OLG Hamburg Urteil vom 30.07.2009 - 3 U 214/07 - Zur markenrechtlichen Störerhaftung eines Betreibers einer Handelsplattform
 

E-Commerce- und Webshoprecht


 

Home  |   Gesetze  |   Verkehrslexikon  |   Datenschutz  |   Impressum  |      

 





 

Amazon - eBay - Internet-Service-Provider (ISP) - Partnerseiten/Einbindung - Providerhaftung

OLG Hamburg v. 30.07.2009: Allein der Umstand, dass ein Diensteanbieter im Rahmen des Hostings eine Plattform eröffnet, auf der private und gewerbliche Anbieter Waren im Internet versteigern können, reicht nicht aus, um ihn als Täter einer Markenverletzung anzusehen, falls ein Anbieter markenrechtsverletzende Angebote einstellt. Eine Haftung als Teilnehmer an der durch den Anbieter begangenen Markenverletzung setzt zumindest bedingten Vorsatz voraus. Eine Haftung als Störer setzt voraus, dass für den Diensteanbieter zumutbare Kontrollmöglichkeiten bestehen, um eine solche Markenverletzung zu unterbinden. Ihm ist es nicht zuzumuten, jedes in einem automatisierten Verfahren unmittelbar ins Internet gestellte Angebot darauf zu überprüfen, ob Schutzrechte Dritter verletzt werden.

Das OLG Hamburg (Urteil vom 30.07.2009 - 3 U 214/07) hat entschieden:
Allein der Umstand, dass ein Diensteanbieter im Rahmen des Hostings eine Plattform eröffnet, auf der private und gewerbliche Anbieter Waren im Internet versteigern können, reicht nicht aus, um ihn als Täter einer Markenverletzung anzusehen, falls ein Anbieter markenrechtsverletzende Angebote einstellt. Eine Haftung als Teilnehmer an der durch den Anbieter begangenen Markenverletzung setzt zumindest bedingten Vorsatz voraus. Eine Haftung als Störer setzt voraus, dass für den Diensteanbieter zumutbare Kontrollmöglichkeiten bestehen, um eine solche Markenverletzung zu unterbinden. Ihm ist es nicht zuzumuten, jedes in einem automatisierten Verfahren unmittelbar ins Internet gestellte Angebot darauf zu überprüfen, ob Schutzrechte Dritter verletzt werden.





Tatbestand:

Die Antragstellerinnen nehmen die Antragsgegnerin aus Markenrecht auf Unterlassung in Anspruch. Der Unterlassungsanspruch wird im Hinblick auf die Marken „aaa“ und „bbb“ ausschließlich von der Antragstellerin zu 1), im Hinblick auf die Marke „La.“ ausschließlich von der Antragstellerin zu 2) geltend gemacht.

Die Antragstellerin zu 1) produziert und vertreibt selbst und durch ihre Tochtergesellschaften weltweit exklusiv Parfum- und Kosmetikprodukte, u.a. Duftwässer der Marken „aaa“ und „bbb“. Sie ist exklusive Lizenznehmerin der Marken „bbb“ für alle Waren der Klasse 3 (Anlage AS 2) und „aaa“ für Parfum- und Kosmetikprodukte (Anlage AS 4). Sie ist von den jeweiligen Markeninhabern dazu ermächtigt worden, etwaige Markenrechtsverstöße im eigenen Namen geltend zu machen (Anlagen AS 3, AS 5 und AS 6). Die Antragstellerin zu 2) ist eine Tochtergesellschaft der Antragstellerin zu 1) und Inhaberin der IR-Marke „La.“ (Anlage AS 7).

Die Antragsgegnerin betreibt unter der Internetdomain www.….de einen Online-Marktplatz, der seinen Mitgliedern die Möglichkeit eröffnet, Waren jeder Art zum Verkauf anzubieten und zu erwerben. Die Antragsgegnerin erzielt ihre Einnahmen u.a. aus Angebotsgebühren, Verkaufsprovisionen und Gebühren für Zusatzoptionen (Anlage AG 26). Sie ist u.a. Inhaberin der Domain www.….de (Anlage AS 32). Alle Angebote bei … werden weltweit nach einem einheitlichen Schema eingestellt. Dabei hat der Anbieter die Wahl, wohin er sein Produkt liefern möchte. Standardmäßig ist für deutsche Anbieter in der Option „Versand“ ein Versand nur innerhalb Deutschlands vorgesehen. Er kann sich auf ein Inlandsangebot beschränken oder einen internationalen Versand mit verschiedenen Optionen (weltweit, Europa, USA und dergl.) angeben (Anlagen AS 33, AS 69 bis AS 72). Kaufinteressenten können im Rahmen der sog. erweiterten Suche ihre Artikelsuche auf Waren mit Standort in Deutschland oder auf in Deutschland erhältliche Artikel beschränken (Anlagen AS 34, AS 35, AS 73 und AS 74).

Zur Vermeidung und Beseitigung von Rechtsverletzungen bietet die Antragsgegnerin ihren Mitgliedern sowie den Markenherstellern als verifizierten Rechteinhabern eigene Sicherungssysteme und Schutzprogramme an (Anlagenkonvolut AG 9).

Die Antragstellerinnen verlangen von der Antragsgegnerin, dass sie Angebote bestimmter -mit ihrem Pseudonym benannter- Verkäufer, die Parfum- und/oder Kosmetikprodukte ohne Umverpackung anbieten sollen, auf ihrer Internetplattform www.….de nicht mehr verbreitet oder verbreiten lässt.

Die Markenprodukte der Antragstellerinnen (Parfums bzw. Kosmetika) werden über den Internetmarktplatz der Antragsgegnerin auch ohne die jeweils für sie vorgesehene Original-Umverpackung angeboten. Die Antragstellerinnen, die dies unter Berufung auf die Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 28. Juni 2006, Aktenzeichen 5 U 213/05, GRUR-RR 2007, 73 ff. (Anlage AS 8), für eine Verletzung ihrer Markenrechte halten, lassen die Verkaufsaktivitäten von Mitgliedern der Antragsgegnerin auf dem Online-Marktplatz fortlaufend kontrollieren, soweit ihre Markenprodukte betroffen sind. Angebote von Produkten ohne Umverpackung melden die Antragstellerinnen der Antragsgegnerin taggleich per Telefax und E-Mail. Nach Eingang dieser Informationen löscht die Antragsgegnerin markenrechtsverletzende Angebote.

Im vorliegenden Rechtsstreit wenden sich die Antragstellerinnen gegen Angebote von acht konkreten Anbietern, die unter den Pseudonymen „artsclochette“, “cmnhoa“, „ellieelli“, „hightrends_4u“, „waterfall1824“, „kakale“, „lasirena0“ und „sined_1323“ Markenprodukte der Antragstellerinnen angeboten haben:

Angebote des französischen Anbieters mit dem Pseudonym „artsclochette“ ließen die Antragstellerinnen erstmals am 13. Oktober 2006 hinsichtlich des Vertriebs eines La.-Produkts ohne Umverpackung gegenüber der Antragsgegnerin abmahnen (Anlagen AS 10 und AS 11). Nach Prüfung durch Mitarbeiter der Antragsgegnerin wurde dieses Angebot am 14. Oktober 2006 gelöscht. Bei einer nachfolgenden Kontrolle der Antragstellerin zu 2) war das Angebot gelöscht (Anlage AS 9). Am 23. Oktober 2006 ließen die Antragstellerinnen erneut ein – nach ihrer Ansicht – markenverletzendes Angebot des …-Mitglieds „artsclochette“ (Anlagen AS 11 und AS 14) abmahnen, das noch am selben Tag von der Antragsgegnerin gelöscht wurde. Die Produktangebote erhielten jeweils den Hinweis „Neuve mais sans boite“.

Im Hinblick auf den französischen Anbieter mit dem Pseudonym „cmnhoa“ ließen die Antragstellerinnen erstmals am 11. Oktober 2006 den Vertrieb eines La.-Produkts ohne Umverpackung (Anlage AS 15) beanstanden (Anlage AS 13). Das Angebot wurde noch am selben Tag von der Antragsgegnerin gelöscht. Am 23. Oktober 2006 wurde die Antragsgegnerin erneut wegen eines Angebots dieses Verkäufers (Anlage AS 15) abgemahnt (Anlage AS 14). Auch dieses Angebot wurde noch am gleichen Tag gelöscht. Beide Angebote waren jeweils mit dem Hinweis „Produit neuf sans boite“ versehen.

Ein Angebot des deutschen Anbieters mit dem Pseudonym „ellielli“ (Anlage AS 17) wurde erstmals am 9. Oktober 2006 wegen des Vertriebs eines „aaa“-Produktes ohne Umverpackung gegenüber der Antragsgegnerin abgemahnt. Das Angebot wurde nachfolgend gelöscht. Am 17. Oktober 2006 wurden zwei weitere Angebote dieses Verkäufers (Anlage AS 17) gegenüber der Antragsgegnerin wegen des Vertriebs von „La.“-Produkten ohne Umverpackung abgemahnt. Diese Angebote wurden ebenfalls gelöscht. Die Produkte enthielten den Hinweis „Der Artikel wird verschickt wie abgebildet“ bzw. „Artikel wird wie abgebildet verschickt“ (Anlage AS 17).

Angebote des US-amerikanischen Anbieters mit dem Pseudonym „ hightrends_4U “ (Anlage AS 19) ließen die Antragstellerinnen am 2. Oktober 2006, 4. Oktober 2006 und 11. Oktober 2006 hinsichtlich des Vertriebs von „La.“-Produkten ohne Umverpackung gegenüber der Antragsgegnerin abmahnen (Anlage AS 13). Die Angebote wurden nachfolgend gelöscht. Die Angebote enthielten unter anderem den Hinweis „this item is new, but does not have a box“.

Angebote des US-amerikanischen Anbieters mit dem Pseudonym „ waterfall1824 “ (Anlage AS 22) ließen die Antragstellerinnen erstmals am 12. Oktober 2006 hinsichtlich des Vertriebs von „La.“-Produkten ohne Umverpackung gegenüber der Antragsgegnerin (Anlage AS 58) abmahnen. Die Angebote wurden nachfolgend gelöscht. Weitere Angebote vom 12. Oktober 2006 (Anlage AS 22) bzw. vom 18. Oktober 2006 (Anlage AS 22) wurden am 13. Oktober 2006 (Anlage AS 10) bzw. am 19. Oktober 2006 (Anlage AS 21) beanstandet. Die Angebote enthielten den Hinweis „condition of items offered is as stated and as pictured“ (Anlage AS 22). Die am 19. Oktober 2006 beanstandeten Angebote wurden nachfolgend gelöscht.

Angebote des US-amerikanischen Anbieters mit dem Pseudonym „kakale“ ließen die Antragstellerinnen erstmals am 29. August 2006 hinsichtlich des Vertriebs von „La.“-Produkten ohne Umverpackung gegenüber der Antragsgegnerin abmahnen. Diese Angebote wurden nachfolgend gelöscht. Zwei weitere Angebote vom 25. Oktober 2006 (Anlage AS 24) ließen die Antragstellerinnen unter dem 26. Oktober 2006 abmahnen. Nachfolgend wurden auch diese Angebote gelöscht. Die Angebote enthielten den Hinweis „new no retail box“ bzw. „new no box“ (Anlage AS 24).

Ein Angebot des deutschen Anbieters mit dem Pseudonym „ lasirena0 “ wurde erstmals am 20. Juli 2006 von der Antragstellerin zu 1) bemerkt, und zwar hinsichtlich des Vertriebs eines Kosmetik-Produktes ohne Umverpackung. Das Angebot wurde nachfolgend gelöscht, ohne dass eine Abmahnung seitens der Antragstellerinnen erfolgt wäre. Unter dem 24. Oktober 2006 ließen die Antragstellerinnen ein weiteres Angebot dieses Verkäufers (Anlage AS 27) gegenüber der Antragsgegnerin monieren, und zwar wegen des Vertriebs eines bbb-Produktes ohne Umverpackung (Anlagen AS 26). Auch dieses Angebot wurde nachfolgend gelöscht. Es enthielt den Hinweis „Ware ist ohne Box, aber unbenutzt“ (Anlage AS 27).

Angebote des deutschen Anbieters mit dem Pseudonym „ sined_1323 “ ließen die Antragstellerinnen erstmals am 16. Oktober 2006 und am 20. Oktober 2006 hinsichtlich des Vertriebs von L.-Produkten ohne Umverpackung gegenüber der Antragsgegnerin abmahnen. Nachfolgend wurden diese Angebote gelöscht. Die Angebote enthielten den Hinweis „Der Artikel wird „so wie er ist -neu und unbenutzt“ von privat verkauft“ (Anlage AS 29). Nachfolgend ließen die Antragstellerinnen mit Abmahnungen vom 23. Oktober 2006 (Anlage AS 14) und 24. Oktober 2006 (Anlage AS 26) weitere Angebote dieses Verkäufers (Anlage AS 29) abmahnen. Diese sind noch am 23. bzw. 25. Oktober 2006 gelöscht worden (Anlage AG 2).

Die Antragstellerinnen sind der Ansicht, dass die Angebote der genannten Anbieter markenrechtsverletzend im Sinne des § 14 Abs. 2 MarkenG seien. Gegen die Antragsgegnerin in ihrer Eigenschaft als Betreiberin bzw. Verantwortliche des Online-Marktplatzes … machen die Antragstellerinnen insofern einen in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch geltend, da die Antragsgegnerin als Störerin an der Rechtsverletzung der jeweiligen Anbieter mitgewirkt habe.

Die Antragstellerinnen haben zunächst ausdrücklich die Ansicht vertreten, dass die Antragsgegnerin nicht nur die jeweiligen Angebote, sondern auch die Anbieter für den Handel von Produkten der Antragstellerinnen sperren müsse, deren Angebote wegen Markenrechtsverletzungen bereits mindestens zweimal durch die Antragsgegnerin gelöscht worden seien (vgl. Seite 4 der Antragsschrift vom 22. November 2006/Bl. 4 d.A. unten). Später haben die Antragstellerinnen ausgeführt, dass sie nicht die endgültige Sperrung der genannten Anbieter verlangten. Der Anspruch stelle allein auf die Verhinderung zukünftiger gleichartiger Rechtsverletzungen durch diese Anbieter ab (vgl. Seite 22 des Schriftsatzes der Antragstellervertreter vom 25. Mai 2007/Bl. 110 d. A. unten).

Unter dem 2. und dem 7. November 2006 ließ die Antragstellerin zu 1) die Antragsgegnerin hinsichtlich der o.g. Anbieter erneut abmahnen (Anlage AS 31). Hierauf reagierte die Antragsgegnerin nicht.

Auf den nachfolgenden Verfügungsantrag der Antragstellerinnen hat die Zivilkammer 12 des Landgerichts Hamburg, Az.: 312 O 933/06, der Antragsgegnerin mit Beschlussverfügung vom 23. November 2006 bei Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel verboten,
„im geschäftlichen Verkehr unter ihrer Homepage www.….de Angebote der Verkäufer mit den Pseudonymen

„artsclochette“
„cmnhoa“
„ellieelli“
„hightrends_4u“
„waterfall1824“
„kakale“
„lasirena0“
„sined_1323“

mit Duftwässern der Marken aaa und Bbb sowie Duftwässern und Kosmetika der Marke La. ohne Umverpackung zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen“.
Die Antragsgegnerin hat gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt. Auf ihren Antrag hat sich die Zivilkammer 12 des Landgerichts Hamburg für funktionell unzuständig erklärt und die Sache an die Kammer 8 für Handelssachen verwiesen.

Zur Begründung ihres Widerspruchs hat die Antragsgegnerin die Ansicht vertreten, dass die von den Antragstellerinnen geltend gemachten Ansprüche unbegründet seien.

Das zuerkannte Verbot sei unpräzise und gehe zu weit. So würden alle Anbieter gleich behandelt, obwohl einige von ihnen nur Duftwässer, andere nur Kosmetikartikel angeboten hätten. Keiner der genannten Anbieter habe Angebote hinsichtlich aller im Tenor genannten Marken gemacht.

Das Verbot erfasse zudem auch private Anbieter, den Vertrieb gebrauchter Ware, das Angebot dekorativer Kosmetika, den Verkauf von Parfumtestern sowie Angebote, die nicht auf den deutschen Markt gerichtet seien. Zudem seien auch Produkte betroffen, welche im stationären Handel regelmäßig ohne Umverpackung angeboten würden. Insoweit lägen jedoch -unstreitig- keine Markenrechtsverstöße vor. Unklar sei was mit der Formulierung „verbreiten“ oder „verbreiten zu lassen“ gemeint sei.

Eine Haftung der Antragsgegnerin als Störerin setze wiederholte markenrechtlich relevante Verstöße voraus, die hier nicht vorlägen. Es fehle bereits an einer primären Haftung der genannten Anbieter. Damit scheide auch eine mittelbare Haftung der Antragsgegnerin als Betreiberin der Verkaufsplattform aus.

Der Vertrieb der Produkte ohne die Originalverpackung sei schon nicht als Verstoß gegen etwaige Markenrechte anzusehen. Durch den Vertrieb von Produkten ohne Umverpackung über die Plattform www.….de würden die Kennzeichenrechte der Antragstellerinnen nicht verletzt, da der insofern maßgebliche Verkehrskreis der …-Kunden eine solche Umverpackung gerade nicht erwarte und die Umverpackung in diesem Verkaufsmedium daher auch kein qualitätsbestimmender Faktor sei. Jedenfalls sei die Rechtsprechung des OLG Hamburg zum Vertrieb von Luxusparfums ohne Umverpackungen nicht auf dekorative Kosmetika übertragbar. Diese würden im stationären Handel regelmäßig ohne Umverpackung angeboten. Dies gelte insbesondere für die Produkte der Marke L. (Anlage AG 23). Die Antragstellerinnen müssten zudem nachweisen, dass die hier streitige Originalware nur mit Umverpackung auf den Markt gebracht werde.

Sie hafte nicht für Angebote, welche von privaten Anbietern stammten („ellieelli“, „lasirena0“, „sined_1323“). Zudem hätten die streitgegenständlichen Anbieter zu einem nicht unerheblichen Teil mit Gebrauchtware gehandelt. Für die Angebote gebrauchter Ware fehle es schon an einem Verstoß gegen Markenrechte der Antragstellerinnen, denn die Reputation der Antragstellerinnen könne durch solche Angebote nicht beeinträchtigt werden.

Sie hafte auch nicht für Angebote ausländischer Anbieter, welche sich nicht an den deutschen Markt wendeten („artsclochette“, “cmnhoa“, „hightrends_4u“, „waterfall1824“, „kakale“). Bei einer Standardsuche über die Plattform der Antragsgegnerin würden Auslandsangebote regelmäßig nicht angezeigt. Solche Angebote würden nur bei einer gezielten Suche aufgelistet (Anlage AG 16 bis AG 19).

Außerdem fehle es aufgrund der gewählten Beschreibungen der Angebote („wie abgebildet“ oder „so wie er ist“ oder „as pictured“) an einer Aussage zur fehlenden Umverpackung. Auch die Verwendung einer Abbildung, auf der lediglich der Flakon bzw. das Produkt, nicht jedoch die Umverpackung zu sehen sei, belege nicht, dass ein Vertrieb ohne Umverpackung angeboten werde. Vielmehr sei es in der Werbung für solche Waren üblich, nur das eigentliche Produkt, nicht jedoch die Umverpackung abzubilden (Anlage AG 22).

Insgesamt fehle es an klar erkennbaren Rechtsverletzungen durch die Verkäufer. Diese seien auch den Abmahnungen der Antragstellerinnen nicht zu entnehmen gewesen. Dabei habe es sich lediglich um pauschale und standardisierte Sammelmeldungen gehandelt; Ausdrucke der einzelnen Angebote seien nicht beigefügt worden (Anlagen AS 10, AS 13, AS 14, AS 24, AS 26). In den standardisierten Sammelmeldungen der Antragstellerinnen sei weder deren Markeninhaberschaft, noch das geschäftliche Handeln der genannten Anbieter dargelegt worden. Der pauschal gegebene Hinweis auf einen Verkauf „wie abgebildet“, habe für zahlreiche der genannten Anbieter nicht festgestellt werden können. Auch sei nicht erkennbar gewesen, welche Produkte angeboten worden seien, und dass die jeweiligen Originalprodukte regulär nur mit Umverpackung auf den Markt gelangten.

Der Anbieter „artsclochette“ habe nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt, denn er habe nicht mit einer Vielzahl von Kosmetik- und Parfumprodukten gehandelt (Anlagen AS 11 und AS 12). Er sei in Frankreich seit dem 1. Februar 2003 als privater Verkäufer bei … angemeldet. Zudem sei sein Angebot nicht auf den deutschen Markt gerichtet. Das ergebe sich daraus, dass das Angebot auf den französischen …-Seiten eingestellt und der Versand ausschließlich nach Frankreich vorgesehen gewesen sei. Dies ergebe sich weiter daraus, dass die Angebote in französisch-sprachige Angebotskategorien eingestellt, und der Titel sowie die Angebotsbeschreibung ebenfalls in französischer Sprache verfasst worden seien. Kosten für Verpackung und Versand seien zudem nur für Frankreich angegeben worden. Dies alles ergebe sich bereits aus den vorgelegten Unterlagen (Anlage AS 11).

Der Anbieter „cmnhoa“ habe nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt, denn er habe nicht eine Vielzahl von Kosmetik- und Parfumprodukten angeboten (Anlage AS 16). Er sei in Frankreich seit dem 17. Oktober 2005 als privater Verkäufer bei … angemeldet. Die beiden Angebote seien auf den französischen …-Seiten eingestellt worden. Sie seien nicht auf den deutschen Markt gerichtet. Dieser Anbieter habe nie nach Deutschland verkauft und geliefert. Die angebotenen Produkte hätten erkennbar nur in Frankreich verkauft werden sollen. Das zeige sich schon daran, dass die Angebote in französisch-sprachige Angebotskategorien eingestellt worden seien; der Titel und die Angebotsbeschreibung seien ebenfalls in französischer Sprache verfasst worden. Die Kosten für Verpackung und Versand seien nur für eine Lieferung in Frankreich angegeben worden. Dies alles ergebe sich bereits aus den vorgelegten Unterlagen (Anlage AS 15). Ein Versand sei ausschließlich innerhalb Frankreichs angeboten worden (vgl. dazu Anlage AS 15 „Land: Alle verfügbaren anzeigen“). Der Anbieter sei seit dem 30. November 2006 gesperrt (Anlage AG 2), der letzte Verkauf habe am 29. November 2006 stattgefunden (Anlage AG 20).

Der Anbieter „ellielli“ habe nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt, denn er habe nicht eine Vielzahl von Kosmetik- und Parfumprodukten angeboten (Anlage AS 18). Er sei seit dem 12. April 2002 in Deutschland als privater Verkäufer bei … angemeldet. Zudem ergebe sich aus der Angabe „Der Artikel wird verschickt wie abgebildet“ bzw. „Der Artikel wird wie abgebildet verschickt“ nicht, dass die angebotenen Produkte ohne Originalverpackung versandt werden sollten. Es handele sich dabei allenfalls um einen Hinweis auf den Zustand der Ware, nicht um eine Angabe zu seiner Verpackung.

Der Anbieter „ hightrends_4u “ richte sich mit seinen Angeboten nicht auf den deutschen Markt. Das zeige sich schon daran, dass die Angebote in englischer Sprache abgefasst seien und die Preise in US-Dollar angegeben würden. Zudem seien die Angebote in englisch-sprachige Angebotskategorien eingestellt worden, und zwar über die Seite www.….com (Anlagen AS 19 und AS 20). Bei dem Anbieter handele es sich um einen in den USA gemeldeten Verkäufer. Die US-amerikanische …-Seite www.….com werde ausschließlich und alleinverantwortlich von der Fa. … Inc. (California) betrieben (Anlage AG 1). Für in den USA angemeldet Verkäufer habe die Antragsgegnerin weder tatsächliche, noch rechtliche Möglichkeiten, Sperrvermerke oder dauerhafte Sperrungen durchzuführen. Die Befugnis hierzu liege allein bei der US-amerikanischen Muttergesellschaft … Inc. Sie -die Antragsgegnerin- sei darauf beschränkt, die Meldungen von Anspruchstellern zu prüfen und gegebenenfalls an die zuständigen Mitarbeiter in den USA weiterzuleiten (Anlagen AG 2 und AG 21). Der Artikelstandort befinde sich ebenfalls in den USA. In dem als Anlage AS 56 vorgelegten Angebot vom Mai 2007 werde ein Versand an internationale Adressen, und damit nach Deutschland, ausdrücklich ausgeschlossen. Zudem belege jedenfalls die alleinige Angabe „New, as seen in picture“ (Anlage AS 19) nicht, dass der Artikel ohne Originalverpackung habe geliefert werden sollen. Eine Überprüfung der Angebote habe zudem ergeben, dass der Angebotsname „hightrends_4u“ seit dem 7. November 2006 nicht mehr gültig sei (Anlagen AG 2 und AG 3). Derselbe Anbieter verwende nun das Pseudonym „hightrendsfashion“ (Anlage AG 3).

Der Anbieter „ waterfall 1824 “ richte sich nicht an den deutschen Markt, denn sämtliche Angebote seien in Dollar-Preisen angeboten worden, enthielten einen englisch-sprachigen Beschreibungstext und seien in englisch-sprachige Angebotskategorien eingestellt worden. Es handele sich um einen in den USA angemeldeten Verkäufer. Die Artikel seien auf den US-amerikanischen Seiten www.….com eingestellt worden (Anlage AG 2). Sie seien auch nicht ohne Originalverpackung angeboten worden. Das ergebe sich insbesondere nicht aus der Formulierung „New, condition of items offered is as stated and as pictured“ (Anlage AS 22). Zudem stelle der Vertrieb von dekorativen Kosmetika ohne Umverpackung keine Markenverletzung dar. Für in den USA angemeldet Verkäufer habe die Antragsgegnerin keine tatsächliche oder rechtliche Möglichkeit, Sperrvermerke oder dauerhafte Sperrungen von Anbietern durchzuführen (Anlagen AG 2 und AG 21).

Der Anbieter „kakale“ sei ebenfalls ein in den USA gemeldeter Verkäufer. Er wende sich nicht an den deutschen Markt. Sämtliche Artikel seien in Dollar-Preisen angeboten worden, enthielten einen englisch-sprachigen Beschreibungstext und seien in englisch-sprachige Angebotskategorien eingestellt worden (Anlage AS 24). Zudem seien die Angebote über die US-amerikanischen …-Seiten www.….com eingestellt worden. Für in den USA angemeldet Verkäufer habe die Antragsgegnerin keine tatsächliche oder rechtliche Möglichkeit, Sperrvermerke oder dauerhafte Sperrungen von Anbietern durchzuführen (Anlage AG 2). Eine Ausnahme gelte insoweit nur für Angebote mit rechtsradikalem Hintergrund (Anlage AG 21).

Der Anbieter „ lasirena0 “ sei zum Zeitpunkt der Abmahnung vom 24. Oktober 2006 (Anlage AS 26) als privater Verkäufer in Deutschland gemeldet gewesen. Für ihn seien in sieben Monaten Mitgliedschaft gerade einmal 88 Transaktionen gemeldet worden. Im Zeitraum 5. Dezember 2006 bis 29. Januar 2007 seien gerade einmal vier Auktionen bewertet worden (Anlage AG 4). Es werde bestritten, dass dieser Anbieter nach der Abmahnung überhaupt noch Markenartikel der Antragstellerinnen angeboten habe. Die Anlage AS 62 belege dies jedenfalls nicht.

Der Anbieter „ sined_1323 “ sei ebenfalls als privater Verkäufer gemeldet. Für ihn hätten bis März 2007 lediglich 53 Bewertungen vorgelegen, und zwar in einem Zeitraum von drei Jahren und zwei Monaten (Anlage AG 5). Die L.-Lippenstifte sowie das L.-Make Up würden zudem auch im stationären Handel ohne Umverpackung vertrieben (Anlage AG 23). Zudem sei der Formulierung „Der Artikel wird so wie er ist -neu und unbenutzt von privat verkauft“ (Anlage AS 29) kein Vertrieb ohne Umverpackung zu entnehmen.

Die Antragsgegnerin hat weiter vorgetragen, dass sie ihren zumutbaren Prüfungspflichten bereits hinreichend nachkomme, und zwar durch den Einsatz von Filter-Software mit nachfolgender händischer Überprüfung. Die Effizienz dieser Maßnahme zeige sich daran, dass die nunmehr streitgegenständlichen Fälle nur noch ausländische Anbieter, private Anbieter und Angebote mit unklaren Angaben zur Originalverpackung umfassten.

Weiter komme die Antragsgegnerin ihren Pflichten durch den Aufbau des VeRi-Programms (vgl. dazu Anlagenkonvolut AG 9 und Anlage AG 10) nach. Rechtsverletzende Angebote, die die Rechtsinhaber ihr meldeten, würden umgehend beendet. Zusätzlich würden die entsprechenden Anbieter verwarnt und im Wiederholungsfall vom Handel ausgeschlossen (Anlage AG 2).

Der Begriff „wie abgebildet“ sei nicht hinreichend aussagekräftig und für die Verwendung als Filter ungeeignet, weil er in rund 44 000 Angeboten enthalten sei (Anlage AG 11).

Den Antragstellerinnen fehle auch das Rechtsschutzbedürfnis, denn ihnen ständen hinreichende Abwehrmöglichkeiten zur Verfügung. Sie könnten sich insbesondere an die eigentlichen Anbieter wenden (so KG, Beschluss vom 18.11.2005, Az. 5 U 61/05/Anlage AG 12) und auch -ohne weiteren Aufwand- an dem VeRi-Programm der Antragsgegnerin teilnehmen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,
die einstweilige Verfügung des Landgericht Hamburg vom 23. November 2006, Aktenzeichen 312 O 933/06, aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerinnen haben beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 23. November 2006 zu bestätigen.
Die Antragstellerinnen haben die einstweilige Verfügung verteidigt.

Der Vertrieb ohne die Originalverpackung sei ein Verstoß gegen die jeweiligen Markenrechte der Antragstellerinnen (Anlagen AS 36 und AS 37). Zum einen stelle dieser Vertrieb einen unberechtigten Eingriff in die Integrität ihrer Markenprodukte dar, denn eine einwandfreie Umverpackung sei für die Aufrechterhaltung des Luxusimages der streitgegenständlichen Produkte von besonderer Bedeutung. Zum anderen seien nur auf der Verpackung die nach § 5 Abs. 1 Ziff. 4 KosmetikVO erforderlichen Angaben über die Inhaltsstoffe anzugeben. Nur mit diesen Angaben seien die Produkte überhaupt verkehrsfähig.

Die Antragsgegnerin hafte als Teilnehmerin der Markenverletzungen der Anbieter. Sie werbe in großem Umfang mit fremden Marken um Kunden (Anlagen AS 38 bis AS 45). Dies gelte auch im Hinblick auf Verkäufer und Käufer von Parfumartikeln (Anlagen AS 46 bis AS 50). Aufgrund der haftungskonkretisierenden Erstabmahnungen der Antragstellerinnen sei die Antragsgegnerin auch als Störerin anzusehen. Sie sei deshalb sowohl zur Sperrung der konkret abgemahnten Angebote, als auch zur Vermeidung weiterer derartiger -eindeutig erkennbarer- Markenverletzungen verpflichtet.

In der Zeit vom 28. Februar 2006 bis zum 3. März 2006 hätten die Antragstellerinnen insgesamt 6 328 Angebote von Parfum- und Kosmetikprodukten ihrer Marken ohne Umverpackung beanstandet. Wenn Anbieter -wie hier- mehrfach durch den Vertrieb markenrechtsverletzender Ware aufgefallen und deren Angebote von … auch mehrfach gelöscht worden seien, dürften Angebote dieser Verkäufer nur noch nach einer vorherigen Prüfung in die Verkaufsplattform der Antragsgegnerin eingestellt werden. Unterlasse die Antragsgegnerin diese Überprüfung, nehme sie weitere Rechtsverletzungen billigend in Kauf.

Der Anbieter „artsclochette“ habe im geschäftlichen Verkehr gehandelt, denn er habe eine Vielzahl von Kosmetik- und Parfumprodukten angeboten (Anlage AS 12). Zudem sei sein Angebot auch auf den deutschen Markt gerichtet, denn in dem Angebot sei ein Versand innerhalb Europas angegeben gewesen (Anlage AS 11).

Der Anbieter „cmnhoa“ habe im geschäftlichen Verkehr gehandelt, denn er habe bereits über rund 100 Bewertungen verfügt (Anlage AS 15) und zudem eine Vielzahl von Kosmetik- und Parfumprodukten angeboten (Anlage AS 16). Zudem sei sein Angebot auch auf den deutschen Markt gerichtet, denn in dem Angebot sei ein Versand weltweit vorgesehen gewesen (Anlage AS 15). Er habe auch bereits „weltweit“, nämlich an zwei australische …-Mitglieder, geliefert (Anlagen AS 51 und AS 52).

Der Anbieter „ellielli“ habe im geschäftlichen Verkehr gehandelt, denn er habe bereits im Oktober 2006 über rund 900 Bewertungen verfügt (Anlage AS 17) und eine Vielzahl von Kosmetik- und Parfumprodukten angeboten (Anlage AS 18). Im Mai 2007 habe der Anbieter insgesamt 892 Bewertungen aufgewiesen (Anlage AS 53) und weiterhin verschiedene Parfum- und Kosmetikartikel angeboten (Anlage AS 54). Die Artikel seien auch ohne Originalverpackung angeboten worden. Das ergebe sich aus der Formulierung „Der Artikel wird verschickt wie abgebildet“ bzw. „Der Artikel wird wie abgebildet verschickt“ (Anlage AS 17).

Der Anbieter „ hightrend_4u “ habe im geschäftlichen Verkehr gehandelt, denn er sei Powerseller und habe bereits über rund 20 000 Bewertungen verfügt (Anlage AS 15) und zudem eine Vielzahl von Kosmetik- und Parfumprodukten angeboten (Anlagen AS 20 und AS 56). Zudem sei sein Angebot auch auf den deutschen Markt gerichtet, denn in den Angeboten sei ein Versand weltweit vorgesehen gewesen (Anlage AS 19). Die Artikel seien auch ohne Originalverpackung angeboten worden. Das ergebe sich unmissverständlich aus der Formulierung „New, as seen in picture… This item does not have a box, but it is new“ aber auch aus der Formulierung „New, as seen in picture“ (Anlage AS 19). Die Antragsgegnerin sei durchaus in der Lage US-amerikanische Angebote zu sperren (Anlage AS 33a). Jedenfalls könne sie die Verbreitung dieser Angebote über ihre Websites verhindern.

Der Anbieter „ waterfall 1824 “ habe im geschäftlichen Verkehr gehandelt, denn er sei Powerseller und habe bereits über fast 2 500 Bewertungen verfügt (Anlage AS 22) und zudem eine Vielzahl von Kosmetik- und Parfumprodukten angeboten (Anlage AS 23). Zudem sei sein Angebot auch auf den deutschen Markt gerichtet, denn in den Angeboten sei ein Versand nach Europa vorgesehen gewesen. Zudem werde die Höhe der Versandkosten nach Deutschland ausdrücklich angegeben (Anlage AS 22). Die Artikel seien auch ohne Originalverpackung angeboten worden. Das ergebe sich unmissverständlich aus der Formulierung „New, condition of items offered is as stated and as pictured“ (Anlage AS 22). Die Antragsgegnerin sei zudem durchaus in der Lage US-amerikanische Angebote zu sperren (Anlage AS 33a) bzw. die Verbreitung solcher Angebote auf ihren Websites zu verhindern.

Der Anbieter „kakale“ habe sein Angebot auch auf den deutschen Markt gerichtet, denn in den Angeboten sei ein Versand weltweit angegeben worden (Anlage AS 24). Er habe am 22. Mai 2007 über insgesamt 9 158 Bewertungen verfügt und zahlreiche Markenkosmetika angeboten (Anlage AS 61). Die Antragsgegnerin sei durchaus in der Lage US-amerikanische Angebote zu sperren (Anlage AS 33a).

Der Anbieter „ lasirena0 “ handele im geschäftlichen Verkehr (Anlage AS 28). Am 22. Mai 2007 habe der Verkäufer gleichzeitig insgesamt 158 Artikel angeboten (Anlage AS 62), darunter auch Markenprodukte der Antragstellerinnen (Anlage AS 63).

Der Anbieter „ sined_1323 “ handele ebenfalls gewerblich (Anlage AS 30). Zudem seien die beworbenen Produkte ohne Umverpackung angeboten worden. Das ergebe sich bereits aus der Formulierung „Der Artikel wird so wie er ist -neu und unbenutzt von privat verkauft.“ (Anlage AS 29).

Werde bei dem Angebot die Ware ohne Verpackung abgebildet und weiter darauf hingewiesen, dass die Ware „wie abgebildet“ versandt werde, bedeute dies, dass die Ware ohne Verpackung verschickt werde. Es habe sich eingebürgert, dass original verpackte Parfum- und Kosmetikprodukte mit der Angabe „Originalverpackung/OVP“ angeboten würden (Anlage AS 66). Eine Vorab-Überprüfung der genannten Anbieter mit der Angabe „wie abgebildet“ sei auch zumutbar, denn sie führe -bei Beschränkung auf die konkret im Streit befindlichen Anbieter- nicht zu einer unübersichtlichen Zahl von Angeboten (Anlage AS 67).

Mit Urteil vom 31. August 2007 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung bestätigt. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Antragsgegnerin im Hinblick auf die Markenrechtsverstöße der genannten Anbieter als Störerin hafte.

Gegen dieses Urteil hat die Antragsgegnerin frist- und formgerecht Berufung eingelegt und diese unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages auch frist- und formgerecht begründet.

Sie hat weitere Ausführungen dazu gemacht, dass der durchschnittliche Kaufinteressent über die Startseite der Plattform www.….de in der Regel nur mit der einfachen Produktsuche nach Artikeln suche. Verkaufsangebote ausländischer Anbieter seien dort regelmäßig nicht zugänglich. Nach Auslandsangeboten müsse über die Option „erweiterte Suche“ gezielt gesucht werden (Anlagenkonvolut BK 1).

Die Antragsgegnerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 31. August 2007, Az. 408 O 22/07, abzuändern und die einstweilige Verfügung vom 23. November 2006, Az. 312 O 933/06 aufzuheben und die auf ihren Erlass gerichteten Anträge der Antragstellerinnen zurückzuweisen;

hilfsweise

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 31. August 2007 und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 23. November 2006 zum Geschäftszeichen 312 O 933/06 unter entsprechender Entscheidung über die Kosten dahingehend abzuändern, dass es der Antragsgegnerin untersagt wird,

im geschäftlichen Verkehr unter ihrer Homepage www.….de Angebote der Verkäufer mit den Pseudonymen „hightrends_4u“, „waterfall1824“, „kakale“, „artsclochette“, “cmnhoa“, „ellieelli“ und „lasirena0“ mit Duftwässern der Marken aaa und bbb oder Duftwässern oder Kosmetikprodukten der Marke La. zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen,

sofern und soweit die Anbieter hierbei ausdrücklich einen Verkauf der Produkte ohne Original-Umverpackung anbieten und die Verkaufsangebote durch einen in deutscher Sprache gefassten Text an deutsche Kaufinteressenten richten oder anderweitig ausdrücklich deutsche Käufer ansprechen.

Nachdem die Antragstellerinnen in der Berufungsinstanz den Verfügungsantrag hinsichtlich des Anbieters „sined_1323“ ausdrücklich zurückgenommen haben, beantragen sie im Übrigen,
die Berufung der Antragsgegnerin zurückzuweisen,

und zwar mit der Maßgabe,

dass die Antragsgegnerin auf Antrag der Antragstellerin zu 1) verurteilt wird, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr unter ihrer Homepage www.….de Angebote des gewerblich tätigen Verkäufers mit dem Pseudonym „ellieelli“ mit neuen Duftwässern der Marke „aaa“ ohne deren Original-Umverpackung zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen

und/oder

Angebote des gewerblich tätigen Verkäufers mit den Pseudonym „lasirena0“ mit neuen Duftwässern der Marke „bbb“ ohne deren Original-Umverpackung zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen;

und dass die Antragsgegnerin auf Antrag der Antragstellerin zu 2) verurteilt wird, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr unter ihrer Homepage www.….de Angebote der gewerblich tätigen Verkäufer mit den Pseudonymen

„artsclochette“
„cmnhoa“
„ellieelli“
„hightrends_4u“
„waterfall1824“
„kakale“

mit neuen Kosmetika der Marke „La.“ ohne deren Original-Umverpackung zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen.

Die Antragstellerinnen verteidigen das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages.

Sie sind der Ansicht, dass der zuerkannte Unterlassungstenor nicht zu weit gehe. Die Antragstellerinnen könnten nicht nur hinsichtlich der jeweils von dem Anbieter verletzten Marke, sondern auch bezüglich ihrer weiteren Marken Unterlassung verlangen, da diese ebenfalls zum Luxussegment gehörten. Insoweit bestehe zumindest Begehungsgefahr, denn die Anbieter handelten regelmäßig mit Parfums und Kosmetika verschiedener Marken (Anlagen AS 12, AS 16, AS 18, AS 20, AS 23, AS 25 und AS 28).

Die Antragstellerinnen haben ergänzend originalverpackte Kosmetikartikel der Marke „La.“ sowie Duftwässer der Marken „aaa“ und „bbb“ (Anlagen BK 1 bis BK 13) sowie entsprechende Kauf- bzw. Angebotsbelege (Anlage BK 14) zur Akte gereicht. Diesbezüglich haben sie weiter ausgeführt, dass die unter den Marken „La.“, „aaa“ und „bbb“ vertriebenen Produkte zum Luxussegment gehörten und stets mit Umverpackung angeboten würden.

Ausländische Anbieter der streitgegenständlichen Markenprodukte würden regelmäßig auf der Website www.….de angezeigt, und zwar ohne dass dazu besondere Sucheingaben nötig seien (Anlagen BK 17 und BK 17a). Dabei würden all diejenigen ausländischen Angebote aufgeführt, für die die Anbieter eine Lieferbereitschaft nach Deutschland angegeben hätten. Die Antragsgegnerin sorge mit einer entsprechenden Aufbereitung des jeweiligen Angebots dafür, dass auf wesentliche Angaben, z.B. zur Höhe des Preises, zu Versandmöglichkeiten, zum Artikelstandort und zur verfügbaren Menge in deutscher Sprache hingewiesen werde (Anlagen BK 18 bis BK 22).

Die Antragstellerinnen bestreiten, dass ein nicht unerheblicher Teil der streitgegenständlichen Produkte Gebrauchtware zum Gegenstand gehabt habe. Der Verkauf gebrauchter Duftwässer und Kosmetikprodukte stelle eine absolute Ausnahme dar. Sie bestreiten zudem, dass die Antragsgegnerin keinen Einfluss auf die US-amerikanischen Anbieter nehmen könne. Faktisch habe sie jedenfalls Einfluss genommen.

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 12. Februar 2009 Bezug genommen.


Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig und begründet.

Der von den Antragstellerinnen geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 14 MarkenG besteht nicht.

I.

Gegenstand der Berufung ist der jetzt noch von den Antragstellerinnen verteidigte Unterlassungsanspruch, d.h. der Unterlassungsantrag in der eingeschränkten Fassung der Berufungsverhandlung vom 12. Februar 2009.

1. Das Landgericht hat der Antragsgegnerin -auf entsprechenden Verfügungsantrag der Antragstellerinnen- bei Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel verboten,
„im geschäftlichen Verkehr unter ihrer Homepage www.….de Angebote der Verkäufer mit den Pseudonymen

„artsclochette“
„cmnhoa“
„ellieelli“
„hightrends_4u“
„waterfall1824“
„kakale“
„lasirena0“
„sined_1323“

mit Duftwässern der Marken aaa und bbb sowie Duftwässern und Kosmetika der Marke La. ohne Umverpackung zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen“.
Nach entsprechender Erörterung im Rahmen der Berufungsverhandlung vom 12. Februar 2009 verteidigen die Antragstellerinnen das landgerichtliche Urteil nunmehr nur noch mit der Maßgabe,
dass die Antragsgegnerin auf Antrag der Antragstellerin zu 1) verurteilt wird, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr unter ihrer Homepage www.….de Angebote des gewerblich tätigen Verkäufers mit dem Pseudonym „ellieelli“ mit neuen Duftwässern der Marke „aaa“ ohne deren Original-Umverpackung zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen

und/oder

Angebote des gewerblich tätigen Verkäufers mit den Pseudonym „lasirena0“ mit neuen Duftwässern der Marke „bbb“ ohne deren Original-Umverpackung zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen;

und dass die Antragsgegnerin auf Antrag der Antragstellerin zu 2) verurteilt wird, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr unter ihrer Homepage www.….de Angebote der gewerblich tätigen Verkäufer mit den Pseudonymen

„artsclochette“
„cmnhoa“
„ellieelli“
„hightrends_4u“
„waterfall1824“
„kakale“

mit neuen Kosmetika der Marke „La.“ ohne deren Original-Umverpackung zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen.
Hinsichtlich des Anbieters „sined_1323“ ist der Verfügungsantrag in der Berufungsinstanz ausdrücklich zurück genommen worden.

2. Die nach dem Vortrag der Antragstellerinnen rechtsverletzenden Anbieter sind im Unterlassungsantrag mit ihrem jeweiligen Pseudonym benannt worden. Danach ist Streitgegenstand des Verfügungsantrages nur die Unterbindung der Verbreitung von Angeboten unter diesen Pseudonymen. Streitgegenstand ist hingegen nicht die Unterbindung der Verbreitung von Angeboten der hinter diesen Pseudonymen stehenden natürlichen Personen, welche sie unter anderen Pseudonymen oder ihren eigentlichen Namen vornehmen.

In der ursprünglichen Fassung des Unterlassungsantrages kam nicht hinreichend zum Ausdruck, dass die Antragstellerinnen nicht als Gesamtgläubiger des -zunächst- einheitlich formulierten Unterlassungsantrages vorgegangen sind. Sie haben vielmehr unterschiedliche Markenrechte geltend gemacht. Die Antragstellerin zu 1) hat ausschließlich Rechte aus den Marken „aaa“ und „bbb“, die Antragstellerin zu 2) ausschließlich Rechte aus der Marke „La.“ geltend gemacht. Darauf haben die Antragstellerin bereits im Rahmen der Antragsschrift vom 22. November 2006 (dort Seite 2 unten) ausdrücklich hingewiesen, dem gestellten und vom Landgericht zuerkannten Unterlassungsantrag war dies jedoch nicht in der erforderlichen Weise zu entnehmen.

Insoweit stellt die neue Fassung des Unterlassungsantrages, d.h. die ausdrückliche Geltendmachung der Rechte aus der Marke „aaa“ und „bbb“ durch die Antragstellerin zu 1) und die ausdrückliche Geltendmachung der Rechte aus der Marke „La.“ durch die Antragstellerin zu 2) nur eine kostenneutrale Klarstellung des ursprünglich geltend gemachten Unterlassungsantrages dar.

3. Hinsichtlich der weiteren Modifikationen des ursprünglich geltend gemachten Unterlassungsantrages liegt hingegen eine konkludente Antragsrücknahme durch die Antragstellerinnen vor, welche -ebenso wie die ausdrückliche Antragsrücknahme hinsichtlich des mit dem Pseudonym „sined_1323“ benannten Anbieters- im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 ZPO analog zu berücksichtigen ist.

So haben die Antragstellerinnen mit der neuen Antragsfassung hinsichtlich der einzelnen Anbieter nur noch auf die von diesen jeweils konkret angebotene Produktgruppe (Duftwässer bzw. Kosmetika) und die von ihnen jeweils verwendete Marke („aaa“, „bbb“, „La.“) abgestellt. Der zuvor auch hinsichtlich der von den einzelnen Anbietern noch nicht verwendeten Marken und noch nicht angebotenen Produktgruppen geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist in der Berufungsinstanz fallen gelassen worden. Darüber hinaus ist der Unterlassungsanspruch ausdrücklich auf gewerblich tätige Anbieter und Neuware beschränkt worden.

4. Gegenstand des jetzt noch geltend gemachten Verfügungsantrages ist mithin das strafbewehrte Verbot,
  • Angebote der (jetzt noch) 7 mit ihrem Pseudonym genannten, gewerblich tätigen Verkäufer,

  • über die Internetseite www.….de zu verbreiten und/oder verbreiten lassen,

  • und zwar betreffend den Vertrieb von neuen Duftwässern der Marke „aaa“ und „bbb“ (Antrag der Antragstellerin zu 1) bzw. betreffend den Vertrieb von neuen Kosmetika der Marke „La.“ (Antrag der Antragstellerin zu 2),

  • wobei dieser Vertrieb jeweils ohne die Original-Umverpackung der Produkte angeboten wird.


II.

Der geltend gemachte markenrechtliche Unterlassungsanspruch ist unbegründet.

Dies gilt unabhängig davon, ob der Vertrieb der genannten Markenprodukte ohne Original-Umverpackung – wie die Antragstellerinnen unter Berufung auf die Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 28. Juni 2006, Aktenzeichen 5 U 213/05, GRUR-RR 2007, 73 ff. (Anlage AS 8) meinen – regelmäßig einen markenrechtlichen Verstoß darstellt. Es fehlt nämlich schon an den weiteren notwendigen Voraussetzungen einer Haftung der Antragsgegnerin.

Der BGH hat zur Haftung eines Internet-Auktionshauses bei markenverletzenden Fremdversteigerungen ausgeführt, dass allein der Umstand, dass ein Diensteanbieter im Rahmen des Hostings eine Plattform eröffnet, auf der private und gewerbliche Anbieter Waren im Internet versteigern können, nicht ausreiche, um ihn als Täter einer Markenverletzung anzusehen, falls ein Anbieter markenrechtsverletzende Angebote einstellt. Eine Haftung als Teilnehmer an der durch den Anbieter begangenen Markenverletzung setze zumindest bedingten Vorsatz voraus. Eine Haftung als Störer setzt voraus, dass für den Diensteanbieter zumutbare Kontrollmöglichkeiten bestehen, um eine solche Markenverletzung zu unterbinden. Ihm ist es nicht zuzumuten, jedes in einem automatisierten Verfahren unmittelbar ins Internet gestellte Angebot darauf zu überprüfen, ob Schutzrechte Dritter verletzt werden (BGH NJW 2004, 3102, 3105 – Internetversteigerung I).

Wird einem Diensteanbieter jedoch ein Fall einer klaren Markenverletzung bekannt, muss er nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren, sondern auch technisch mögliche sowie zumutbare Maßnahmen ergreifen, um Vorsorge dafür zu treffen, dass es nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen kommt (BGH NJW 2004, 3102, 3105 – Internetversteigerung I; BGH GRUR 2007, 708, 712 – Internetversteigerung II). Der Hinweis des Markeninhabers auf die Markenverletzung muss dabei auch die (zutreffende) Angabe enthalten, dass der jeweilige Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt hat (BGH GRUR 2007, 708, 712 – Internetversteigerung II).

Der geltend gemachte markenrechtliche Unterlassungsanspruch besteht mithin -bei Zugrundelegung der vorliegenden Rechtsprechung- nur dann, wenn folgende Voraussetzungen gegeben sind:

Zunächst muss eine Verletzung der Markenrechte der Antragstellerinnen durch die jeweiligen ...-Anbieter erfolgen. Eine solche Verletzung liegt nur dann vor, wenn das Angebot auf den deutschen Markt gerichtet ist, der Anbieter zum Zeitpunkt des Angebots gewerblich tätig ist, und neue Duftwässer bzw. Kosmetikprodukte unter den Marken „aaa“, „bbb“ oder „La.“ angeboten werden. Bei Zugrundelegung der Rechtsansicht der Antragstellerinnen, wonach ein Vertrieb der vorgenannten Waren ohne Umverpackung regelmäßig einen Markenrechtsverstoß darstellt, ist es weiter erforderlich, dass die angebotenen Produkte stets mit einer Umverpackung auf den Markt gebracht werden, und dass den Angeboten klar zu entnehmen ist, dass die Ware - abweichend davon - ohne Umverpackung vertrieben werden soll.

Bei Vorliegen der vorgenannten Voraussetzungen setzt die Haftung der Antragsgegnerin weiter voraus, dass sie von diesen Markenverstößen - in der Regel aufgrund eines Hinweises der Markenrechtsinhaber - Kenntnis erlangt, und die Antragsgegnerin nachfolgend das Zustandekommen gleichartiger Rechtsverletzungen nicht mit zumutbaren Mitteln unterbunden hat, obwohl ihr dies möglich war.

Diese Voraussetzungen müssen -unabhängig davon, ob das Verhalten des Plattformbetreibers als eigene Markenrechtsverletzung (in Täterschaft), als Teilnahme an der Markenverletzung des jeweiligen …-Mitglieds oder unter dem Aspekt der Haftung als Störer - vorliegen.

Im Hinblick auf die im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Anbieter kann nicht festgestellt werden, dass die vorgenannten Voraussetzungen vollumfänglich vorliegen.

1. Der Antragstellerin zu 1) steht der jetzt noch geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus den Marken „ aaa “ und „ bbb “ nicht zu.

a) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus der Marke „ aaa“ ist unbegründet.

Der Anbieter „ellielli“ hat am 8. Oktober 2006 ein Duftwasser unter der Marke „aaa“ angeboten (Anlage AS 17/Art. Nr. 120039752318).

Zwischen den Parteien ist streitig, ob dieser Anbieter zum Zeitpunkt des Angebots im Oktober 2006 gewerblich tätig war. Er war als privater Verkäufer seit dem 12. Februar 2002 in Deutschland gemeldet, hatte jedoch zum Zeitpunkt des Angebots bereits 948 Bewertungen erhalten (Anlage AS 17), also rund 12 Bewertungen monatlich. Zudem waren zu diesem Zeitpunkt rund 19 Artikel im aktuellen Angebot, darunter auch Parfums und Kosmetika (Anlage AS 18). Diese Umstände sprechen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für eine gewerbliche Tätigkeit des Anbieters.

Es kann jedoch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Anbieter das Produkt ohne Umverpackung angeboten hat. Zwar ist auf dem Foto des angebotenen Artikels allein der Flakon, nicht jedoch die Umverpackung abgebildet worden. Dies allein spricht jedoch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dafür, dass eine Vertrieb ohne Umverpackung erfolgen sollte. Vielmehr ist es in der Werbung für solche Waren durchaus üblich, nur das eigentliche Produkt, nicht jedoch die Umverpackung abzubilden, und zwar auch dann, wenn ein Verkauf mit Umverpackung erfolgen soll (Anlage AG 22).

Die in dem Angebot weiter verwendete Angabe „unbenutzter Flakon… Der Artikel wird verschickt wie abgebildet“ kann zwar in dem Sinne verstanden werden, dass ein Verkauf ohne Umverpackung angeboten werden sollte. Eindeutig ist dies jedoch nicht, denn der Angabe „wie abgebildet“ kann auch als Hinweis auf den Zustand der Ware im Allgemeinen verstanden werden. Somit scheidet eine klare Rechtsverletzung des Anbieters „ellielli“ schon deshalb aus.

Zwar haben die Antragstellerinnen vorgetragen, dass für den Fall, dass die Ware ohne Verpackung abgebildet und weiter darauf hingewiesen werde, dass die Ware „wie abgebildet“ versandt werde, dies stets bedeute, dass die Ware ohne Umverpackung angeboten werde. Sie haben weiter vorgetragen, dass es sich eingebürgert habe, dass demgegenüber original verpackte Parfum- und Kosmetikprodukte mit der Angabe „Originalverpackung/OVP“ angeboten würden (Anlage AS 66). Dieser Vortrag ist jedoch nicht hinreichend substantiiert. Zudem fehlt es an einer hinreichenden Glaubhaftmachung, insbesondere ist die Anlage AS 66 nicht geeignet, den erforderlichen Beleg zu erbringen. Dort hat der Anbieter im Hinblick auf einen abgebildeten Flakon darauf hingewiesen, dass dieser „kommt wie abgebildet, also ohne Umkarton“. Der Anbieter hat es also für notwendig erachtet, ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass der Umkarton fehlt. Ein solcher Hinweis wäre jedoch nicht erforderlich gewesen, wenn bereits die Formulierung „wie abgebildet“ von den angesprochenen Interessenten regelmäßig als Hinweis auf eine Lieferung ohne Umkarton verstanden würde.

Die Antragstellerinnen haben behauptet, sie hätten das Angebot mit Schreiben vom 9. Oktober 2006 abgemahnt. Ein entsprechendes Schreiben liegt nicht vor, so dass nicht festgestellt werden kann, welchen Inhalt es hatte. Jedenfalls hat die Antragsgegnerin das Angebot noch am 9. Oktober 2006 gelöscht. Nach diesem Zeitpunkt hat der Anbieter „ellielli“ kein Duftwasser der Marke „aaa“ ohne Verpackung (mehr) angeboten. Daher kann auch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin etwaigen proaktiven Prüfungspflichten nicht nachgekommen wäre.

Ein Unterlassungsanspruch scheidet somit aus.

b) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus der Marke „ bbb “ ist ebenfalls unbegründet.

Der Anbieter „ lasirena0 “ hat ein Duftwasser der Marke „bbb“ angeboten (Anlage AS 27/Art. Nr. 260044390174). Aus dem Angebot ergibt sich auch unmissverständlich, dass die Ware „ohne Box, aber unbenutzt“ verkauft werden sollte. Es handelte sich ausdrücklich um neue Ware (Anlage AS 27).

Bei dem Anbieter handelte es sich jedoch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit um einen privaten Anbieter, denn zum Zeitpunkt des Verstoßes lagen lediglich 49 Bewertungen für rund 4 Monate vor (Anlage AS 27). Zudem hatte der Anbieter nur 7 Artikel aus dem Bereich Beauty & Gesundheit im Angebot (Anlage AS 28).

Die Antragstellerinnen haben die Antragsgegnerin diesbezüglich mit Schreiben vom 24. Oktober 2006 abgemahnt (Anlage AS 26). Das Angebot wurde gelöscht. Danach hat der Anbieter „lasirena0“ kein weiteres Duftwasser der Marke „bbb“ ohne Verpackung angeboten. Daher kann auch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin etwaigen proaktiven Prüfungspflichten nicht nachgekommen wäre.

Ein Unterlassungsanspruch scheidet somit aus.

Mithin steht der Antragstellerin zu 1) der jetzt noch geltend gemachte markenrechtliche Unterlassungsanspruch nicht zu.

2. Der Antragstellerin zu 2) steht der jetzt noch geltend gemachte markenrechtliche Unterlassungsanspruch aus der Marke „ La. “ nicht zu.

a) Der im Hinblick auf den Anbieter „artsclochette“ geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist unbegründet.

aa) Dieser Verkäufer hatte am 12. Oktober 2006 ein Make Up der Marke „La.“ angeboten (Anlage AS 11/Art. Nr. 270038856248). Aufgrund der Angabe „neuve mais sans boite“ ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass es sich um Neuware gehandelt hat, welche ohne Umverpackung angeboten wurde.

Dieser Anbieter war jedoch angesichts der zum Zeitpunkt des Angebots geringen Zahl der angebotenen Waren (Anlage AS 12) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit privat tätig.

Zudem kann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass dieses Angebot auf den deutschen Markt gerichtet war. Für ein auf den deutschen Markt gerichtetes Angebot könnte zwar sprechen, dass der Anbieter bei der Option „Versand nach“ die Angabe „Europa“ ausgewählt hat, und dass die Antragsgegnerin selbst dieses fremdsprachige Angebot in einen deutsch-sprachigen Rahmen gestellt hat. Gegen eine Ausrichtung auf den deutschen Markt spricht jedoch, dass das Angebot in französischer Sprache, auf der französischen …-Seite und in französisch-sprachige Angebotskategorien eingestellt worden ist. Zudem sind die Versandkosten -bei Verwendung der detaillierteren Option „Alle verfügbaren anzeigen“ ausschließlich für einen Versand innerhalb Frankreichs angegeben worden (Anlage AS 11). Bei Berücksichtigung der vorgenannten Umstände kann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass dieses Angebot auf den deutschen Markt gerichtet war. In Anlehnung an die WIPO-Empfehlungen zum Schutz von Marken und anderen gewerblichen Kennzeichenrechten im Internet (vgl. WRP 2001, 833 ff.) vermag der Senat zudem nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass hinsichtlich dieses Angebots ein über die bloße Abrufbarkeit im Internet hinausgehender „commercial effect“ auf dem deutschen Markt festzustellen ist (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Auflage, 2006, § 5 MarkenG Rdnrn. 51, 54 m.w. Nachw.).

Mithin stellt das Angebot des …-Mitglieds „artsclochette“ vom 12. Oktober 2006 keinen Rechtsverstoß dar. Die Abmahnung der Antragstellerinnen vom 13. Oktober 2006 (Anlage AS 10) war daher auch nicht geeignet, etwaige Überwachungs- und Prüfungspflichten der Antragsgegnerin auszulösen.

bb) Der Verkäufer „artsclochette“ hat am 22. Oktober 2006 erneut ein Make Up der Marke „La.“ angeboten (Anlage AS 11/Art. Nr. 270042734700). Aufgrund der Angabe „neuve mais sans boite“ ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass es sich um Neuware gehandelt hat, die ohne Umverpackung vertrieben werden sollte. Auch insoweit fehlt es jedoch an einem auf den deutschen Markt gerichteten Angebot. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die vorstehenden Ausführungen zu II. 2. a) aa) verwiesen.

Mithin stellt auch das Angebot des …-Mitglieds „artsclochette“ vom 22. Oktober 2006 keinen Rechtsverstoß dar. Die Abmahnung der Antragstellerinnen vom 23. Oktober 2006 (Anlage AS 14) war daher auch nicht geeignet, etwaige Überwachungs- und Prüfungspflichten der Antragsgegnerin auszulösen.

Der im Hinblick auf den Anbieter „artsclochette“ geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist somit unbegründet.

b) Auch der im Hinblick auf den Anbieter „cmnhoa“ geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist unbegründet.

aa) Dieser Verkäufer hat am 10. Oktober 2006 eine Nachtcreme der Marke „La.“ angeboten (Anlage AS 15/Art. Nr. 200035564097). Aufgrund der Angabe „neuf sans boite“ ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass es sich um Neuware gehandelt hat, die ohne Umverpackung vertrieben werden sollte.

Streitig ist auch insoweit, ob dieses in französischer Sprache gehaltene Angebot auf den deutschen Markt gerichtet war. Für ein auf den deutschen Markt gerichtetes Angebot könnte zwar sprechen, dass der Anbieter einen Versand „weltweit“ angegeben hat, und dass die Antragsgegnerin selbst dieses fremdsprachige Angebot in einen deutsch-sprachigen Rahmen gestellt hat. Gegen diese Sichtweise spricht jedoch, dass das Angebot auf der französischen …-Seite, in französischer Sprache und in französisch-sprachige Angebotskategorien eingestellt worden ist. Zudem sind die Versandkosten bei Verwendung der detaillierteren Abfrage „Alle verfügbaren anzeigen“ ausdrücklich nur für einen Versand innerhalb Frankreichs angegeben worden (Anlage AS 15). Bei Berücksichtigung der vorgenannten Umstände kann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass dieses Angebot auf den deutschen Markt gerichtet war. In Anlehnung an die WIPO-Empfehlungen zum Schutz von Marken und anderen gewerblichen Kennzeichenrechten im Internet (vgl. WRP 2001, 833 ff.) vermag der Senat zudem nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass hinsichtlich dieses Angebots ein über die bloße Abrufbarkeit im Internet hinausgehender „commercial effect“ auf dem deutschen Markt festzustellen ist (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Auflage, 2006, § 5 MarkenG Rdnrn. 51, 54 m.w. Nachw.). Ein anderer Schluss ergibt sich auch nicht daraus, dass dieser Anbieter zu einem deutlich früheren Zeitpunkt, nämlich im Februar und März 2006, an zwei australische …-Mitglieder geliefert hat (Anlagen AS 51 und AS 52).

Mithin stellt das Angebot des …-Mitglieds „cmnhoa“ vom 10. Oktober 2006 (Anlage AS 15) keinen Rechtsverstoß dar. Die Abmahnung der Antragstellerinnen vom 11. Oktober 2006 (Anlage AS 13) war daher auch nicht geeignet, etwaige Überwachungs- und Prüfungspflichten der Antragsgegnerin auszulösen. Die Frage, ob dieser Anbieter zum Zeitpunkt des Angebots gewerblich tätig war (Anlagen AS 15, AS 16 und AG 20), kann somit offen bleiben.

bb) Dieser Verkäufer hat am 22. Oktober 2006 erneut eine Nachtcreme der Marke „La.“ angeboten (Anlage AS 15/Art. Nr. 200038925743). Aufgrund der Angabe „neuf sans boite“ ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass es sich um Neuware gehandelt hat, die ohne Umverpackung vertrieben werden sollte.

Auch insoweit fehlt es jedoch an einem auf den deutschen Markt gerichteten Angebot. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die vorstehenden Ausführungen zu II. 2. b) aa) verwiesen.

Mithin stellt auch das Angebot des …-Mitglieds „cmnhoa“ vom 22. Oktober 2006 (Anlage AS 15) keinen Rechtsverstoß dar. Die Abmahnung der Antragstellerinnen vom 23. Oktober 2006 (Anlage AS 14) war daher auch nicht geeignet, etwaige Überwachungs- und Prüfungspflichten der Antragsgegnerin auszulösen.

Der im Hinblick auf den Anbieter „cmnhoa“ geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist somit ebenfalls unbegründet.

c) Auch der im Hinblick auf den Anbieter „ellielli“ geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist unbegründet.

aa) Dieser Anbieter hat am 16. Oktober 2006 das Kosmetikprodukt „La. …“ angeboten. Aus der Produktbeschreibung „unbenutzt … ungeöffnet“ ergibt sich wohl mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, dass es sich um neue Ware handeln soll (Anlage AS 17/Art. Nr. 120042321644).

Aus der Abbildung des unverpackten Produkts und der Angabe „Artikel wird wie abgebildet verschickt“ ergibt sich jedoch nicht mit der erforderlichen Klarheit, dass ein Vertrieb ohne Umverpackung erfolgen soll. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen zu II. 1. a) verwiesen.

Mithin stellt das Angebot des …-Mitglieds „ellielli“ vom 16. Oktober 2006 (Anlage AS 17) keinen Rechtsverstoß dar. Eine entsprechende Abmahnung der Antragstellerinnen war daher auch nicht geeignet, etwaige Überwachungs- und Prüfungspflichten der Antragsgegnerin auszulösen. Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob dieser Anbieter zum Zeitpunkt des Angebots gewerblich tätig war (Anlage AS 18), kann damit offen bleiben.

bb) Der Anbieter „ellielli“ hat darüber hinaus am 16. Oktober 2006 eine „Lippenpalette von La.“ angeboten (Anlage AS 17/Art. Nr. 120042706446).

Aus der Abbildung des unverpackten Produkts und der Angabe „Der Artikel wird wie abgebildet verschickt“ ergibt sich jedoch nicht mit der erforderlichen Klarheit, dass ein Vertrieb ohne Umverpackung erfolgen sollte. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen zu II. 1. a) verwiesen.

Mithin stellt auch dieses Angebot des …-Mitglieds „ellielli“ (Anlage AS 17) keinen Rechtsverstoß dar. Eine entsprechende Abmahnung der Antragstellerinnen war daher auch nicht geeignet, etwaige Überwachungs- und Prüfungspflichten der Antragsgegnerin auszulösen. Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob dieser Anbieter zum Zeitpunkt des Angebots gewerblich tätig war (Anlage AS 18), kann auch insoweit offen bleiben.

Der im Hinblick auf den Anbieter „ellielli“ geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist somit ebenfalls unbegründet.

d) Auch der im Hinblick auf den Anbieter „ hightrends_4u “ geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist unbegründet.

aa) Dieser Anbieter hatte am 1. Oktober 2006 zwei La.-Make Up-Produkte angeboten. In diesen beiden Angeboten hieß es „This item does not habe a box, but it is new“ bzw. „This item is new, but does not have a box“ (Anlage AS 19/Art. Nrn. 330034822021 und 330034822030). Daher ist davon auszugehen, dass es sich um neue Ware gehandelt hat, die ohne Umverpackung vertrieben werden sollte. Darüber hinaus handelt es sich um einen gewerblichen Anbieter, denn dieser war seit dem 27. Februar 2002 in den USA als …-Mitglied registriert und verfügte zum Zeitpunkt der Angebote über gut 20 000 Bewertungen. Außerdem war er als Powerseller registriert (Anlage AS 19).

Streitig ist auch insoweit, ob diese in englischer Sprache gehaltenen Angebote auf den deutschen Markt gerichtet waren. Für ein auf den deutschen Markt gerichtetes Angebot könnte zwar sprechen, dass der Anbieter einen Versand „weltweit“ angegeben hat, und dass die Antragsgegnerin selbst dieses fremdsprachige Angebot in einen deutsch-sprachigen Rahmen gestellt hat. Gegen diese Sichtweise spricht jedoch, dass das Angebot auf der US-amerikanischen …-Seite, in englischer Sprache und in englisch-sprachige Angebotskategorien eingestellt worden ist. Zudem ist der Preis in US-Dollar angegeben worden (Anlage AS 19). Von diesen beiden Angeboten sind jeweils nur die ersten 6 von insgesamt 12 Seiten zur Akte gereicht worden (vgl. Anlage AS 19), so dass weitere Feststellungen im Hinblick auf eine tatsächliche Durchführung von Lieferungen nach Deutschland nicht getroffen werden können. Bei Berücksichtigung der vorgenannten Umstände kann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass diese beiden Angebote auf den deutschen Markt gerichtet waren. Auch insoweit vermag der Senat in Anlehnung an die WIPO-Empfehlungen zum Schutz von Marken und anderen gewerblichen Kennzeichenrechten im Internet (vgl. WRP 2001, 833 ff.) nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass hinsichtlich dieses Angebots ein über die bloße Abrufbarkeit im Internet hinausgehender „commercial effect“ auf dem deutschen Markt festzustellen ist (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Auflage, 2006, § 5 MarkenG Rdnrn. 51, 54 m.w. Nachw.).

Mithin stellen die beiden Angebot des …-Mitglieds „hightrends_4u“ vom 1. Oktober 2006 (Anlage AS 19) keinen Rechtsverstoß dar. Damit kann auch die zwischen den Parteien streitige Frage offen bleiben, ob die Antragsgegnerin im Hinblick auf US-amerikanische …-Anbieter überhaupt tatsächliche und rechtliche Möglichkeiten hat, Sperrvermerke oder dauerhafte Sperrungen von Anbietern durchzuführen.

Die Antragsgegnerin hat zudem bestritten, dass sie hinsichtlich dieser beiden Angebote abgemahnt worden wäre. Ein solches Abmahnschreiben ist auch nicht vorgelegt worden. Somit sind auch keine etwaigen Überwachungs- und Prüfungspflichten der Antragsgegnerin ausgelöst worden.

bb) Der Anbieter „hightrends_4u“ hat weiter am 10. Oktober 2006 einen Nagellack von La. angeboten (Anlage AS 19/Art. Nr. 330037805880). Der Artikel ist als „new“ bezeichnet worden, so dass davon auszugehen ist, dass es sich um neue Ware gehandelt hat.

Aus der Abbildung des unverpackten Produkts und der Angabe „New, as seen in picture“ ergibt sich jedoch nicht, dass ein Vertrieb ohne Umverpackung erfolgen sollte. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die obigen Ausführungen zu II. 1. a) verwiesen. Zusätzlich ist hier zu berücksichtigen, dass der Anbieter in den allgemeinen Ausführungen zu seinen Angeboten ausdrücklich auf folgendes hingewiesen hat: „All of our cosmetics, fragrance and skin care items are brand new, in their original box or packaging (however, some do not include plastic overwrap)“ (Anlage AS 19).

Darüber hinaus kann auch im Hinblick auf dieses Angebot nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass es ernstlich auf den deutschen Markt gerichtet war bzw., dass es dort zu einem spürbaren „commercial effect“ geführt hätte. Mithin stellt auch dieses Angebot des …-Mitglieds „hightrends_4u“ (Anlage AS 19) keinen Rechtsverstoß dar.

Die Abmahnung der Antragstellerinnen vom 11. Oktober 2006 (Anlage AS 13) war daher auch nicht geeignet, etwaige Überwachungs- und Prüfungspflichten der Antragsgegnerin auszulösen.

Auch im Hinblick auf diesen Anbieter sind -nach erfolgter Abmahnung- keine weiteren Verstöße dargelegt worden. Vielmehr hat dieser sein Angebot im Hinblick auf eine Lieferung nach Deutschland ausdrücklich geändert. In dem als Anlage AS 56 vorgelegten Angebot vom Mai 2007 wird ein Versand an internationale Adressen, und damit auch nach Deutschland, ausdrücklich ausgeschlossen (Anlage AS 56).

Der im Hinblick auf den Anbieter „hightrends_4u“ geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist somit ebenfalls unbegründet.

e) Der im Hinblick auf den Anbieter „ waterfall 1824 “ geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist ebenfalls unbegründet.

Dieser Anbieter hatte am 11. Oktober 2006 zwei La.-Kosmetik-Produkte (Mascara bzw. Lippenstifte) angeboten (Anlage AS 22/Art. Nrn. 190040280986 und 190040283060). Die Produkte wurde als „brand new, never used or tested“ bezeichnet, so dass davon auszugehen ist, dass es sich um Neuware gehandelt hat.

Die Artikel wurden ohne Umverpackung abgebildet. In den beiden Angebotsbeschreibungen hieß es „see picture … condition of items offered is as stated and as pictured…“ Aus der Abbildung des unverpackten Produkts und der vorgenannten Angabe ergibt sich jedoch nicht mit der erforderlichen Klarheit, dass ein Vertrieb ohne Umverpackung erfolgen sollte. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen zu II. 1. a) verwiesen.

Mithin stellen dieses Angebote des …-Mitglieds „waterfall 1824“(Anlage AS 22) keinen Rechtsverstoß dar. Die Abmahnung der Antragstellerinnen vom 12. Oktober 2006 (Anlage AS 57) war daher auch nicht geeignet, etwaige Überwachungs- und Prüfungspflichten der Antragsgegnerin auszulösen.

bb) Ebenso verhält es sich hinsichtlich der Angebote vom 12. Oktober 2006 (Anlage AS 22/Art. Nrn. 190040613896 und 190040313472) und der nachfolgenden Abmahnung vom 13. Oktober 2006 (Anlage AS 10) sowie den beiden Angeboten vom 18. Oktober 2006 (Anlage AS 22/Art. Nrn. 190042530674 und 190042534255) und der nachfolgenden Abmahnung vom 19. Oktober 2006 (Anlage AS 21). Hinsichtlich keines der genannten Angebote kann mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass überhaupt ein Vertrieb ohne Umverpackung erfolgen sollte. Somit fehlt es schon an einem klaren Rechtsverstoß des …-Anbieters. Eine Haftung der Antragsgegnerin scheidet damit aus.

Der hinsichtlich des Anbieters „waterfall 1824“ geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist somit ebenfalls unbegründet.

f) Auch der im Hinblick auf den Anbieter „kakale“ geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist unbegründet.

Dieser Anbieter hatte am 25. Oktober 2006 zwei La.-Kosmetika (Lifting Creme bzw. Lippenstifte) angeboten (Anlage AS 24/Art. Nrn. 9525039161 und 220037966180).

Zu den Produkten wurde angeben „New no retail box“ bzw. „new no box“, so dass davon auszugehen ist, dass es sich um Neuware gehandelt hat, die ohne Umverpackung vertrieben werden sollte. Darüber hinaus handelt es sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit um einen gewerblichen Anbieter, denn dieser war seit dem 3. April 1999 in den USA als …-Mitglied registriert und verfügte zum Zeitpunkt der Angebote über 6 676 Bewertungen.

Auch hinsichtlich dieser Angebote kann jedoch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass sie auf den deutschen Markt gerichtet waren bzw. einen spürbaren kommerziellen Effekt in Deutschland hatten. Für ein auf den deutschen Markt gerichtetes Angebot könnte zwar sprechen, dass der Anbieter einen Versand „weltweit“ angegeben hat, und dass die Antragsgegnerin selbst dieses fremdsprachige Angebot in einen deutsch-sprachigen Rahmen gestellt hat. Gegen diese Sichtweise spricht jedoch, dass die Angebote auf der US-amerikanischen …-Seite, in englischer Sprache und in englisch-sprachige Angebotskategorien eingestellt worden sind. Zudem ist der Preis in US-Dollar angegeben worden (Anlage AS 24). Bei Berücksichtigung der vorgenannten Umstände kann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass diese beiden Angebote auf den deutschen Markt gerichtet waren. Auch insoweit vermag der Senat in Anlehnung an die WIPO-Empfehlungen zum Schutz von Marken und anderen gewerblichen Kennzeichenrechten im Internet nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass hinsichtlich dieses Angebots ein über die bloße Abrufbarkeit im Internet hinausgehender „commercial effect“ auf dem deutschen Markt festzustellen ist (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Auflage, 2006, § 5 MarkenG Rdnrn. 51, 54 m.w. Nachw.).

Mithin stellen die beiden Angebote des …-Mitglieds „kakale“ vom 25. Oktober 2006 (Anlage AS 24) keinen Rechtsverstoß dar. Damit kann auch die zwischen den Parteien streitige Frage offen bleiben, ob die Antragsgegnerin im Hinblick auf US-amerikanische …-Anbieter überhaupt tatsächliche und rechtliche Möglichkeiten hat, Sperrvermerke oder dauerhafte Sperrungen von Anbietern durchzuführen.

Zudem fehlt es auch an einer entsprechenden Abmahnung, so dass schon deshalb kein Verstoß der Antragsgegnerin gegen Überwachungs- und Prüfungspflicht festgestellt werden kann.

Der hinsichtlich des Anbieters „kakale“ geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist somit ebenfalls unbegründet.

h) Den Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Anbieters „ sined_1323 “ haben die Antragstellerinnen in der Berufungsinstanz zurückgenommen. Insoweit ist nur noch über die Kosten zu entscheiden.

Da der (jetzt noch) geltend gemachten Unterlassungsanspruch unbegründet ist, war das Urteil des Landgerichts Hamburg abzuändern. Die einstweilige Verfügung war aufzuheben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückzuweisen, soweit der Antrag nicht bereits zurückgenommen worden war.


III.

Die Kostenentscheidung beruht überwiegend auf § 91 ZPO, hinsichtlich der in der Berufungsinstanz erfolgten Teilrücknahme auf § 269 Abs. 3 ZPO analog.









 Google-Anzeigen: