Landgericht München I Urteil v. 14.08.2003 - 12 O 2393/03 - Hält eine AGB-Klausel eines ISP bei kundenfeindlichster Auslegung dem Gesetz stand, dann ist sie wirksam (GMX)
 

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AGB - Unzulässige AGB-Klauseln - Internationales Privatrecht - Vertragsschluss im Internet - Wettbewerb


LG München I v. 14.08.2003: Wird eine AGB-Klausel eines Internet-Service-Providers überprüft, so ist zunächst von der kundenfeindlichsten Auslegung auszugehen; hält diese dem Gesetz stand, ist die Klausel wirksam (GMX).

Das Landgericht München I (Urt. v. 14.08.2003 - 12 O 2393/03) hat entschieden:
Wird eine AGB-Klausel eines Internet-Service-Providers überprüft, so ist zunächst von der kundenfeindlichsten Auslegung auszugehen; hält diese dem Gesetz stand, ist die Klausel wirksam (GMX).





Zum Sachverhalt: Der Kläger machte im Wege der Verbandsklage die Unwirksamkeit mehrerer Klauseln der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten geltend.

Der Kläger ist ein Verbraucherschutzverein, der in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG eingetragen ist.

Die Beklagte erbringt Leistungen im Internet. Sie bietet zum einen kostenfrei die Einrichtung von e-mail-Briefkästen an, zum anderen kostenpflichtige Leistungen, wie z.B. den Aufbau von Webseiten, Internetzugänge u.a. Weiterhin wird die Möglichkeit zur Verfügung gestellt, Rechner im Rechenzentrum der Beklagten zu betreiben. In diesem Zusammenhang bietet die Beklagte auch Serviceleistungen an, die auch dazu führen können, dass Hardware von der Beklagten in die dort untergebrachten und betriebenen Rechner eingebaut wird.

Die Beklagte finanziert sich zum einen über die kostenpflichtig angebotenen Leistungen und zum anderen darüber, dass Werbung geschaltet wird und abrufbar ist über die kostenfreien Leistungen.

Die Beklagte wurde mit Schreiben vom 06.12.2002 bezüglich der streitgegenständlichen und einer Vielzahl weiterer Klauseln abgemahnt. Sie hat mit Schreiben vom 2 0.12.2 0 02 bezüglich einiger abgemahnter Klauseln zunächst eine einschränkende Unterlassungserklärung abgegeben und die Einschränkung mit Schreiben vom 22 .01.2003 zurückgenommen. Die Unterlassungserklärung betrifft nicht die streitgegenständlichen Klauseln.

Der Kläger war der Auffassung, die beanstandeten Klauseln seien rechtswidrig.

Der Kläger stellte folgenden Antrag:
Der Beklagten wird untersagt, gegenüber Verbrauchern (§ 13 BGB) die nachfolgenden oder inhaltsgleiche Klauseln ,in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit Fernabsatzverträgen zu verwenden oder sich auf diese Klauseln zu berufen:

  1. Sie gelten auch für alle künftigen Geschäftsbeziehungen, auch wenn sie nicht erneut ausdrücklich vereinbart werden.

  2. Die Verpflichtung zur Zahlung der vereinbarten Entgelte für die Nutzung der Dienstleistungen bleibt auch bei rechtzeitigem Widerruf bestehen.

  3. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen vorstehende Verpflichtungen verspricht der Kunde unter Ausschluss der Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von EUR 5.000,-- (in Worten: fünftausend Euro).

  4. ... ist berechtigt, bei einem Verstoß des Kunden gegen die genannten Verbote, unter Ausschluss von eventuellen Schadensersatzansprüchen des Kunden die Seiten und darauf gerichtete Verweise sofort zu löschen, Zugänge zum Internet, Internet-Seiten und/oder E-Mail-Accounts sofort zu sperren und/oder den Vertrag fristlos zu kündigen.

  5. ... übernimmt hierbei keine Prüfungspflicht.

  6. Bei Verstoß der Internet-Seiten des Kunden, die vom Kunden reservierten und/oder genutzten Domains oder seines E-Mail-Verkehrs gegen die genannten Verbote, die guten Sitten oder Rechte Dritter haftet der Kunde gegenüber GMX auf Ersatz aller hieraus entstehenden direkten und indirekten Schäden, auch des Vermögensschadens.

  7. Dies gilt auch, sofern Dritte Leistungen in Anspruch nehmen, die dem Kunden unentgeltlich gewährt werden (z.B. FreeMail); der Kunde haftet AUS dann auf Zahlung eines angemessenen Entgeltes und auf Schadensersatz.

  8. Der Kunde wird die angelieferten Waren unverzüglich nach Lieferung auf Transportschäden untersuchen,

  9. Der Kunde versichert, dass er berechtigt ist, Zusatzeinrichtungen bzw. Modell- und Typenänderungen in die dafür vorgesehenen Computer einzubauen oder einbauen zu lassen, auch wenn er nicht deren Eigentümer ist.

  10. Kommt der Kunde mit der Zahlung in Verzug, kann ... unbeschadet sonstiger Rechte, die gelieferte Ware zur Sicherung ihrer Rechte zurücknehmen, wenn sie dies dem Kunden angekündigt und ihm eine angemessene Nachfrist gesetzt hat.

  11. ... ist berechtigt, Leistungsentgelte bis zu 12 Monate im voraus zu verlangen.

  12. Erfolgt die Zahlung der Entgelte durch Lastschrifteinzug und es fallen Rücklastschriften an, so berechnet ... eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von 9,60 Euro pro Lastschrift zzgl. der für ... angefallenen Bankgebühren.

  13. Der Kunde muss im Rahmen der Gewährleistungserbringung gegebenenfalls einen neuen Programmstand übernehmen, es sei denn, dies führt für ihn ,zu unangemessenen' Anpassungs- und Umstellungsproblemen.

  14. Jegliche Änderungen, Ergänzungen oder die teilweise oder gesamte Aufhebung des Vertrags bedürfen der Schriftform, auch die Abänderung oder Aufhebung des Schriftformerfordernisses.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung.

Die Klage des Verbandes war erfolgreich.


Aus den Entscheidungsgründen:

"... Der Kläger ist klagebefugt gemäß §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 UKlaG. Er besitzt hinsichtlich der angegriffenen Klauseln einen Anspruch gegen die Beklagte auf Unterlassung gemäß § 1 UKlaG .

Bei der Überprüfung der Wirksamkeit der AGB ist in einem ersten Schritt zu klären, ob die Klausel .eindeutig ist oder mehrere vertretbare Auslegungsmöglichkeiten bestehen. In letzterem Fall ist die Unklarheitenregelung des § 305 c Abs. 2 BGB zunächst umgekehrt anzuwenden, d.h. es ist festzustellen, ob bei kundenfeindlichster Auslegung die Klausel Bestand hat (Palandt, Ergänzungsband zur 61. Auflage, Rz. 45 zu § 305 BGB).

Verstößt der Inhalt einer Klausel teilweise gegen die §§ 307 ff BGB, so ist die Klausel grundsätzlich im ganzen unwirksam; eine geltungserhaltende Reduktion ist unzulässig (Palandt, a.a.O., Rz. 8 vor §§ 307 - 309 BGB).

  1. Die Klausel a) verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
    Die gesetzliche Regelung sieht die Einbeziehung von allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 3 05 BGB vor. Von diesem Einbeziehungserfordernis weicht die beanstandete Klausel für zukünftige Verträge ab. Dies wäre nur dann zulässig, wenn die Klausel mit § 305 Abs. 3 BGB korrespondieren würde, welche eine gesetzlich normierte Ausnahme vom Einbeziehungserfordernis für jeden einzelnen Vertragsschluss darstellt. Dies ist jedoch nicht der Fall.

    Die Klausel a) stellt keine Rahmenvereinbarung dar, sondern eine AGB-Klausel, die im Rahmen des Abschlusses eines Einzelvertrages in diesen Vertrag einbezogen werden soll. Die Parteien vereinbaren nicht für künftige Fälle die Einbeziehung bestimmter AGB. Ein - Fall des § 305 Abs. 3 BGB ist daher nicht gegeben.

    Darüber hinaus wäre die Klausel als Rahmenvereinbarung unzulässig, weil eine Geltung für alle künftigen -Geschäftsbeziehungen vereinbart werden soll. Die Klausel geht damit weiter als § 305 Abs. 3 BGB, der die Vereinbarung der Geltung bestimmter allgemeiner Geschäftsbedingungen für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften zulässt. Im voraus getroffene Abreden sind nur wirksam, wenn die Art der betroffenen Rechtsgeschäfte bestimmt bezeichnet ist (Palandt, Ergänzungsband zur 61. Auflage, Rz. 45 zu § 305). Die Art der Geschäfte legt die angegriffene Klausel jedoch nicht fest. Diese wird in der Regel auch nicht festzuschreiben sein, da ein Kunde je nach Wunsch verschiedenste Dienstleistungen der Beklagten in Anspruch nehmen kann.

  2. Die Klausel b) verstößt gegen § 3 07 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
    Die Klausel ist auslegungsfähig. Sie kann, wie die beklagte Partei argumentiert, dahingehend verstanden werden, dass für eine tatsächlich erfolgte Nutzung ein Entgelt zu entrichten ist. Genauso kann die Klausel jedoch auch dahingehend ausgelegt werden, dass vereinbarte Entgelte, unabhängig von der tatsächlichen Nutzung, auch bei Widerruf von der Beklagten verlangt werden können. Hierbei wäre insbesondere an die .Grundgebühr zu denken, die unabhängig von einer bestimmten Leistung zu zahlen ist.

    Beide Auslegungen sind vertretbar. Der Begriff "Entgelt für die Nutzung" impliziert nicht zwangsläufig eine tatsächlich erfolgte Nutzung, sondern kann sich auch auf eine Nutzungsmöglichkeit beziehen. Insbesondere im Mietrecht wird üblicherweise der Begriff "Nutzungsentgelt" für die bloße Nutzungsmöglichkeit nach Überlassung der Mietsache verwendet.

    Bei kundenfeindlichster Auslegung ist die Klausel jedoch nicht mit der Rechtsfolge aus §§ 312 d, 355, 357, 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbar. Nach dem Gesetz kommt ein Wertersatz nämlich nur für tatsächlich gezogene Nutzungen in Betracht. Bei kundenfeindlichster Auslegung der Klausel sind dagegen Fälle denkbar, bei denen ein Entgelt ohne Nutzung nach erfolgtem Widerruf zu zahlen wäre.

    Die beklagte Partei kann sich auch nicht darauf berufen, dass bereits mit Vertragsschluss ein . e-mail-Accounts und/oder eines Internetzugangs eingerichtet und an den Nutzer überlassen werde und darin bereits eine auch bei Widerruf nicht zurückzugewährende Leistung der Beklagten liege. Für den Kunden ist nicht erkennbar, dass er ohne tatsächliche Nutzung der angebotenen Dienstleistungen bereits eine Leistung der Beklagten empfängt nur durch Abschluss des Vertrages. Das Widerrufsrecht gemäß § 312 d, 355 BGB würde unterlaufen werden, wenn die Entgeltpflicht bereits an den Vertragsschluss gekoppelt werden würde. Die reine Zurverfügungstellung eines e-mail-Accounts und/oder eines Internetzugangs stellt daher noch keine Inanspruchnahme der Leistungen der Beklagten dar, die entgeltpflichtig wäre.

  3. Die Klausel c) verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
    Nach der Rechtsprechung des BGH kann eine Vertragsstrafe auch im Rahmen von allgemeinen .Geschäftsbedingungen vereinbart werden (BGH NJW 98, 3488). Unzulässig ist nach der Rechtsprechung des BGH jedoch der uneingeschränkte Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs, da dies mit wesentlichen Grundgedanken des Vertragsstrafenrechts nicht zu vereinbaren ist (BGH NJW 1983, 721) . Rechtsvorschriften i.S.v. § 3 07 Abs. 2 Nr. 1 BGB sind nicht nur Gesetzesbestimmungen, sondern auch die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemeinen anerkannten Rechtsgrundsätze. Das zivilrechtliche Vertragsstrafenrecht kennt die Regel, wonach miteinander in Fortsetzungszusammenhang stehende Verletzungshandlungen grundsätzlich zu einer Handlung im Rechtssinne zusammenzufassen sind. Von dieser Regel weicht die angegriffene Klausel, welche die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs ausdrücklich ausschließt, ab und benachteiligt den Kunden damit unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

    Die beklagte Partei hat nicht vorgetragen, dass die Abweichung durch besondere Umstände oder durch besondere Interessen der Gläubigerseite oder durch Gemeinschaftsinteressen zu rechtfertigen wäre (BGH NJW 93, 721, 722).

    Desweiteren liegt ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot des § 307 Abs. 1 BGB vor, da eine Deckelung des Vertragsstrafenbetrages in der Klausel 1 nicht vorgesehen ist.. Da die Vertragsstrafe in jedem Fall eine Zuwiderhandlung, jedenfalls schon bei fahrlässigem Handeln und unter Ausschluss der Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs verwirkt wird, kann der aufgrund der Klausel zu zahlende Betrag für den Kunden nicht mehr absehbare Höhen erreichen. Der Kunde kann nicht im voraus das finanzielle Risiko eines Pflichtenverstoßes einschätzen.

    Bei dieser Sachlage kann es offen bleiben, ob die Klausel auch deshalb gegen § 3 07 Abs. 2 Nr. 1 BGB verstößt,, weil auch schuldlose Verstöße eine . Vertragsstrafe auslösen würden.

  4. Die Klausel d) verstößt gegen § 3 09 Nr. 7 b BGB und den § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
    Die Klausel ist nicht gemäß § 307 Abs. 3 BGB der Inhaltskontrolle entzogen.

    Es ist richtig, dass die Beklagte gemäß § 11 Nr. 2 TDG zum unverzüglichen Tätigwerden verpflichtet ist, wenn sie Kenntnis von Rechtsverstößen erlangt. Dies ist jedoch nicht Inhalt der angegriffenen Klausel. Die Klausel befasst sich vielmehr mit den Rechtsfolgen bekannt gewordener Verstoße. Die Eingriffsmöglichkeiten, welche die Klausel bietet, beinhalten auch die Kündigung und gehen daher über das hinaus, was § 11 TDG der Beklagten als Verpflichtung auferlegt, nämlich dafür Sorge zu tragen, dass rechtswidrige Inhalte entfernt werden.

    Es liegt ein Verstoß gegen §§ 309 Nr. 7b, 307 II Nr. 1 BGB vor.

    Nach ihrem Wortlaut beinhaltet die angegriffene Klausel kein Verschuldenserfordernis, um die in der Klausel genannten Sanktionen eingreifen zu lassen. Die Klausel kann auch dahingehend ausgelegt werden, dass Löschung, Sperrung und fristlose Kündigung ohne Verschulden des Kunden möglich sind; offen bleiben kann daher, ob die Auslegung dahingehend, der Begriff "Verstoß" beinhalte bereits ein Verschuldenserfordernis, vertretbar ist. Der Begriff "Verstoß" ist allerdings im allgemeinen i. S. einer Pflichtverletzung zu verstehen und sägt noch nichts darüber aus, ob die Pflichtverletzung schuldhaft begangen wurde. Selbst wenn die Klausel in dem von der Beklagten vorgetragenen Sinne zu verstehen wäre, ist jedoch die kundenfeindlichste Auslegung heranzuziehen. Diese ergibt, dass die Klausel jedenfalls auch so verstanden werden kann, dass die genannten Sanktionen auch ohne ein Verschulden des Kunden erfolgen können. Die Klausel verstößt daher gegen § 309 Nr. 7 b BGB.

    Desweiteren liegt ein Verstoß gegen § 3 07 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor.

    Unklar ist, wie der Klauselteil "Zugänge zum Internet, Internet-Seiten und/oder E-mail-Accounts sofort zu sperren" gemeint ist. Das Gericht geht davon aus, dass sich die Sanktion auf den Zugang des Kunden bezieht, jedenfalls kann die Klausel so verstanden werden.

    Das Gesetz sieht Löschung oder Sperrung als Sanktionsmöglichkeit vor. Die Sperrung des Kunden kann daher bei gewissen Konstellationen in Betracht kommen, jedoch nicht bei jeder denkbaren Konstellation. Insbesondere erlaubt die Klausel erhebliche Eingriffe bei geringfügigen Verstößen und leichter Fahrlässigkeit. Dies benachteiligt den Kunden unangemessen. Die Klausel räumt auch die Möglichkeit der Kündigung ein. Zwar nicht gesetzlich normiert, jedoch allgemein anerkannter Rechtsgrundsatz, ist, dass vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung wegen pflichtwidrigen Verhaltens der andere Teil zunächst abzumahnen ist. Eine Abmahnung ist nur dann entbehrlich, wenn sie keinen Erfolg verspricht oder der Verstoß so schwer ist, dass eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zumutbar ist (Palandt, 60. Auflage, Rz. 19 vor § 241). Von diesem Grundsatz weicht die Klausel d) ab und benachteiligt auch deshalb den Kunden unangemessen.

    Ein Fall des § 309 Nr. 4 BGB liegt hingegen nicht vor; diese Vorschrift betrifft nicht die Abmahnung, sondern die Mahnung nach eingetretenem Verzug.

    Soweit die Möglichkeit der Löschung als geringster Eingriff zulässig ist auch bei geringfügigen Verstößen und leichter Fahrlässigkeit, ist wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion die Klausel dennoch insgesamt unwirksam.

    Die Möglichkeit der Löschung oder Sperrung nach TelekommunikationsG. besteht im übrigen unabhängig von den AGB.

    Die Klausel verstößt auch deshalb gegen § 3 07 Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil sie die Beklagte von jeglichen Schadensersatzansprüchen freistellt. Dies widerspricht allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Die Freistellung von jeglichen Schadensersatzverpflichtungen entspricht auch nicht § 11 TDG. Die Vorschrift normiert Fälle, in denen keine Pflichtverletzung der Beklagten gegeben ist, obwohl rechtswidrige Inhalte im Internet verbreitet worden sind. Sie beinhaltet aber zum. einen nicht, dass die Beklagte gegenüber "verdächtigen" Kunden keinerlei vertragliche Sorgfaltspflichten im Rahmen der Entscheidung, ob und welche Sanktionen ergriffen werden sollen, besitzt und zum anderen auch nicht, dass bei Pflichtverletzungen gegenüber dem Kunden die Beklagte . nicht haftet.

  5. Die Klausel e) verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
    Die Klausel ist nicht gemäß § 307 Abs. 3 BGB der Inhaltskontrolle entzogen.

    Die von der beklagten Partei herangezogene Vorschrift des § 8 TDG normiert in Absatz 2, dass die Diensteanbieter nicht verpflichtet sind, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Dies bedeutet, dass die Beklagte nicht von sich aus überprüfen muss, ob die von Kunden ins Netz eingegebenen Informationen rechtswidrige Inhalte aufweisen.

    Die angegriffene Klausel kann jedoch auch dahingehend ausgelegt werden, dass die Beklagte bei Ergreifung einer Sanktion gegen den Kunden nicht verpflichtet ist zu überprüfen, ob die Sanktion zu Recht verhängt wird. Dies ergibt sich aus der Stellung der Klausel im Klauselwerk und war von der Beklagten, wie sich insbesondere aus den Ausführungen der beklagten Partei gemäß Schriftsatz vom 07.07.2003 hervorgeht., von der Beklagten so auch gemeint. Bei kundenfeindlichster Auslegung, welche maßgebend ist, geht die Klausel daher weiter als die gesetzliche Regelung des § 8 Abs. 2 TDG und unterliegt damit der Inhaltskontrolle.

    Es liegt ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen können vertragliche Sanktionen nur bei bestehenden Pflichtverletzungen verhängt werden. Dies setzt voraus, dass die Beklagte auch überprüft, ob eine behauptete Pflichtverletzung überhaupt vorliegt; die Löschung von Informationen, Sperrung des Zugangs oder gar fristlose Kündigung darf nicht auf bloße Behauptung eines Dritten hin erfolgen. Ob und in welchem Umfang Prüfungspflichten bestehen, richtet sich nach dem Einzelfall. Bei offensichtlichen Verstößen wird keine Prüfungspflicht der Beklagten bestehen. Aus Praktikabilitatsgründen werden an die Überprüfung auch sonst keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sein, eine Plausibilitätsprüfung dürfte ausreichend sein. Das Prüfungserfordernis hängt insbesondere auch davon ab, welche Sanktionen der Beklagte verhängen will. Dieses nach den allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen bestehende Prüfungserfordernis steht auch in Übereinstimmung mit § 11 TDG. Die Vorschrift spricht von der Kenntnis rechtswidriger Handlungen, setzt daher das Vorliegen rechtswidriger Handlungen voraus, und lasst nicht den bloßen Verdacht einer rechtswidrigen Handlung ausreichen.

    Soweit die Beklagte darauf abstellt, die Überprüfung von Inhalten sei für sie zu aufwendig, ist dies unbehilflich. Praktikabilitätserwägungen beseitigen Rechtspflichten nicht.

  6. Die Klausel f) verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
    Nach allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen setzt die Haftung für einen Verstoß gegen Vertragspflichten Verschulden voraus. Die Klausel f) kann jedoch jedenfalls dahingehend ausgelegt werden, dass der Kunde ohne Verschulden haftet. Der Begriff "Verstoß" beinhaltet nach allgemeinem Verständnis die objektive Seite einer Pflichtverletzung und sagt nichts über das Verschulden aus. Bei kundenfeindlichster Auslegung legt die Klausel eine Haftung des Kunden ohne Verschulden fest und benachteiligt daher den Kunden, unangemessen.

  7. Die Klausel g) verstößt gegen § 309 Nr. 5 b BGB.
    Die angegriffene Klausel legt die Schadensersatzpflicht des Kunden, Benutzung von Diensten, die dem Kunden unentgeltlich gewährt werden, fest, wobei der Schadensersatz in der Regel in Form des üblicherweise für die in Anspruch genommene Leistung zu zahlenden Entgelts bestehen wird.. Die Klausel kann dahingehend ausgelegt werden, dass bei jeder Benutzung durch Dritte Schadensersatz in Form eines Entgelts zu entrichten ist, unabhängig davon, ob der Kunde der Nutzung durch den Dritten zugestimmt hat, ob dadurch die für den Kunden freien Leistungen (insbesondere free-mails) verbraucht werden und ob der Dritte die Leistung, seinerseits unentgeltlich erhalten hätte oder nicht.

    .Bei dieser kundenfeindlichsten Auslegung stünde der Beklagten selbst dann ein Schadensersatzanspruch zu, wenn sie tatsächlich keinen Schaden hat. Der Einwand, dass eigene free-mails des Kunden "verbraucht" wurden, auf die der Kunde ja einen Anspruch besitzt, oder dass der Dritte die unentgeltliche Leistung ebenfalls erhalten hätte, wird dem Kunden abgeschnitten. Dies ist mit § 309 Nr. 5b BGB nicht zu vereinbaren.

    Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, durch die Inanspruchnahme von Diensten durch unbefugte Dritte' gingen der Beklagten registrierte Kunden verloren, was seinerseits wieder zu geringeren Werbeeinnahmen führe. Dieser rein marktstrategische Gesichtspunkt spielt für die Höhe des eingetretenen Schadens keine Rolle. Zu fragen ist vielmehr, welch Einnahmen die Beklagte erzielt hätte, wenn die Pflichtverletzung nicht begangen worden wäre. Soweit jedoch free-mails des Kunden verbraucht werden, und der Dritte seinerseits die Leistung unentgeltlich erhalten hätte, ergibt sich aus der Pflichtverletzung kein wirtschaftlicher Schaden der Beklagten. Dieser Einwand muss dem Kunden erhalten bleiben.

  8. Die Klausel h) verstößt gegen § 3 07 Abs. 1 BGB, da das Transparenzgebot verletzt ist.
    Eine unverzügliche Untersuchungs- und Rügepflicht kennt das Gesetz im Rahmen von Geschäften unter Kaufleuten, nicht jedoch im Rahmen von Vertragsverhältnissen mit Verbrauchern. Zwar regelt die Klausel, worauf sich die beklagte Partei beruft, keine Rechtsfolgen einer etwaigen Pflichtverletzung. Die Klausel erweckt jedoch den Eindruck, dass sich Rechtsfolgen an die nicht vorgenommene unverzügliche Untersuchung knüpfen können, Selbst wenn dies - wie die Beklagte meint - nicht der Fall wäre, wäre die Klausel jedenfalls irreführend, da sie den gegenteiligen. Eindruck beim Kunden zu erwecken geeignet ist und diesen Eindruck beim durchschnittlichen Kunden auch erweckt.

    Darüber hinaus verstößt die Klausel auch gegen § 3 07 Abs, 2 Nr. 1 BGB, da sie Raum dafür lässt, dass im Rahmen eines Anspruchs nach § 280 Abs. 1 BGB seitens der Beklagten auf eine Verletzung der in der Klausel festgelegten Pflichten zurückgegriffen wird. Untersuchungs- und Rügepflichten kennt das Gesetz im Verhältnis zu Verbrauchern jedoch nicht.

  9. Die Klausel i) verstößt gegen § 309 Nr. 12 b BGB.
    Bei kundenfeindlichster Auslegung sind Fallgestaltungen denkbar, in denen die Tatsachenbestätigung zu einer Umkehr der Beweislast führt.

    Selbst wenn dies nicht der Fall wäre und die Klausel, wie die Beklagte meint, auf die Beweislastregel keinen Einfluss nehmen würde, wäre sie jedenfalls wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 BGB) unwirksam, da eine Irreführung des Kunden vorliegen würde.

  10. Die Klausel j) verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
    In Abänderung der früheren Rechtslage kann der Verkäufer nach § 449 Abs. 2 BGB die Ware nur zurückverlangen, wenn er vom Vertrag zurückgetreten ist. Hiervon weicht die angegriffene Klausel ab. Es ist dabei unerheblich, ob die Klausel nur greift, wenn die Rücktrittsvoraussetzungen vorliegen; § 449 Abs. 2 BGB verlangt, dass das Rücktrittsrecht auch ausgeübt wurde.

  11. Die Klausel k) verstößt gegen § 307 Abs. 1 BGB.
    Der Kunde wird dadurch unangemessen benachteiligt, dass ihm die Vorleistungspflicht für ein ganzes Jahr aufgebürdet wird. Die Länge des Zeitraums ist in keiner Weise' nachvollziehbar. Die Beklagte gibt auch keine Gründe dafür an, weshalb eine Vorleistungspflicht über einen derart langen Zeitraum erforderlich sein sollte. Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob individualvertraglich vereinbarte Zahlungsmodalitäten durch die Klausel wieder abgeändert werden.

  12. Die Klausel l) verstößt gegen § 309 Nr. 5 b BGB.
    Dem Kunden wird die Möglichkeit des Nachweises abgeschnitten, dass ein geringerer Schaden vorliegt.

    Auf die Entscheidung BGH WM 86, 1467 kann sich die Beklagte nicht berufen. Diese Entscheidung betrifft ein Vertragsverhältnis zwischen einer Bank und ihrem Kunden und ist auf die Vertragsverhältnisse zwischen der Beklagten und ihren Kunden nicht übertragbar. Die Beklagte macht Rücklastschriftkosten als Schadensersatz geltend, während die Bank diese als Entgelt für ihre Tätigkeit verlangt.

    Darüber hinaus liegt auch ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor, da die Klausel bei kundenfeindlichster' Auslegung auch dahingehend ausgelegt werden kann, dass für Rücklastschriften, die nicht in den Verantwortungsbereich des Kunden fallen, sondern in den der Beklagten oder der Bank, ebenfalls die Kostenpflicht auslösen.

  13. Die Klausel m) verstößt gegen § 309 Nr. 12 BGB, da sie dem Kunden die Darlegungs- und Beweislast für die Unzumutbarkeit der Übernahme eines neuen Programm-Standes auferlegt.
    Das Recht auf Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien Sache gemäß § 439 Abs. 1 BGB bezieht sich auf Ware, so wie sie bestellt wurde.. Wenn die Bestellung eine ältere Version betrifft, ist grundsätzlich diese zu beschaffen. Im Regelfall wird die neue Version für den Kunden vorteilhafter sein. Dies ist jedoch nicht zwingend der Fall, insbesondere wenn der Kunde über ältere Hardware verfügt. Nach der gesetzlichen Regelung obliegt es der Beklagten, eine ordnungsgemäße Erfüllung auch bei Lieferung einer von der Bestellung abweichenden aktuellen Software darzulegen und ggf. zu beweisen. Die angegriffene Klausel weicht daher von der gesetzlichen Regelung zum Nachteil des Kunden ab und benachteiligt diesen unangemessen.

    Offenbleiben kann deshalb, ob die Klausel darüber hinaus gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verstößt. Wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion ist die Klausel jedenfalls im ganzen unwirksam.

  14. Die Klausel n) verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
    Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Schriftformklausel unwirksam, wenn sie dazu dient, insbesondere nach Vertragsschluss getroffene Individualvereinbarungen zu unterlaufen, indem sie beim anderen Vertragsteil den Eindruck erweckt, eine mündliche Abrede sei entgegen allgemeinen Grundsätzen unwirksam (BGH NJW 95, 1488 1489). Dies trifft auf die angegriffene Klausel zu. Zwar spricht die Klausel nicht aus, dass die Schriftformvoraussetzung für die Gültigkeit, Veränderungen, Ergänzungen oder die Aufhebung des Vertrags sei, die Klausel muss jedoch in diesem Sinne verstanden werden. Auch die beklagte Partei selbst versteht die Klausel so, weil sie gerade auf die Notwendigkeit des Schriftlichkeitserfordernisses wirksamer Nebenabreden abhebt.

    Erwägungen des BGH dahingehend, dass Klauseln, welche die Unwirksamkeit mündlicher Zusatzvereinbarungen zur Folge haben, dann wirksam sein sollen, wenn die Parteien sie als notwendiges Instrumentarium ansehen, stellt der BGH nicht an.
..."









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