstößt (was der Senat hier annimmt).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und die Schuldnerschutzanordnung folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die rechtlichen Erwägungen des Senats entsprechen der einschlägigen Rechtsprechung der Instanzgerichte.






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