OLG Schleswig Urteil vom 22.01.2015 - 16 U 89/14 - Keine Anwendbarkeit des für Fernabsatzverträge geltenden Widerrufsrechts auf Immobilienmaklervertrag
 

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OLG Schleswig v. 22.01.2015: Keine Anwendbarkeit des für Fernabsatzverträge geltenden Widerrufsrechts auf Immobilienmaklervertrag


Das OLG Schleswig (Urteil vom 22.01.2015 - 16 U 89/14) hat entschieden:
  1. Das vom Fernabsatzrecht bezweckte Widerrufsrecht passt für den Immobilienmaklervertrag nicht. Der Maklervertrag ist von vornherein kein selbstständiger wechselseitig zu erfüllender Vertrag, sondern lediglich Dienstleistungs-Annex zu einem Vertrag, der planmäßig niemals allein unter Zuhilfenahme von Fernkommunikationsmitteln und ohne eingehende Begutachtung der Ware abgeschlossen wird.

  2. Der Betrieb eines Immobilienmaklers erscheint typischerweise auch nicht als ein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebs- oder Dienstleistungssystem.




Siehe auch Maklerverträge und Stichwörter zum Thema Widerrufsrecht


Gründe:

I.

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht einen Anspruch auf Zahlung von Maklerprovision geltend.

Die Zedentin und Zeugin L. bewarb im Auftrag der Grundstückseigentümerin G. (Anlage B 1, Bl. 45) im Internet ein Grundstück in der F. Straße 15 in R. . In der dortigen Anzeige (Bl. 95) hieß es am Ende unter "weitere Daten":
Provision: Es wird keine Käufer-​Maklerprovision verlangt.
Wenige Zeilen darüber hieß es indes:
Maklercourtage: Unsere Courtage beträgt 6,25 % des Kaufpreises inkl. gesetzlicher Mehrwertsteuer. Die Courtage ist vom Käufer zu zahlen und mit Vertragsabschluss in der genannten Höhe von uns verdient und bei Beurkundung fällig.
Der Beklagte signalisierte über Immobilienscout24 am 7. März 2013 per E-​Mail (Anlage K 2, Bl. 12) sein Interesse an dem Objekt. Die Zedentin sandte ihm daraufhin am 20. März 2013 das Exposé als pdf-​Datei (Ausdruck als Anlage K 3, Bl. 14) zu, in dem es (auf S. 4, Bl. 17) unter dem fettgedruckten Stichwort "Maklercourtage" heißt:
Unsere Courtage beträgt 6,25 % des Kaufpreises inkl. gesetzlicher Mehrwertsteuer. Die Courtage ist vom Käufer zu zahlen und in der genannten Höhe mit Vertragsabschluss von uns verdient und fällig bei Beurkundung.
Eine Belehrung über ein Verbraucher-​Widerrufsrecht enthielt das Exposé nicht.

Der Beklagte bestätigte telefonisch den Eingang des Exposés und bat um einen Besichtigungstermin. An den beiden folgenden Tagen trafen sich die Zeugin und der Beklagte zur Besichtigung des Hauses. Der Beklagte fragte danach bei der Zeugin wegen einer Festlegung der Courtage auf 10.000,- € (entsprechend rd. 4,35 % seiner Kaufpreisvorstellung von 230.000 €) an (E-​Mail vom 3. April 2013, Anlage K 9, Bl. 86); die Zeugin L. bestand indes auf dem Betrag von 15.000,- €, der sich aus den im Exposé genannten 6,25 % auf den verkäuferseits verlangten Kaufpreis von 240.000 € ergab.

Am 19. April 2013 kaufte der Beklagte das Haus für 240.000,- €. Die Provisionsrechnung der Zedentin vom 19. April 2013 (Anlage K 7, Bl. 28) ließ er unbezahlt und ferner die Ansprüche der Zedentin anwaltlich zurückweisen. Dabei blieb er auch nach einer Zahlungsaufforderung der nunmehr von der Zedentin eingeschalteten Rechtsanwälte, der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin, der die Zeugin L. ihre Forderung am 30. Juni 2013 (Anlage K 1, Bl. 11) abgetreten hat.

Gegen die sodann erhobene Zahlungsklage hat der Beklagte eingewandt, er habe niemals irgendeinen Rechtsbindungswillen dahingehend gehabt, die Zedentin als Maklerin beauftragen zu wollen; einen Makler benötige man nur dann, wenn die Gegenpartei des in Aussicht genommenen Geschäfts nicht feststehe, hier habe er aber seinen Geschäftsgegner bereits gefunden gehabt. Das Provisionsverlangen der Zedentin sei auch widersprüchlich im Hinblick auf die Angabe der Internetanzeige ("keine Käufer-​Maklerprovision"); auch habe er die entsprechende Passage in dem Exposé dahin verstehen müssen, dass kein Anspruch der Zedentin gegen ihn habe begründet werden sollen, sondern er lediglich die Verkäuferin als deren Auftraggeberin habe freihalten sollen. Außerdem sei die Provisionsforderung sittenwidrig überhöht, jedenfalls aber unangemessen hoch; für ein paar Stunden Arbeit in Ausübung einer Tätigkeit, für die es keiner Berufsausbildung bedürfe, seien schon 1.000,- € als fürstlich anzusehen. Insoweit hat er hilfsweise widerklagend beantragt, den Maklerlohn durch Urteil auf einen angemessenen Betrag, der sich im Bereich zwischen 1.000,- € und 2.000,- € bewegen dürfe, herabzusetzen. Schließlich hat er mit Schriftsatz vom 6. März 2014 (Bl. 88) Folgendes erklärt:
Der Beklagte widerruft hiermit ausdrücklich jeden etwa mit der Zedentin geschlossenen Maklervertrag. Die Klägervertreter sind ebenfalls Bevollmächtigte der Zedentin, sodass diese für die Widerrufserklärung empfangsbevollmächtigt sind.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 15.000,- € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verurteilt und die Hilfswiderklage abgewiesen. Bei Unmaßgeblichkeit der Internetanzeige als bloße invitatio sei ein Maklervertrag zustande gekommen, indem der Beklagte auf das Exposé hin, das die Courtageforderung ausgewiesen habe, weitere Maklerdienste in Anspruch genommen habe; sein etwa entgegenstehender Wille sei unbeachtlich. Der Vertrag sei durch den Nachweis der Zeugin L. zustande gekommen, womit die aus dem vereinbarten - im Umkreis von Hamburg üblichen - Provisionssatz richtig errechnete Provision verdient sei. Der Beklagte habe den Maklervertrag auch nicht wirksam widerrufen. Zwar sei der Vertrag hier – durch telefonische Bestätigung des Erhalts des Exposés und die Vereinbarung eines Besichtigungstermins – im Sinn von § 312b Abs. 1 S. 1 BGB als Fernabsatzvertrag über eine Dienstleistung ausschließlich unter Verwendung von Telekommunikationsmitteln zustande gekommen. Ungeachtet der fehlenden Widerrufsbelehrung fehle es allerdings an einem wirksamen Widerruf des Beklagten, den dieser entgegen § 355 Abs. 1 S. 2 BGB nicht gegenüber der Unternehmerin, sondern im Rahmen des Rechtsstreits lediglich gegenüber der Klägerin und Zessionarin erklärt habe.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, dessen Antrag (Bl. 140), den Urteilstatbestand dahin zu berichtigen, dass der Widerruf "gegenüber der Zessionarin und der Zedentin" erklärt worden sei, das Landgericht (Bl. 152) zurückgewiesen hat.

Der Beklagte macht geltend, aus der (oben wiedergegebenen) Formulierung des Widerrufs und aus dem Nachsatz ergebe sich, dass der Widerruf sehr wohl - und auch wirksam – gegenüber der Zedentin erklärt worden sei, was überdies auch durch das (im Tatbestandsberichtigungsverfahren überreichte) Schreiben vom 6. März 2041 (Anlage B 4, Bl. 151 mit dem Rubrum K. ./. L.) erfolgt sei. Die Erklärung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Tatbestandsberichtigungsverfahren (Bl. 144a), sie seien bislang ausdrücklich ausschließlich für die Zessionarin beauftragt, sei unwahr. Beim - vom Landgericht zutreffend angenommenen – Vorliegen aller sonstigen Voraussetzungen des Widerrufsrechts sei danach der Widerruf wirksam erklärt (Bl. 168f.).

Was die Wirksamkeit der Provisionsabrede angehe, so bleibe die Angabe auf der Internetseite, die angesichts des späteren Verlangens auch wettbewerbswidrig sei, widersprüchlich. Die Ausführungen des Landgerichts zu einer bloßen invitatio ad offerendum insoweit seien offenkundig falsch, und im Übrigen habe er das Exposé wie schon erstinstanzlich vorgetragen verstehen müssen.

Schließlich habe das Landgericht der Frage der Angemessenheit der Provision i. S. v. § 655 BGB nachgehen müssen; insofern sei unstreitig, dass die Zedentin einen kaum erkennbaren Arbeitsaufwand gehabt habe, der nicht in einem angemessen Äquivalenzverhältnis zur Leistung stehe (Bl. 175).

Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Itzehoe vom 30. Mai 2014 zum Az. 6 O 379/13
  1. die Klage abzuweisen;

  2. hilfsweise: den Maklerlohn auf einen angemessenen Betrag, der sich im Bereich zwischen 1.000,- € und 2.000,- € bewegen dürfte, herabzusetzen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Der Beklagte habe die Courtagepflicht wirksam auch dadurch begründet, dass er am 21. März 2013 auf den Hinweis der Zeugin L. auf die Käuferprovision "Ja, ja, ist ja klar" gesagt habe (Bl. 196), des Weiteren – bei Differenzen allein zur Höhe – bei der Beurkundung (Bl. 198/99). Die Berufung auf das Widerrufs-​Schreiben an die Zedentin sei verspätet.


II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg, § 513 Abs. 1 ZPO.

Zu Recht hat das Landgericht den Beklagten verurteilt, an die Klägerin aus abgetretenem Recht 15.000,- € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen.

Anspruchsgrundlage für die Klägerin ist § 652 Abs. 1 BGB (infolge der Abtretung i.V.m. § 398ff. BGB). § 652 Abs. 1 BGB lautet: Wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages (…) einen Maklerlohn verspricht, ist zur Entrichtung des Lohnes nur verpflichtet, wenn der Vertrag infolge des Nachweises (…) zustande kommt.

1. Vorliegend ist am Zustandekommen eines entgeltlichen Maklervertrages und am Entstehen des Provisionsanspruches durch den Abschluss des sog. Hauptvertrags nicht zu zweifeln.

a) Ein entgeltlicher Maklervertrag ist hier – wie regelmäßig: durch schlüssiges Verhalten – zustande gekommen, §§ 145 ff. BGB.

Das Angebot liegt – wie typisch – in der Übermittlung eines Exposés, das ein ausdrückliches Provisionsverlangen enthält. Dieses Angebot hat der Beklagte angenommen, indem er in Kenntnis des Provisionsverlangens weitere Maklerleistungen in Anspruch genommen hat (vgl. zu diesem klassischen und alltäglichen Vertragsschlussmechanismus nur Palandt/Sprau, BGB, Kommentar, 73. Auflage, § 652 Rn 3 f. m. w. N.). Die gegen diese Beurteilung gerichteten Einwände des Beklagten greifen nicht durch:

aa) So wird nicht etwa das Provisionsverlangen der Zedentin dadurch unklar, dass es in dem Inserat im Internet auch geheißen hatte, dass keine Käufermaklercourtage zu zahlen sei. Daraus lassen sich weder beachtliche Widersprüche noch lässt sich daraus etwa ein wettbewerbswidriges Verhalten der Zedentin ableiten.

Die Internetanzeige ist nach allgemeiner Meinung - vgl. auch insoweit nur Palandt/Sprau, BGB, Kommentar, 74. Auflage, § 652 Rn 3 – lediglich eine sog. invitatio ad offerendum, eine Einladung, ein Angebot abzugeben. Annoncen sind notwendig unbestimmt und dienen allein der Interessentensuche. Sie bereiten in diesem Sinne das auf die Interessenbekundung folgende Angebot lediglich vor, und für jedermann ist klar, dass lediglich das Letztere maßgeblich sein kann.

Es liegt in der Annonce auch nicht etwa wettbewerbswidriges Verhalten, indem Kunden mit unentgeltlichen Leistungen geködert würden. Das Inserat ist vielmehr ersichtlich in sich selbst widersprüchlich, weil es dort zugleich auch heißt, dass der Käufer eine Courtage von 6,25 % zu zahlen habe.

bb) Das Exposé hat auch ein hinreichend deutliches Provisionsverlangen bezüglich des Käufers enthalten.

Die Formulierung, dass "unsere Courtage vom Käufer zu zahlen" ist, lässt klar erkennen, dass die Zedentin die Zahlung vom Käufer erwartet. Für ein Verständnis dahin, dass der Käufer lediglich den Verkäuferkunden des Maklers von einem etwa diesen treffenden Courtageanspruch freihalten soll, gibt die Formulierung nicht her; der Verkäuferkunde wird im Exposé nicht einmal erwähnt. Das hat ersichtlich auch der Beklagte nicht anders verstanden; denn sonst wäre er nicht – schon gar nicht, ohne sich mit der Verkäuferin diesbezüglich ins Benehmen zu setzen – wegen einer Reduzierung der Provision an die Zedentin herangetreten.

b) Die Zedentin hat auch die die Provision auslösende Leistung erbracht.

Abgesehen davon, dass sie verschiedene Besichtigungstermin abgehalten und zwischen den Kaufvertragsparteien wegen des Preises vermittelt hat, hat sie - schon für sich genügend – dem Beklagten die Verkäuferin benannt und damit im Sinne des Gesetzes die Gelegenheit zum Abschluss des Kaufvertrages nachgewiesen, der dann auch infolge des Nachweises zustande gekommen ist.

c) Die Provision beläuft sich auf die verlangten und vom Landgericht zuerkannten 15.000,- €. Das entspricht den vereinbarten 6,25 % des Kaufpreises von 240.000,- €. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass dieser Provisionssatz in irgendeiner Weise zu beanstanden wäre.

Der Provisionssatz ist keinesfalls sittenwidrig. Dass, wie das Landgericht ausgesprochen hat, der Provisionssatz im Hamburger Bereich üblich sei, gesteht die Berufung zu (vgl. Berufungsbegründung S. 4, Bl. 170). Für den Schleswig-​Holsteinischen Bereich gelten, wie der Senat, dessen Spezialmaterie u.a. das Maklerrecht ist, weiß, gemeinhin vergleichbare Sätze.

Der Provisionssatz ist auch nicht etwa unangemessen, § 655 S. 1 BGB. Die Angemessenheit bestimmt sich anhand des Aufwands des Maklers (Mühe und Kosten) und des Umfangs seiner Arbeitsleistung sowie dem wirtschaftlichen Nutzen, den der Auftraggeber aus dem vermittelten Vertrag ziehen kann (vgl. Palandt/Sprau, § 655 Rn 1 m. N.). Vorliegend ist im Hinblick auf den Aufwand zu beachten, dass Makler mit einer Mischkalkulation arbeiten. Es ist ja nicht so, dass alle Nachweis- und Vermittlungsbemühen auch schon zum Erfolg führen. Tatsächlich muss der Makler nicht selten eine ganze Reihe von verschiedenen Kunden "bedienen", bis es zu einem Vertragsschluss kommt. Entsprechend bildet die Provision eine Mischkalkulation ab, in die auch derjenige Aufwand mit einzurechnen ist, aufgrund dessen am Ende kein Erlös erzielt worden ist. Was den wirtschaftlichen Nutzen für den Kunden angeht, so ist beachtlich, dass der Käufer einer Immobilie ein Objekt erwirbt, bei dem er eine permanente Wertsteigerung im Zeitablauf erwarten kann. Daneben ist für jeden Kaufinteressenten eine passende Immobilie ein knappes Gut; ohne die Werbeleistungen der Makler wäre er kaum in der Lage, ein geeignetes Objekt aufzutun. Dann ist es auch – allemal unter Marktgesichtspunkten - selbstverständlich, dass dieser Erfolg marktangemessen (s.o.) prämiert wird.

Das, was den Beklagten seinem Vorbringen zufolge am meisten stört, nämlich dass bei einem maklergestützten Immobilienverkauf regelmäßig zunächst der Verkäufer einen Makler einschaltet und dort vereinbart wird, die Provision auf den Käufer abzuwälzen, ist nun einmal unter den Bedingungen der herrschenden Wirtschaftsordnung unter dem Vorzeichen knapper geeigneter Immobilien so, und das weiß auch jeder, der - was er nicht muss - von Maklern geschalteten Immobilienangeboten nachgeht.

2. Der Beklagte hat sich auch nicht durch den von ihm kurz vor Ende der ersten Instanz noch erklärten Widerruf von der Provisionspflicht lösen können, §§ 312 b, 312 d, 355, 357, 346 BGB a. F. Ein Widerrufsrecht kommt nach Meinung des Senats nicht in Betracht.

a) Entgegen dem Landgericht scheitert der Erfolg des Widerrufs nicht daran, dass dieser entgegen § 355 Abs. 1 S. 2 BGB nicht gegenüber dem Unternehmer erklärt worden wäre. Nach den Umständen muss sich die Zedentin die Prozesserklärung als auch ihr zugegangen zurechnen lassen; daneben ist der Widerruf ihr gegenüber auch separat in dem Schreiben vom 6. März 2014 wirksam erklärt worden.

Die Klägerin und die Zedentin sitzen ersichtlich "im selben Boot". Nachdem die Abtretungserklärung vom 30. Juni 2013 (Anlage K 1, Bl. 11) sich über irgendeine Gegenleistung ausschweigt, drängt sich auf, dass die Abtretung allein zu dem Zweck erfolgt ist, die Zedentin in dem Prozess als Zeugin präsentieren zu können: Die Abtretung ist erfolgt, nachdem der Beklagte, anwaltlich vertreten, der Zedentin den Provisionsanspruch hat bestreiten lassen und auch die dann ihrerseits anwaltliche vorprozessuale Geltendmachung (Anwaltsschreiben vom 6. Mai 2013, Anlage K 8, Bl. 29) ohne Erfolg geblieben war. Für eine Interessenidentität spricht weiter ganz eindeutig der Umstand, dass das anwaltliche Vorgehen für die Zedentin wie für die spätere Zessionarin zu demselben Aktenzeichen der Klägervertreter - 308/13 - geführt ist. Unter diesen Umständen liegt auf der Hand, dass Einlassungen und Erklärungen, die der Beklagte in diesem Prozess geben würde, nicht nur an die Klägerin, sondern auch an die Zeugin L. weitergegeben würden. Man muss daher vernünftigerweise annehmen, dass die Prozesserklärung, dass der Beklagte ausdrücklich jeden etwa mit der Zedentin geschlossenen Maklervertrag widerrufe, auch sogleich die Zedentin erreicht hat, und es geht nach Meinung des Senats - auch in Ansehung des Nachsatzes, die Klägervertreter seien für die Zedentin ebenfalls bevollmächtigt und also für die Widerrufserklärung empfangsbevollmächtigt – nicht an, die Erklärung, nur weil sie im Prozess erfolgt ist, lediglich als eine Erklärung gegenüber der Zessionarin zu verstehen.

Selbst wenn man das anders beurteilen wollte, so muss man doch davon ausgehen, dass der Widerruf jedenfalls in Gestalt des Schreibens vom 6. März 2014 (Anlage B 4, Bl. 151) an die richtige Adressatin ergangen ist. Dort wird der Widerruf ausdrücklich unter dem Betreff K. ./. L. erklärt. Der Zugang des Schreibens ist durch den Kanzleistempel belegt. Soweit die Klägervertreter dagegen (mit Schriftsatz vom 24. Juni 2014, Bl. 144) eingewandt haben, sie seien bislang ausdrücklich ausschließlich nur für die Zessionarin beauftragt, so ist das, nachdem die frühere Tätigkeit für die Zedentin klar zutage liegt, offensichtlich unrichtig. In der Berufung kommt die Klägerin darauf auch nicht mehr zurück. Die hier allein noch erhobene Verspätungsrüge ist unbeachtlich; denn das Schreiben als solches und sein Zugang sind unstreitig, und unstreitige Tatsachen sind im Berufungsrechtszug stets zu berücksichtigen.

b) Maßgeblich ist danach, ob die Regelungen des Widerrufs im Falle von Fernabsatzverträgen auf den vorliegenden Vertrag Anwendung finden. Das ist nach Meinung des Senats zu verneinen.

§ 312 d Abs. 1 S. 1 BGB in der zur Zeit des Vertragsabschlusses geltenden Fassung bestimmte, dass dem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zusteht, das nach dieser Vorschrift für zwei Wochen besteht, eine Frist, die nach § 312d Abs. 2 BGB nicht vor der Erfüllung der gesetzlichen Informationspflichten zu laufen beginnt, die eine Belehrung über das Widerrufsrecht einschließen.

aa) Hier fehlt es schon an einem Fernabsatzvertrag im Sinne des Gesetzes.

Fernabsatzverträge sind gemäß § 312 b Abs. 1 S. 1 BGB a. F. Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich Finanzdienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden, es sei denn, der Vertragsschluss ist nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt.

Zwar ist vorliegend an der Eigenschaft der Zedentin als Unternehmerin und des Beklagten als Verbraucher nicht zu zweifeln. Für die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluss müssten die Parteien aber auch ausschließlich – d.h. auch für die Annahmeerklärung des Beklagten – Fernkommunikationsmittel verwendet haben.

Eine ausdrückliche Vertragsannahmeerklärung des Beklagten gibt es nicht. Der Beklagte hat vielmehr insoweit (nur) den Eingang des Exposés (mit dem Provisionsverlangen) bestätigt und um einen Besichtigungstermin gebeten. Es kommt also nur eine konkludente Annahme durch Anfordern und Gefallenlassen von Maklerdiensten in Betracht. Ob allein die Bitte um einen Besichtigungstermin (ohne dass dieser schon stattfindet) als konkludente Vertragsannahme ausreicht, erscheint dem Senat zweifelhaft. Sicherer und letztlich allein hinreichend eindeutig wird man von einer Inanspruchnahme von Maklerleistungen als schlüssige Annahme des Provisionsverlangens erst ausgehen können, wenn tatsächlich – wie hier – die Besichtigung auf Veranlassung und sogar in Anwesenheit des Maklers durchgeführt wird. So gesehen ist die Provisionsvereinbarung erst im Zuge der persönlichen Begegnung der Parteien bei der Besichtigung geschlossen worden.

bb) Weiter lässt es sich mit Sinn und Zweck eines Fernabsatzgeschäftes nicht gut vereinbaren, wenn die Parteien im Anschluss an die Kontaktaufnahme durch Fernkommunikationsmittel – wie von vornherein geplant – zur Vertragsdurchführung und das auch noch mehrfach persönlich zusammentreffen und dabei wie auch immer wieder die Vertragsbedingungen – insbesondere die Höhe der Provision – ansprechen. Darin unterscheidet sich das vorliegende Geschäft ganz wesentlich von Fernabsatzverträgen, die gerade darauf ausgelegt sind, dass die Vertragsparteien sich persönlich nicht zu sehen und zu sprechen bekommen.

cc) Drittens hält der Senat dafür, dass – unabhängig von den konkreten Einzelheiten des hiesigen Vertragsschlusses und der Abwicklung – Grundstücksmaklerverträge den Regelungen über Fernabsatzverträge grundsätzlich nicht unterfallen.

(1) Insoweit ist schon hoch streitig, ob Immobilienmaklerverträge Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne des Gesetzes sind. Das wird teilweise (etwa OLG Bamberg, Beschlüsse vom 8. Juni 2011 und 18. Juli 2011, 1 U 28/11; LG Bochum, Urteil vom 9. März 2012, 2 O 498/11, Rn 32 bei juris;) glattweg bejaht (mit argumentative Verweis auf den europarechtlich weiten Dienstleistungsbegriff, der mit Auffangcharakter alles erfasse, was nicht Warenabsatz sei, ebenso Palandt/Grüneberg, § 312 b Rn 10 c; Staudinger, BGB, Kommentar, Bearbeiter Thüsing (2013), § 312 b Rn 18, 11, 16; jüngst auch OLG Düsseldorf, MDR 2014, 1067, Rn. 34), von anderen indes verneint (auch zeitlich zuvörderst Moraht, NZM 2001, 883, 887; Staudinger, BGB, Kommentar, Bearbeiter Reuter (2010), §§ 652, 653 Rn 73) mit Verweis darauf, dass der Maklervertrag ein Vertrag eigener Art, am ehesten noch kaufähnlich sei - in ähnliche Richtung auch BVerfG, Beschluss vom 17. Juni 2013 (NJW 2013, 2881, Rn 14 m. w. N. – die Entscheidung betrifft die – erfolgreich – Verfassungsbeschwerde eines Maklers gegen die Zurückweisung seiner gegen die erstinstanzliche Klagabweisung gerichteten Berufung nach § 522 ZPO durch das OLG Bamberg).

(2) Der Senat lässt offen, wie genau der Maklervertrag in die Systematik oder Typik des besonderen Teils des Schuldrechtes des BGB oder europarechtlich einzuordnen ist. Festzuhalten ist aber allemal, dass er sich von geläufigen Absatzverträgen, betreffen diese nun Waren oder Dienstleistungen, unterscheidet. So erbringt typischerweise der Makler seine Leistung – den Nachweis des Objekts und des Verkäufers - bereits zu einem Zeitpunkt, da er sich nicht sicher sein kann, dass er einen Provisionsanspruch überhaupt erwirbt; denn dieser hängt maßgeblich vom Zustandekommen des Hauptvertrages ab. Spiegelbildlich geht auch der Maklerkunde, indem er sich auf das Provisionsversprechen einlässt, noch keine Zahlungsverpflichtung ein; denn auch für ihn hängt deren Entstehen erst davon ab, ob er sich – aus freien Stücken – zum Abschluss des Hauptvertrages bereitfindet. Dieses ist namentlich bei Grundstücksverträgen eine Entscheidung, die man erst nach reiflicher Überlegung trifft und für die man sich entsprechend Zeit nimmt, und so ist es auch hier in Ansehung des Beklagten gewesen, nachdem zwischen dem Erhalt des Angebots und dem Abschluss des notariellen Kaufvertrages ein Monat gelegen hat.

Unter diesen Geschäftsumständen passt das vom Fernabsatzrecht bezweckte Widerrufsrecht für den Immobilienmaklervertrag nicht. Die Gewährung des Widerrufsrechts beruht auf der Erwägung, dass sich der Verbraucher vor dem Erhalt der Ware kein persönliches Bild von ihren Eigenschaften machen kann. Deshalb soll er die Möglichkeit haben, seine auf den Abschluss eines Vertrages gerichtete Willenserklärung binnen zwei Wochen zu widerrufen, wenn die Ware nicht seinen Erwartungen entspricht. Diese "verlängerte Überlegungsfrist" soll garantieren, dass der Verbraucher nicht übervorteilt wird, indem etwa eine aufwändige Präsentation über die tatsächliche Qualität der Ware hinwegtäuscht und der Verbraucher hierdurch vorschnell zum Abschluss eines Vertrages bewogen wird (vgl. nur Staudinger-Thüsing, Vorb. zu § 312 b – i, Rn 8). Ein solcher Schutz ist beim Immobilienmaklervertrag nicht angebracht. Es gibt hier keinerlei Zahlungsverpflichtung allein aufgrund der fernmündlichen "Bestellung". Die Entscheidung für den Abschluss des Hauptvertrages, in dessen Folge denn auch der Provisionsanspruch erst zur Entstehung kommt, beruht stets darauf, dass sich der Käufer – wie hier der Beklagte aufgrund verschiedener Besichtigungen – ein genaues Bild von der Ware gemacht hat, die er erwerben möchte, und sich daraufhin in voller Kenntnis des dadurch ausgelösten Provisionsanspruchs für die "Ware" entscheidet. Als Schutz vor übereilten Entscheidungen ist im Falle des Grundstückskaufs zudem die notarielle Beurkundung vorgesehen. Risiken der Übervorteilung liegen dabei auch nicht erkennbar im Bereich des Maklervertrages, sondern vielmehr im Bereich des finanziell erheblich bedeutsameren Hauptvertrages; diesen Risiken zu wehren ist der Notar als unabhängiges Organ der Rechtspflege mit Beratungspflichten für beide Parteien zwischengeschaltet.

Unter diesen Umständen ist nicht zu erkennen, wozu der Makler- und Käuferkunde hinsichtlich des Maklervertrages der Gewährung eines Widerrufsrechts bedürfte. Es ist ihm – und so auch hier dem Beklagten, wie dessen Versuche zeigen, die Courtage zu drücken – vollkommen klar, dass der Abschluss des Hauptvertrags eine im Voraus genau berechenbare Provisionszahlungspflicht auslösen wird. Im Ergebnis kann die Gewährung eines Widerrufsrechtes lediglich dazu führen, dem Beklagten aufgrund einer mangelnden Belehrung zu ermöglichen, nach der Ausnutzung der maklerischen Leistung noch um die Zahlung der Provision herumzukommen; denn zurückzugeben oder sonst rückabzuwickeln gibt es zu einem solchen Zeitpunkt beim Immobilienmaklervertrag nichts mehr.

Die Anwendung der Widerrufsvorschriften lässt sich gerade deshalb auch nicht gut mit der von dem Beklagten (Bl. 204) noch vorgebrachten Erwägung rechtfertigen, dass ohne das Widerrufsrecht dem Kunden die Möglichkeit genommen würde, das Objekt provisionsfrei zu erwerben. Die Gewährung dieser Möglichkeit würde gerade das unterlaufen, was für beide Parteien des Maklervertrags von Anfang an klar ist, nämlich dass der Nachweis des Objektes nur unter der Prämisse erfolgt, dass im Fall des Abschlusses Käuferprovision zu zahlen ist.

Schließlich würde die Anwendbarkeit der Widerrufsvorschriften auf Immobilienmaklerverträge auch zu nachgerade skurrilen Einschränkungen des Maklergeschäfts und auch des Grundstückshandels führen. Wäre der Makler bei einer fernkommunikativen Vertragsanbahnung gehalten, auf das Widerrufsrecht hinzuweisen (das dann im Zweifel auch als auf eine vertragliche Einräumung eines solchen Rechts aufgefasst werden könnte), so kann er, will er nicht das Risiko laufen, umsonst gearbeitet zu haben, seine eigentlichen Leistungen - das Abhalten von Besichtigungsterminen und den Nachweis des Verkäufers – vernünftigerweise erst erbringen, wenn die zweiwöchige Widerrufsfrist abgelaufen ist. Will er – was typischerweise nicht zuletzt im Interesse des Kunden liegt – einen solchen Zeitverzug vermeiden, müsste er – zuvor jeden Anschein eines bereits fernkommunikativ annehmbaren Angebots vermeidend – entweder selbst den Kunden zur persönlichen Absprache der Provisionspflicht aufsuchen oder aber den Kunden darum angehen, bei ihm vorstellig zu werden. Der Senat möchte annehmen, dass jede dieser Optionen von den an Makler- und Hauptvertrag beteiligten Personen als eine schwer vermittelbare, vornehmlich lästige Restriktion der angestrebten Geschäfte aufgefasst werden wird, und vermag auch nicht zu erkennen, was durch ein solches Vorgehen für den vom Gesetz intendierten Verbraucherschutz gewonnen würde.

(3) Dass das Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen für Immobilienmaklerverträge nicht passt und nicht gedacht ist, lässt sich schließlich auch anhand des (vom Unternehmer zu beweisenden) Ausnahmetatbestands des § 312 b Abs. 1 S. 1 BGB a. F. ablesen.

Auch bei einem Abschluss unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln liegt ein Fernabsatzvertrag nicht vor, wenn der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt. Nach der Gesetzesbegründung (BT-​Drucksache 14/2658, S. 30) sollen Geschäfte, die unter gelegentlichem und eher zufälligem Einsatz von Fernkommunikationsmitteln geschlossen werden, vom Anwendungsbereich der Vorschriften ausgeschlossen werden (Schulbeispiel: Gelegenheitskauf durch telefonische Bestellung einer Lebensmittellieferung im Einzel-​Kaufmannsladen).

Zu der gemäß der Gesetzesbegründung (S. 31) von der Rechtsprechung erwarteten Konkretisierung der Abgrenzung im Einzelfall ist es bisher noch nicht gekommen. Bislang wird das Merkmal des organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems teilweise weit verstanden und soll schon das bloße Bereitstellen von Telefon und Telefax ausreichen. Überwiegend wird indes verlangt, dass der Unternehmer in personeller und sachlicher Ausstattung innerhalb seines Betriebes die Voraussetzungen geschaffen hat, die notwendig sind, um regelmäßig im Fernabsatz Geschäfte zu tätigen (BT-​Drucksache S. 30), wobei allerdings über die genauere Ausgestaltung der einzelnen Elemente Uneinigkeit besteht (all dies nach Staudinger-Thüsing, § 312 b Rn 46 ff.); teilweise soll insoweit schon die Werbung damit genügen, dass bei der Erfüllung des Vertrags auf Fernkommunikation gesetzt wird; enger wird dagegen teilweise verlangt, dass durch organisatorische Vorkehrungen ein besonderer Vertriebskanal eingerichtet worden sein muss.

Dem Senat scheint der Ansatz von Thüsing (a. a. O., Rn 53) passend zu sein. Dieser stellt darauf ab, dass der Unternehmer sein Geschäft dem Verbraucher gegenüber so darstellt, als sei es zumindest zu einem nicht unerheblichen Teil darauf ausgerichtet, Geschäfte im Wege des Fernabsatzes zu schließen (so auch MüKo/Wendehorst, § 312 b Rn 60 f.). Ein derartiger Eindruck werde etwa erweckt, wenn der Unternehmer ausdrücklich – in den Gelben Seiten, im Internet oder auf andere Weise – damit wirbt, dass Bestellungen auch unter Zuhilfenahme von Fernkommunikationsmitteln abgegeben werden können.

Diesen Maßstab angelegt, scheint dem Senat offensichtlich zu sein, dass das den vorliegenden Immobilienmaklervertrag – und auch sonst typische gleichartige Verträge – nicht ansatzweise trifft. Der Maklervertrag ist von vornherein kein selbständiger wechselseitig zu erfüllender Vertrag, sondern lediglich ein - wenn man so will – Dienstleisungs-​Annex zu einem Vertrag, der planmäßig niemals allein unter Zuhilfenahme von Fernkommunikationsmitteln und ohne eingehende Begutachtung der Ware abgeschlossen wird. Auch aber für die maklerische Leistung selbst wird es kaum jemals so sein, dass sie allein per Fernkommunikation abgewickelt wird. Gerade im typischen Fall, dass zunächst der Grundstücksverkäufer den Makler beauftragt, wird dieser – wie auch hier – die von praktisch jedem Kunden gewünschten Hausbesichtigungen organisieren, bei denen typischerweise u.a. weitere Unterlagen zum Haus überreicht werden. Es mag sich der Vertragsabschluss in Ansehung des Provisionsversprechens fernkommunikativ erreichen lassen; für die Abwicklung dagegen wird dies kaum jemals so sein. Entsprechend kann man auch nicht gut annehmen, dass ein Immobilienmakler auf einen Vertrieb auf solchem Wege ausgerichtet wäre.

3. Die (mitabgetretenen) Ansprüche auf die Zinsen und den Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ergeben sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Im Hinblick auf die – wie dargestellt – kontrovers beurteilte Frage der Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts auf Immobilienmaklerverträge, die bislang noch nicht höchstrichterlich entschieden ist, lässt der Senat die Revision zu, § 543 Abs. 2 ZPO.







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