OLG Stuttgart Urteil vom 08.03.1996 -2 U 149/95) - Zur Zulässigkeit der 'Werbung mit durchgestrichenen Preisen

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OLG Stuttgart v. 08.03.1996: Zur Zulässigkeit der 'Werbung mit durchgestrichenen Preisen


Das OLG Stuttgart (Urteil vom 08.03.1996 -2 U 149/95) hat entschieden:
Für den Leser durchgestrichener Preise ist klar, dass es sich dabei um die früheren verlangten Preise handelt. Es bedarf deshalb zur Vermeidung von Irreführungen nicht eines zusätzlichen Hinweises, worum es sich bei den durchgestrichenen Preisen handelt. Wurden jedoch die durchgestrichenen Preise vom Anbieter der Waren zumindest teilweise vor der behaupteten Preisherabsetzung nicht ernsthaft verlangt, liegt eine Irreführung vor.





Siehe auch Werbung mit durchgestrichenen Preisen und Stichwörter zum Thema Preisangaben im Onlinehandel


Tatbestand:

Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich des Parfümerieeinzelhandels in Stuttgart.

Die Klägerin eröffnete ihr Ladengeschäft am 22.02.1995 in der .... Die Beklagte betreibt ein Ladengeschäft in der ..., daneben eines ebenfalls in dem Gebäude .... ... in den Geschäftsräumen des Kaufhauses "...". Diese Filiale wurde gleichzeitig mit bzw. kurz vor dem Geschäft der Klägerin eröffnet. Weiter betreibt die Beklagte ein Ladengeschäft in Sulzbach und betätigt sich im übrigen im Parfümerieversandhandel.

Um auf ihren Geschäftsbetrieb aufmerksam zu machen, schaltete die Klägerin in der ... Zeitung vom ... nachstehende, ganzseitige Anzeige als Eröffnungswerbung mit dem hervorgehobenen Slogan
Markenparfüms

unverschämt günstig !
Hierfür entstanden ihr Kosten in Höhe von 38.686,45 DM. Eine entsprechende Anzeige schaltete sie zu einem Anzeigepreis von 9.846,20 DM (Anl. K 2) auch im ... Wochenblatt vom 23.02.1995 und ließ auch entsprechende Plakate drucken.

Am 24.02.1995 veröffentlichte die Beklagte ebenfalls in der Stuttgarter Zeitung folgende Anzeige mit der Überschrift
Markenparfums

Nur unverschämt günstig?

- Bei uns spottbillig !!! -
Mit Ausnahme der in dem schwarzen Kasten in der Mitte der Anzeige aufgeführten Artikel werden alle in der Anzeige der Beklagten aufgeführten 37 Artikel auch in der 98 Artikel umfassenden klägerischen Anzeige beworben. Die Angebote der Beklagten sind jeweils einige DM billiger als bei der Klägerin.

Die Klägerin beanstandet diese Werbung als wettbewerbswidrig.

Zum einen sei die in der Anzeige vorgenommene Gegenüberstellung der jetzigen Preise der Beklagten mit den durchgestrichenen Preisen irreführend, da nicht deutlich gemacht werde, worauf sich der durchgestrichene Preis beziehe. Eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers könne es nicht sein, weil Hersteller hochwertiger Düfte keine solchen Preisempfehlungen aussprächen. Der Preis, der normalerweise auf dem Markt verlangt werde, sei es nicht, da dieser sich in anderen Größenordnungen bewege. Ebensowenig handle es sich um den früher von der Beklagten verlangten Preis, da es einen solchen in dem gerade erst in der ... eröffneten Geschäft nicht gebe. Da die Werbung in offensichtlicher Weise an ihren Slogan anknüpfe und in Beziehung zu ihrer Eröffnungswerbung gestellt werde, werde bei einem erheblichen Teil des Publikums der Eindruck erweckt, die Beklagte vergleiche die Preise der Parteien miteinander, die durchgestrichenen Preise seien also ihre, der Klägerin, Preise. Das angesprochene Publikum nehme deshalb an, ihre Preise seien exorbitant teurer als die der Beklagten. Dies treffe jedoch gleichfalls nicht zu, die durchgestrichenen Preise seien nicht ihre Preise.

Da die kommentarlose Gegenüberstellung der Vergleichspreise in ganz unterschiedlicher Weise interpretiert werden könne, sei die Werbung irreführend und die Beklagte verpflichtet, klarzustellen, um welchen Preis es sich bei dem durchgestrichenen Preis handele.

Darüberhinaus verstoße die Werbeaussage "Markenparfums - nur unverschämt günstig? - bei uns spottbillig" der Beklagten gegen das Gebot der Sachlichkeit und sei unter dem Gesichtspunkt der aggressiv herabsetzenden Werbung wettbewerbswidrig. Die Werbung knüpfe gezielt an ihren Werbeslogan an und vermittle dem Leser dadurch den Eindruck, sie können mit ihren Preisen gegenüber der Beklagten nicht mithalten, da bei dieser alles spottbillig sei. Die Beklagte habe es somit darauf angelegt, gezielt die Wirkung ihrer Werbung zu vereiteln, wobei erschwerend hinzukomme, dass es sich um ihre Eröffnungswerbung gehandelt habe.

Im Hinblick darauf sei die Beklagte nicht nur zur Unterlassung, sondern auch zum Schadenersatz verpflichtet und habe zumindest für die Anzeigekosten im Wochenblatt vom ... aufzukommen. Da dieses überwiegend erst am Freitag, ..., oder Samstag, ..., verteilt worden sei, hätten es die Leser erst erhalten, nachdem die Anzeige der Beklagten bereits erschienen gewesen sei. Ihnen sei also bereits bekannt gewesen, dass sie eine Vielzahl der von ihr, Klägerin, beworbenen Artikel bei der Beklagten billiger kaufen könnten. Mit der Anzeige habe sie deshalb keinen Kunden gewinnen können, vielmehr hätten die Leser lediglich über ihre Schlafmützigkeit mit den Achseln gezuckt. Sie habe deshalb die Anzeigenkosten vollkommen unnütz aufgewandt, weshalb die Beklagte entsprechenden Ersatz zu leisten habe.

Die Klägerin hat beantragt:
  1. Der Beklagten unter Strafandrohung zu verbieten, bei der Werbung für einzelne Produkte dem verlangten Preis einen durchgestrichenen höheren Preis gegenüberzustellen ohne anzugeben, worum es sich bei dem durchgestrichenen höheren Preis handelt.

  2. Der Beklagten unter Strafandrohung zu untersagen, im zeitlichen Zusammenhang nach einer Werbung der Klägerin, bei der diese unter einem Slogan wie
    Markenparfüms - unverschämt günstig !

    verschiedene Artikel aufzählt und unter Preisangabe bewirbt, selbst eine Werbung zu veröffentlichen, in der die Beklagte in einem eigenen Slogan den Slogan der Klägerin aufgreift und überbietet mit den Worten
    Markenparfums

    Nur unverschämt günstig?

    - Bei uns spottbillig !!! -

    und dabei eine Vielzahl der Angebote aus der vorausgegangenen Werbung der Klägerin unter Angabe der eigenen niedrigeren Preise auflistet.

  3. Die Beklagte zur Zahlung von DM 9.846,20 zu verurteilen.

Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart ist der Argumentation der Klägerin gefolgt und hat der Klage durch Urteil vom 12.06.1995 in vollem Umfang stattgegeben. Wegen der Begründung des Landgerichts im einzelnen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Die Beklagte erstrebt mit ihrer Berufung die Abweisung der Klage in vollem Umfang. Sie macht geltend:

Bei den in ihrer Anzeige gegenübergestellten Preisen handele es sich um ihre derzeitigen Preise und ihre früheren Preise, die sie in ihren Verkaufslokalen in S und S, ..., verlangt habe, darüberhinaus auch in ihrem Versandhandel. In diesem Sinne werde die Anzeige nach der ungezwungenen Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise, auf die es allein ankomme, auch verstanden. Das Druckbild vermittle den - richtigen - Eindruck, es handle sich um eine alte Preisliste, die im Hinblick auf die erfolgte Preissenkung überarbeitet worden sei. Durchgestrichene Preise ohne nähere Kommentierung würden allgemein in diesem Sinne verstanden. Der teilweise vertretenen Auffassung, es sei darauf abzustellen, wie der Adressat eine Angabe nach Treu und Glauben bei Anwendung der ihm zumutbaren Sorgfalt verstehe, sei nicht zu folgen. Der maßgebliche unbefangene Betrachter ziehe aus den Werbeslogans der Parteien insbesondere nicht den Schluss, es könne sich bei den durchgestrichenen Preisen um solche der Klägerin handeln. Selbst wenn einzelne Verbraucher eine solche Überlegung anstellten, zeige ihnen ein kurzer Vergleich der beiden Annoncen, dass diese Überlegung unzutreffend sei. Eine relevante Irreführung liege deshalb nicht vor, sodass Klagantrag Ziff. 1 unbegründet sei.

Ihre Werbung ziele auch nicht darauf ab, die Werbung der Klägerin zu vereiteln. Eine gezielte Bezugnahme auf die Klägerin liege nicht vor. Es sei ein unvermeidbarer Sachzwang, dass der überwiegende Teil der von ihr beworbenen Artikel auch in der Anzeige der Klägerin enthalten sei, da diese nur die absolut gängigsten Parfümerieartikel beworben habe. Mit anderen Artikeln sei beim Publikum nicht die erforderliche Resonanz zu erreichen. Es sei ihr nicht darauf angekommen, die Anzeige der Klägerin zu imitieren. Dies werde auch dadurch deutlich, dass sie im Gegensatz zur Klägerin teilweise nicht den Hersteller, sondern nur den Produktnamen des beworbenen Artikels angegeben habe.

Ihre Werbeaussage "bei uns spottbillig" sei anhand der ausgewiesenen Preise ohne weiteres überprüfbar und deshalb nicht zu beanstanden. Das Gewicht der Anzeige liege nicht auf dem Werbeslogan sondern auf der Waren- und Preisliste. Der Slogan diene nur dem Hilfszweck, die Aufmerksamkeit des Betrachters auf diese Liste zu lenken. Wäre eine vergleichende Bezugnahme oder gar eine gezielte Herabsetzung der Klägerin beabsichtigt gewesen, so hätte sie durchgehend nur die gleichen Produktbezeichnungen angeführt.

Selbst wenn man dies anders sehe, sei zu beachten, dass der Vergleich lediglich in einem Vergleich der Preise bestehe. Dieser sei jedoch nur eines von mehreren Kriterien für die Kaufentscheidung des Kunden. Für diesen seien z.B. auch Beratung, ansprechende Geschenkverpackung und vor allem die Breite des Angebots maßgebend. Selbst wenn man in ihrer Anzeige die versteckte Behauptung sehe, ihre Produkte seien insgesamt billiger als die der Klägerin, so liege hierin deshalb keine Herabsetzung bezüglich der Gesamtleistung der Klägerin, zumal sie sich im Gegensatz zu dieser eher an einen Kundenkreis wende, der in erster Linie Wert auf möglichst niedrigere Preise lege und dafür bereit sei, ein geringeres Maß an Service in Kauf zu nehmen. Auch Klagantrag 2 könne deshalb nicht entsprochen werden.

Ein Schadenersatzanspruch bestehe aus diesen Gründen schon vom Grunde her nicht. Darüberhinaus sei die Behauptung der Antragstellerin, ihre Anzeige sei vollkommen ins Leere gegangen, schon deshalb falsch, weil der Preis für den größten Teil der potentiellen Kundschaft nicht das alleinige Kriterium für die Kaufentscheidung darstelle. Dies umso mehr, als die Differenz der Preise der Parteien sich nur in einem Bereich von ca. DM 4,- pro Artikel bewege. Im Vergleich zu Service, Wartezeiten bei Beratung und an der Kasse sei die geringfügige Preisdifferenz nur bei ganz bestimmten Kundenkreisen überragendes Kaufargument. Wer eine breite Produktpalette, eingehende Beratung und sonstigen Service zu trotzdem noch günstigen Preise suche, werde sich im Zweifel mehr von der Anzeige der Klägerin angesprochen fühlen, zumal der Begriff "spottbillig" bei diesem Kundenkreis die Befürchtung erwecke, der günstige Preis werde durch geringere Qualität ermöglicht.

Die Beklagte stellt den Antrag,
das am 12.06.1995 verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart, AZ.: 5 KfH O 40/95 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin stellt den Antrag,
die Berufung zurückzuweisen.
Hilfsweise beantragt sie zu Klagantrag Ziff. 1:
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, bei der Werbung für einzelne Produkte dem verlangten Preis einen durchgestrichenen höheren Preis gegenüberzustellen, sofern der durchgestrichene Preis nicht zuvor tatsächlich verlangt worden ist.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags und macht ergänzend geltend:

Der durchgestrichene Preis in der Anzeige der Beklagten sei nicht der eigene frühere Preise der Beklagten. In späteren Anzeigen der Beklagten im Oktober und November 1995 habe diese wiederum gleiche Waren mit herabgesetzten Preisen beworben (Anl. K 7 - K 10), wobei die Preisgegenüberstellung wiederum in Form durchgestrichener Preise erfolgt sei. Die durchgestrichenen Preise entsprächen dabei jedoch nicht denen der Anzeige vom 23.02.1995, sondern seien weit höhere Preise, die die Beklagte somit in Wahrheit nie ernsthaft verlangt habe. Die durchgestrichenen Preise seien offensichtlich reine Phantasiepreise, die dem Leser besondere Vorteile vorgaukeln sollten, die in Wahrheit nicht gewährt würden. Soweit die Beklagte geltend mache, es handle sich um Preise, die sie auch ständig in ihrem Versandhandel verlangt habe, so sei dies unerheblich. Wegen der Unterschiedlichkeit der Vertriebswege und der unterschiedlichen Kostenfaktoren seien nach der Lebenserfahrung Versandhandels- und Ladenpreise, um die es bei der Anzeige allein gehe, nicht identisch. Auch gebe es für die Filiale in der ... gar keine früheren Preise, da diese erst eröffnet worden sei.

Auch dies zeige, wie berechtigt ihr Verlangen sei, dass die Beklagte ausdrücklich offenlege, worum es sich bei den durchgestrichenen Preisen handelt. Im Hinblick darauf sei zumindest dem Hilfsantrag, der mehr an der konkreten Verletzungsform orientiert sei, ohne dass sich an der Tragweite des Verbots etwas ändere, zu entsprechen.

Kein Zweifel könne daran bestehen, dass die Anzeige der Beklagten gegen sie gerichtet sei. Die Beklagte habe auch in der Berufung nicht begründen können, warum sie mit den Worten "Nur unverschämt günstig?" ihren Werbeslogan aufgegriffen habe. Einen anderen Zweck als den, sie herabzusetzen, gebe es nicht. Demgemäß habe auch der Geschäftsführer der Beklagten gegenüber dem Mitarbeiter W der Fa. ... AG, .../..., eingeräumt, wenn sich jemand in Stuttgart neu niederlasse, müsse die Beklagte reagieren, da Stuttgart ihre Domäne sei. Die Behauptung, es bestehe für die Beklagte ein unvermeidbarer Sachzwang, die gleichen Artikel wie die Klägerin zu bewerben, sei unzutreffend. Eine 100 %ige Übereinstimmung sei durch Zufall nicht erklärbar. Auch handele es sich bei einer Reihe der von beiden Parteien beworbenen Düfte nicht um besonders gefragte Artikel, sondern solche unterdurchschnittlicher Bedeutung. Dass es sich bei der Anzeige um eine gezielte Aktion mit Kampfpreisen handle, um ihre Eröffnungswerbung zu unterlaufen, folge auch daraus, dass die Beklagte alsbald nach dieser Aktion die Preise wieder angehoben habe. Schließlich sei die Herabsetzung durch Verwendung des Begriffs "spottbillig" schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht gerechtfertigt, nachdem ihre Preise nur relativ geringfügig unter denen der Klägerin lägen.

Auch der Schadensersatzanspruch sei begründet. Die Ansicht der Beklagten, ihre Kampfanzeige sei ohne Einfluss auf den Markt, widerspreche der Lebenserfahrung. Wenn zwei Geschäfte ein und dasselbe Markenprodukt mit unterschiedlichen Preisen bewerben, werde jeder vernünftige Mensch das Produkt dort kaufen, wo es billiger sei, zumal wenn die beiden Geschäfte unmittelbar nebeneinander lägen. Maßgebend sei für das Publikum allein der Preis. Sie hätte deshalb die Anzeige nicht geschaltet, wenn sie rechtzeitig von der wettbewerbswidrigen Gegenanzeige der Beklagten erfahren hätte. Daran, dass deshalb die Anzeigekosten einen Schaden im Sinne des negativen Interesses darstellten, ändere sich auch dann nichts, wenn man davon ausgehe, dass nicht alle Leser die Anzeige der Beklagten gelesen hätten. Sie hätte wegen der hämischen Werbung der Beklagten in jedem Falle die Veröffentlichung storniert und wäre dann nicht mit den Anzeigekosten belastet worden.

Wegen des Parteivortrags im einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die vorgelegten Unterlagen verwiesen.


Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und teilweise auch begründet.

Die Anzeige der Beklagten in der ... Zeitung vom ... stellt in der blickfangmäßig herausgestellten Formulierung "Markenparfüms - Nur unverschämt günstig? - Bei uns spottbillig" eine herabsetzende Bezugnahme auf den Slogan der Klägerin "Markenparfüms - unverschämt günstig!" dar und damit eine wettbewerbswidrige Herabwürdigung der Klägerin selbst. Das Landgericht hat deshalb dem entsprechenden Unterlassungsantrag Ziff. 2 zu Recht entsprochen, sodass insoweit die Berufung der Beklagten keinen Erfolg hat.

Hingegen ist eine Verurteilung der Beklagten gem. dem Hauptantrag zu Ziff. 1 nicht gerechtfertigt. Für den Leser der Anzeige ist klar, dass es sich bei den dort aufgeführten durchgestrichenen Preise um die früheren von der Beklagten verlangten Preise handelt. Es bedarf deshalb zur Vermeidung von Irreführungen nicht des von der Klägerin geforderten zusätzlichen Hinweises, worum es sich bei den durchgestrichenen Preisen handelt. Dem vor dem Senat gestellten Hilfsantrag zu diesem Antrag ist jedoch zu entsprechen. Die in den Anzeigen der Beklagten in der Stuttgarter Zeitung vom Oktober und November angeführten durchgestrichenen Preise wurden von der Beklagten zumindest teilweise vor der behaupteten Preisherabsetzung nicht ernsthaft verlangt, sodass der Kunde hierüber irregeführt wird.

Der in Ziff. 4 des angefochtenen Urteils zugesprochene Schadenersatzanspruch steht der Klägerin nur zur Hälfte, also in Höhe von DM 4.923,10 zu. Einen höheren Schaden bezüglich der Kosten der Anzeige im ... Wochenblatt hat die Klägerin nicht bewiesen, sodass insoweit die Berufung der Beklagten teilweise Erfolg hat.


I.

Die Berufung der Beklagten gegen die Verurteilung gem. Ziff. 2 des angefochtenen Urteils ist unbegründet.

1. Die Beklagte hat in offensichtlicher Weise den Werbeslogan der Klägerin "Markenparfüms - unverschämt günstig!" unmittelbar aufgenommen und ihn nur einen Tag nach Veröffentlichung der klägerischen Anzeige zum Ausgangspunkt ihrer eigenen Werbung gemacht. An einer Bezugnahme kann dabei schon vom Wortsinn der Formulierung "nur unverschämt günstig? - Bei uns spottbillig" kein Zweifel bestehen. Diese Aussage macht nur als Bezugnahme auf einen Wettbewerber Sinn, wobei sich derjenige, der die vorausgegangene Anzeige der Klägerin nicht kennt, unwillkürlich fragt, wem gegenüber sich die Beklagte durch die Aussage, noch günstigere Preise als "unverschämt günstige" Preise zu bieten, also billiger zu sein, absetzen will. Die Beklagte hat sich dabei, um ihre Aussage inhaltlich rechtfertigen zu können, offensichtlich gezielt Artikel um Artikel in ihrer Preisbildung an den Preisen der Klägerin orientiert, wie sich daraus ergibt, dass ihre bis dahin verlangten durchgestrichenen Preise sämtlich weit über denen der Klägerin lagen, nun aber bei allen Artikeln unterschritten wurden.

Die Bezugnahme auf die Anzeige der Klägerin ist für jeden, der die beiden Anzeigen bewusst zur Kenntnis nimmt, offensichtlich und unzweifelhaft und die Klägerin damit als in Bezug genommenes Konkurrenzunternehmen eindeutig identifizierbar. Unerheblich ist dabei, dass die Produktbeschreibungen der beworbenen Artikel teilweise nicht ganz identisch sind, da die Waren ohne weiteres als dieselben eingeordnet werden können. Die Identifizierung der Klägerin wird dabei noch dadurch erleichtert, dass die Parteien ihr Geschäft im gleichen Gebäude betreiben und der Markt der Billiganbieter von Parfümerieartikeln in Stuttgart überschaubar und dem interessierten Publikum wegen der erheblichen Preisunterschiede dieser Anbieter zu denen herkömmlicher Parfümerien weithin bekannt ist.

2. Durch die Werbeaussage werden die Klägerin und ihre Leistungen in unsachlicher Weise herabgesetzt, da unter dem von der Beklagten in der Anzeige herausgestellten Preisgesichtspunkt die Ware der Klägerin weniger kaufwürdig erscheint (vgl. dazu Köhler/Piper, UWG, Rn. 133 zu § 1 UWG). Dass die Klägerin, wie die Beklagte dartut, aus anderen Gründen - z.B. wegen besserer Beratung usw. - dennoch vorzugswürdiger sein kann, ändert an der Herabsetzung nichts, da die Beklagte lediglich auf den Preis abstellt und mögliche anderweitige Vorteile der Klägerin selbstverständlich in ihrer Werbung nicht anführt.

3. Dieser Vergleich eigener Preise mit denen konkreter Wettbewerber stellt einen Unterfall der vergleichenden kritisierenden Werbung dar, die nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich wettbewerbswidrig ist (vgl. Köhler/Piper, a.a.O., Rn. 129 ff zu § 1 UWG m.w.N.; BGH GRUR 1989, 668f - Generikum - Preisvergleich und BGH GRUR 1964, 208 ff - Fernsehinterview). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nur dann, wenn der Vergleich aus hinreichendem Anlass erfolgt, seine Angaben sich nach Art und Maß in den Grenzen des Erforderlichen und der wahrheitsgemäßen sachlichen Erörterung halten.

Anhaltspunkte für das Vorliegen dieser Ausnahmevoraussetzungen sind von der Beklagten nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich. Im Gegenteil, die Aktion ist offensichtlich von vorneherein lediglich darauf gerichtet, der Klägerin in sittenwidriger Weise die Neueröffnungswerbung zu "vermiesen", wozu die Beklagte ihre bis dahin weit höheren Preise - vorübergehend, wie ihre spätere Werbung zeigt - gezielt herabgesetzt hat, um ihre Werbeaussage zu ermöglichen.

Gem. § 1 UWG ist sie deshalb zur Unterlassung verpflichtet.


II.

Der Hauptantrag zu Ziff. 1, mit dem die Klägerin sich gegen die Werbung mit durchgestrichenen Preisen wehrt, wenn nicht deutlich gemacht wird, um welche Preise es sich handelt, ist hingegen nicht begründet.

1. Durchgestrichene Preise werden vom angesprochenen Publikum allgemein dahin verstanden, dass es sich hierbei um die früher vom Gewerbetreibenden verlangten Preise handelt (vgl. dazu Baumbach/-Hefermehl, WettbewerbsR, 18. Aufl., Rn. 319 zu § 3 UWG). Die von der Klägerin angeführten anderweitigen Möglichkeiten entsprechen nach Überzeugung des Senats, dessen Mitglieder zu den von der Werbung angesprochenen Verkehrskreisen zählen, nicht der Auffassung eines erheblichen Teils des Publikums.

Das Durchstreichen eines Preises steht für dessen Ungültigmachen und im Zusammenhang mit der Angabe des nun gültigen niedrigeren Preises für eine Preisherabsetzung. Einen anderen Preis als den eigenen Preis kann jedoch ein Gewerbetreibender nicht für ungültig erklären. Auch bleibt bei einer Gegenüberstellung des eigenen Preises mit dem von der Klägerin angesprochenen "Normalpreis", einer unverbindlichen Preisempfehlung oder dem Preis eines unmittelbaren Wettbewerbers der Vergleichspreis gültig, sodass fernliegt, dass er durchgestrichen wird. Bei Preisvergleichen, die sich nicht auf den eigenen früheren Preis beziehen, ist es darüberhinaus üblich und der Verkehr daran gewohnt, dass der Werbende hierauf ausdrücklich hinweist, wie es z.B. auch die Klägerin in ihrer eigenen Anzeige bezüglich der von ihr angeführten unverbindlichen Preisempfehlungen getan hat. Soweit der Bundesgerichtshof (GRUR 1980, 306 - Preisgegenüberstellung III) die Werbung für Markenartikel mit sog. "statt-Preisen" für mehrdeutig und deshalb den Vergleichspreis für aufklärungsbedürftig gehalten hat, kann hieraus nichts anderes hergeleitet werden. Im Gegensatz zu dem neutral gehaltenen Hinweis "statt" lässt ein durchgestrichener Preis aus den angeführten Gründen für den Leser keine Zweifel über den Vergleichspreis. Durch das Durchstreichen des Preises, das er auch vielfältig von Preisetiketten auf der Ware selbst kennt, wird ihm bildlich vor Augen geführt, dass der Werbende seinen Preis neu festgelegt, deshalb den alten Preis gestrichen und an seine Stelle den neuen Preis gesetzt hat. Dies ist im Verkehr, der gerade nach Aufhebung von § 6e UWG ständig mit derartigen Werbeaussagen konfrontiert wird, und sie gewohnt ist, selbstverständlich, ohne dass er andere Möglichkeiten auch nur in Erwägung zöge.

2. Entscheidende Anhaltspunkte für eine andere Beurteilung aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falles bestehen nicht. Insbesondere ergeben sich solche nicht aus dem unter I. beschriebenen, auf die Klägerin bezugnehmenden Charakter der Anzeige der Beklagten.

Auch die Leser, die diese Bezugnahme erkennen, kommen angesichts der angeführten eindeutigen Publikumsvorstellung über durchgestrichene Preise nicht zu dem Schluss, die durchgestrichenen Preise könnten diejenigen der Klägerin sein. Ein derartiger unmittelbarer Vergleich mit den Preisen eines Konkurrenten wäre auch, da nach deutschem Recht offensichtlich wettbewerbswidrig, derart ungewöhnlich, dass ein dahingehendes Verständnis schon deshalb dem Leser von vorneherein fernliegt.

Da die Werbeaussage der Beklagten klar ist, bedarf es deshalb des von der Klägerin geforderten aufklärenden Hinweises nicht. Unerheblich für diesen Hauptantrag ist dabei, ob die von der Beklagten angeführten früheren Preise tatsächlich von ihr verlangt worden sind oder nicht.


III.

Dem von der Klägerin gestellten Hilfsantrag zu Ziff. 1, mit dem sie dies bestreitet und deshalb als wettbewerbswidrig angreift, ist jedoch zu entsprechen. Sie hat ihren dahingehenden Sachvortrag bewiesen.

1. Der Hilfsantrag ist, auch wenn ihn die Klägerin erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellt hat und zuvor nicht angekündigt hatte, gem. §§ 528 Abs. 1, 523 i.V.m. § 263 ZPO zulässig (vgl. dazu Zöller/Schneider, ZPO, 19. Aufl., Rn. 9 ff zu § 528 ZPO). Seine Zulassung führt nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits. Dieser ist vielmehr auch bezüglich dieses Antrags entscheidungsreif, nachdem die Beklagte von ihrem Schriftsatzrecht zum Hilfsantrag und dem diesbezüglichen Sachvortrag der Klägerin keinen Gebrauch gemacht hat. Bei dieser Sachlage erscheint die Zulassung des Hilfsantrags, der die Beklagte nicht widersprochen hat, auch sachdienlich, zumal der Antrag an die Problematik der durchgestrichenen Preise, die bereits zuvor Prozessgegenstand war, unmittelbar anknüpft.

Der Hilfsantrag stellt allerdings entgegen der Ansicht der Klägerin nicht lediglich eine Konkretisierung des Hauptantrags dar, sondern beinhaltet einen neuen Streitgegenstand. Der Hauptantrag ist darauf gerichtet, die Beklagte zu aufklärenden Hinweisen über die durchgestrichenen Preise zu zwingen, der Hilfsantrag beanstandet hingegen die konkret angegebenen Preise, weil diese nicht die früheren Preise der Beklagten, als die die Klägerin hier die durchgestrichenen Preise versteht, darstellen. Dies ist etwas grundlegend anderes. Die Anträge knüpfen an einen unterschiedlichen Sachverhalt an und stehen auch nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander. Der Hilfsantrag ist auch nicht ein "Minus" oder eine Konkretisierung des Hauptantrags.

Dies steht jedoch der Zulassung aus den genannten Gründen nicht entgegen (Zöller/Schneider, a.a.O.). 2. Die Werbung mit einer Preisgegenüberstellung des herabgesetzten Preises mit einem früher verlangten Preis ist dann als Irreführung im Sinne von § 3 UWG zu beanstanden, wenn der frühere Preis tatsächlich nicht ernsthaft verlangt wurde, da die Verbraucher bei einer Preisherabsetzungswerbung davon ausgehen dürfen, der angegebene, zuvor verlangte Preis sei ein echter, seriös kalkulierter Preis gewesen, zu dem sich der Unternehmer längere Zeit bemüht habe, die Ware abzusetzen (vgl. dazu Lindacher, UWG - GK, Rn. 934 zu § 3 UWG; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rn. 296 zu § 3 UWG; Senatsurteil vom 17.11.1995 - 2 U 175/95). War dies nicht der Fall, so wird der Kunde über die Preisherabsetzung als solche getäuscht.

3. So verhält es sich vorliegend:

Zwar folgt dies nicht bereits daraus, dass die Beklagte ihre Filiale in der ... erst unmittelbar zuvor eröffnet hatte und es deshalb dort gar keine früheren Preise gab. Das Publikum versteht derartige Gegenüberstellungen richtigerweise als Preise des Gesamtunternehmens und fühlt sich deshalb nicht irregeführt, wenn eine solche Preisherabsetzung nur in den jeweils existierenden Geschäftslokalen erfolgt ist und geht als selbstverständlich davon aus, dass die Angaben sich nicht auf eine soeben erst eröffnete neue Filiale beziehen können. Dies insbesondere dann, wenn, wie hier, in der fraglichen Werbeanzeige zusätzlich auf die Neueröffnung durch den Hinweis "Neu" hingewiesen wird. Ein diesbezüglicher Irrtum wäre im übrigen auch für den Kunden nicht relevant, da es ihm bei der Bewertung allein darauf ankommt, ob die Beklagte als Gesamtunternehmen tatsächlich ihre Preise gesenkt hat.

Die durchgestrichenen Preise der Anzeige vom 24.02.1995 waren auch keine reinen Versandhandelspreise der Beklagten, sodass nicht der Schluss gezogen werden kann, sie hätten schon deshalb im Ladenverkauf, auf den es vorliegend allein ankommt, niemals Gültigkeit gehabt. Zwar entsprechen die durchgestrichenen Preise, wie ein Vergleich ergibt, den Preisen der Beklagten, die sie in ihrem Katalog, der Grundlage für Bestellungen im Rahmen des Versandhandels ist, angegeben hat (Anl. zu Bl. 19). Die Klägerin hat jedoch nicht bewiesen, dass diese Preise nicht auch in den Ladengeschäften der Beklagten Gültigkeit hatten. Dafür, dass dies der Fall war, spricht, dass sich an zwei Stellen des Katalogs (auf S. 2 und auf der letzten Seite) ausdrückliche Hinweise auf die Ladengeschäfte befinden, sodass der Kunde davon ausgeht, auch hier eine entsprechende Preisgestaltung vorzufinden. Soweit die Klägerin auf die unterschiedlichen Kostenfaktoren im Versand- und Ladenhandel hinweist, muss dies nicht zwingend dazu führen, dass die Beklagte unterschiedliche Preise verlangt hat. Sie kann auch Wert auf eine einheitliche Preisgestaltung gelegt und demgemäß eine Mischkalkulation vorgenommen haben. Die Klägerin hat deshalb den ihr obliegenden Beweis dafür, daß die Beklagte in ihren Ladengeschäften die durchgestrichenen Preise nicht tatsächlich verlangt hat, nicht erbracht. Im übrigen wäre unter Berücksichtigung der Kostenfaktoren zu erwarten, dass die Ladenpreise der Beklagten über den Versandhandelspreisen und somit den durchgestrichenen Preisen lägen. Ein diesbezüglicher Irrtum des Publikums wäre jedoch irrelevant, da dann die tatsächliche Preisherabsetzung noch über der angegebenen läge.

Dass die Beklagte zumindest teilweise nicht ernsthaft verlangte Preise als durchgestrichene Preise deklariert hat, ergibt sich jedoch aus den von der Klägerin vorgelegten Anzeigen in der ... Zeitung vom ...., .... und ... (Anl. K 7 - K 9) und der diesbezüglichen Gegenüberstellung der Klägerin (Anl. K 10).

Zwischen der Anzeige vom 24.02.1995 und diesen Anzeigen liegen zwar 8 Monate, sodass daraus, dass die in diesen Anzeigen durchgestrichenen Preisen nicht mit den gültigen Preisen der Anzeige vom 24.02.1995 übereinstimmen, nicht der Schluss gezogen werden kann, die durchgestrichenen Preise seien nicht ernsthaft verlangt worden. In dem Zeitraum von 8 Monaten können ohne weiteres Preisänderungen erfolgt sein, sodass zwischenzeitlich ernsthaft mehrere unterschiedliche Preise gegolten haben können.

Ein Vergleich der Anzeigen vom 12.10.1995, 26.10.1995 und 09.11.1995 untereinander zeigt jedoch, dass die von der Beklagten hier angegebenen durchgestrichenen Preise teilweise "Mondpreise" waren. So wird in der Anzeige vom 12.10.1995 für den Artikel "Gio Eau de Parfum Vapo Spray 50 ml" ein gültiger Preis von 59,99 DM angegeben, in der Folgeanzeige vom 26.10.1995, also nur 14 Tage später, jedoch ein durchgestrichener Preis von 75,99 DM angeführt, der dann als auf 69,99 DM herabgesetzt angegeben wird. Da die Werbeaussage dahin zu verstehen ist, es sei eine aktuelle Preisherabsetzung erfolgt, der durchgestrichene Preis sei also der zuletzt verlangte Preis, kann dies nicht richtig sein. Gemessen an dem Preis vom 12.10.1995 lag in Wahrheit eine Preiserhöhung vor. Anders wäre dies allenfalls dann, wenn nach der Preisherabsetzung vom 12.10.1995 wieder eine Preiserhöhung auf 75,99 DM mit anschließender Preisreduzierung erfolgt wäre. In diesem Falle wäre der zwischenzeitlich erhöhte und wieder herabgesetzte Preis jedoch kein ernsthaft verlangter Preis gewesen, wie er für eine zulässige Preisgegenüberstellung verlangt werden muss. Ein ernsthaft verlangter Preis muss zumindest einige Zeit Geltung gehabt haben. Auch wenn die Festlegung der Angebotspreise nach Höhe und Zeitdauer in der Marktwirtschaft bewusst dem Ermessen und Gutdünken des Anbieters überlassen bleibt und die Unsicherheit der Preisentwicklung dem marktwirtschaftlichen System deregulierter Preise immanent und wettbewerbspolitisch prinzipiell auch erwünscht ist, ist eine Irreführung des Publikums über die Ernsthaftigkeit der Preisgestaltung gegeben, wenn das Herauf- und Herabsetzen des Preises als willkürliche Preisschaukelei erscheint, für die es keine geschäftspolitischen Gründe gibt. Dies gilt insbesondere, wenn ein heraufgesetzter Preis nur ermöglichen soll, eine nachfolgende Herabsetzung in besonderer Weise herausstellen zu können (vgl. dazu Lindacher und Baumbach/-Hefermehl, je a.a.O., sowie Senatsentscheidung vom 17.11.1995, a.a.O.).

Wie lange ein Preis verlangt worden sein muss, um als "ernsthaft" verlangt angesehen werden zu können, ist von Branche zu Branche unterschiedlich und bedarf vorliegend keiner abschließenden Klärung. Jedenfalls dann, wenn, wie es vorliegend der Fall gewesen sein müsste, innerhalb von 2 Wochen für Parfümerieartikel durch Preisherabsetzung und -heraufsetzung vier verschiedene Preise angesetzt werden, so kann von einer ernsthaften und vom Publikum erwarteten seriösen Preisbildung nicht mehr gesprochen werden. Ein heraufgesetzter Preis, der wie vorliegend lediglich etwa eine Woche lang verlangt worden sein kann, da ja die am 12.10.1995 beworbene Preisreduzierung ebenfalls eine Zeit von mindestens einer Woche lange gegolten haben muss - ansonsten wäre die Werbung vom 12.10.95 unter diesem Gesichtspunkt irreführend -, darf deshalb nicht als durchgestrichener Preis einem neuen Preis gegenübergestellt werden.

Entsprechend wie bei dem angeführten Artikel verhält es sich auch bei den Artikeln "Eden Eau de Parfum Vapo Spray" und "Dune Eau de Toilette", die in der Anzeige vom 26.10.1995 (Anl. K 8) mit einem durchgestrichenen Preis von 59,99 DM bzw. 69,99 DM und einem herabgesetzten Preis von 49,99 DM bzw. 59,99 DM beworben werden, in der Anzeige vom 09.11.1995 (Anl. K 9) dann wiederum mit gleichen Ausgangspreisen und einem herabgesetztem Preis von DM 39,99 bzw. 49,99 DM.

Da zu gewärtigen ist, dass die Beklagte auch künftig mit nicht ernsthaft verlangten durchgestrichenen Preisen wirbt, besteht Wiederholungsgefahr, sodass dem Hilfsantrag der Klägerin zu entsprechen war.

Klarstellend war dabei der Tenor dahin zu konkretisieren, dass das Unterlassungsgebot sich auf die Werbung für Parfümerieartikel bezieht. Dies stellt jedoch keine sachliche Einschränkung gegenüber dem Antrag der Klägerin dar, da sie die Geschäftspraxis der Beklagten lediglich bezüglich dieser Artikel gerügt hat. Weiter war in den Tenor, ebenfalls klarstellend, aufzunehmen, dass die durchgestrichenen Preise tatsächlich ernsthaft verlangt worden sein müssen. Dies entspricht dem offensichtlichen Sinn des Antrags, der dahin geht, dass es selbstverständlich nicht ausreicht, wenn der durchgestrichene Preis etwa nur ganz kurzfristig oder nur gegenüber wenigen Kunden verlangt worden ist.


IV.

Der Schadenersatzantrag ist in Höhe der Hälfte des eingeklagten Betrags, also in Höhe von DM 4.923,10, begründet.

1. Gem. § 1 UWG steht der Klägerin der von ihr geltend gemachte Schadenersatzanspruch im Hinblick auf die unter I. erörterte wettbewerbswidrige bezugnehmende und herabsetzende Werbung der Beklagten zu. Diese Werbung, die gezielt und ausdrücklich gegen die Klägerin gerichtet war, war geeignet, ihr Schaden zuzufügen. Der Eingriff war dabei deshalb besonders gravierend, weil er die Klägerin in der Eröffnungsphase ihres Ladengeschäfts traf, da davon auszugehen ist, dass Kunden, die durch die Anzeige der Beklagten beeinflusst wurden und sich deshalb gegen die Klägerin entschieden haben, dieser auf Dauer entzogen wurden.

2. Die Klägerin hat jedoch nicht bewiesen, dass der eingeklagte Schaden, bei dessen Geltendmachung sich die Klägerin auf die Kosten der Anzeige im Stuttgarter Wochenblatt, also das negative Interesse, beschränkt, in voller Höhe eingetreten ist. Der Schaden, den sie im Zusammenhang mit der Schaltung ihrer Anzeige erlitten hat, ist darin zu sehen, dass der von ihr erstrebte Werbeeffekt nicht voll erreicht werden konnte und zwar bei den Lesern, die ihre Anzeige und die der Beklagten gelesen, die Bezugnahme erkannt und deshalb von einem Kauf bei der Klägerin Abstand genommen haben. Dies sind jedoch keinesfalls alle Leser der Anzeige. Dies folgt bereits daraus, dass die Leser der beiden Zeitungen sich nicht decken und die Stuttgarter Zeitung käuflich, insbesondere durch Abonnementkunden, erworben wird, das Wochenblatt jedoch frei Haus an alle Haushaltungen verteilt wird. Auch ist bei den Lesern, die die Anzeige im Wochenblatt bewusst zur Kenntnis genommen haben und auch die Stuttgarter Zeitung beziehen, nicht sicher, dass sie auch die Anzeige der Beklagten gelesen und die darin enthaltene Bezugnahme auf die Klägerin, die allein zu beanstanden ist, erkannt haben. Allerdings ist davon auszugehen, dass gründliche Leser des Wochenblatts, die überhaupt nur als Adressaten der Werbung der Klägerin in Betracht kommen, auch den Anzeigen in der Stuttgarter Zeitung ihr Augenmerk schenken und ein erheblicher Teil dieser Leserschaft deshalb die Bezugnahme erkannt hat.

Der der Klägerin durch die Gegenwerbung der Beklagten entgangene Werbeeffekt kann bei diesen Gegebenheiten allerdings nicht sicher festgestellt werden. Der Senat hat den Schaden deshalb gem. § 287 ZPO zu schätzen (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rn. 390 ff Einleitung UWG). Unter Abwägung der angeführten Umstände wird dabei davon ausgegangen, dass etwa für die Hälfte der Leser der klägerischen Anzeige der erstrebte Werbeeffekt ausgeblieben ist und diese deshalb für die Klägerin nur die Hälfte wert war, die Beklagte also die Kosten der Klägerin in entsprechender Höhe zu ersetzen hat.

Soweit die Klägerin meint, sie könne die Kosten in vollem Umfang erstattet verlangen, da sie bei Kenntnis der Gegenwerbung ihre Werbung gar nicht geschaltet und demzufolge gar keine Anzeigenkosten gehabt hätte, kann dem nicht gefolgt werden. Der der Klägerin im Zusammenhang mit der Anzeige entstandene Schaden kann, wie gezeigt, nur darin gesehen werden, dass deren Werbeeffekt teilweise ausgeblieben ist. Sofern dieser jedoch erreicht wurde, hat sie einen kausalen Schaden nicht erlitten und daher insoweit auch keinen Ersatzanspruch (BGH NJW 1987, 1403f). Anderweitige Schäden als die Anzeigekosten hat sie nicht geltend gemacht. Sie können deshalb auch nicht "auffüllend" in die von ihr geltend gemachte Schadensposition einbezogen werden.


V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Bei der Streitwertfestsetzung der Unterlassungsanträge war zu berücksichtigen, dass die herabsetzende Werbung gem. Klagantrag 2 unmittelbar gegen die Beklagte gerichtet war und sie persönlich trifft, weshalb ihr Unterlassungsinteresse hieran deutlich höher zu bewerten ist als bei Klagantrag 1 und dessen Hilfsantrag, mit denen sie nur allgemeine Wettbewerbsinteressen verfolgt. Es war deshalb angemessen, den Streitwert bezüglich Antrag 1 und den diesbezüglichen Hilfsantrag mit je DM 20.000,- und bezüglich Antrag 2 mit 80.000 DM festzusetzen. Der Streitwert für den Hilfsantrag geht dabei nicht in dem des Hauptantrags auf, sondern war selbständig festzusetzen, nachdem sich dieser Antrag wie ausgeführt auf einen anderen Streitgegenstand bezieht und über ihn entschieden wurde, § 19 Abs. 1 Satz 2 GKG in der Neufassung der Novelle vom 24.06.1994.







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