OLG Hamm Urteil vom 17.03.2009 - 4 U 167/08 - Zur Wettbewerbswidrigkeit einer Werbung für nicht lieferbare Ware
 

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Lieferfristen - Nicht lieferbare Ware - Werbung - Wettbewerbsverstöße

OLG Hamm v. 17.03.2009: Ein Onlinehändler handelt wettbewerbswidrig, wenn er Waren eines bestimmten Herstellers bewirbt, die er nicht vorrätig hat und deren Beschaffung in kurzer Zeit nicht sicher ist. Ein Zusatz zu solcher Werbung "Lieferzeit auf Nachfrage" hebt die Irreführung der Kunden nicht auf.

Das OLG Hamm (Urteil vom 17.03.2009 - 4 U 167/08) hat entschieden:
Ein Onlinehändler handelt wettbewerbswidrig, wenn er Waren eines bestimmten Herstellers bewirbt, die er nicht vorrätig hat und deren Beschaffung in kurzer Zeit nicht sicher ist. Ein Zusatz zu solcher Werbung "Lieferzeit auf Nachfrage" hebt die Irreführung der Kunden nicht auf.
Zum Sachverhalt: Die Klägerin vertreibt als Großhändlerin über diverse Einzelhändler Matratzen. Die Beklagte vertreibt über das Internet unter der Anschrift ... gleichfalls Matratzen. In ihrer Internetwerbung bietet sie unter anderem Kaltschaum-Matratzen der Klägerin an.

Solche Matratzen werden von der Klägerin nicht an die Beklagte geliefert. Die Beklagte betreibt keine Vorratshaltung.

In ihrer Internetwerbung wurde von der Beklagten für insgesamt 116 verschiedene Matratzen-Typen aus der Produktion der Klägerin geworben. Hierbei ging die Beklagte in der Weise vor, dass sie nach Benennung des Produktes und des Preises in Klammern nachfügte:
„Lieferzeit auf Nachfrage.“
Die Beklagte legte Bestellungen ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugrunde. In diesen wird unter der Rubrik „Lieferung“ u.a. ausgeführt:
„Die Lieferungen erfolgen, soweit die Ware vorrätig ist, innerhalb von 5 Werktagen nach Vertragsschluss. … Sollten Artikel kurzfristig nicht lieferbar sein, wird der Besteller von der T. GmbH über den voraussichtlichen Liefertermin informiert. Die Verpflichtung zur Lieferung entfällt, wenn wir selbst nicht richtig und rechtzeitig beliefert werden. …“
Die Klägerin behauptete, die Beklagte werbe für N-Produkte,obwohl sie diese nicht liefern könne. Die Beklagte versuche auf diese Weise, Kaufinteressenten anzulocken. Diesen werde dann mitgeteilt, dass man Matratzen aus der Produktion der Klägerin nicht oder nicht innerhalb einer absehbaren Frist liefern könne, weil die Klägerin vertraglichen Lieferverpflichtungen nicht nachkomme. Kaufinteressenten würden dann alternative Produkte angeboten, die von der Beklagten lieferbar seien. Bei einigen Interessenten sei auch so verfahren worden, dass die Beklagte sich durch ihre Mitarbeiter abträglich zur Qualität der Matratzen der Klägerin geäußert habe, um sodann vermeintlich bessere Alternativprodukte zu offerieren.

Die Klägerin hat beantragt,
Die Beklagte wird unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen,
Matratzen der Marke N, insbesondere die 7-Zonen Kaltschaum-Matratze, im Internet zu bewerben und/oder anzubieten, sofern sie die Ware nicht bevorratet hat oder diese nicht sofort liefern kann, es sei denn, sie weist auf die konkreten Lieferfristen hin.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 9. Juli 2008 hat die Klägerin diesen Antrag mit der Maßgabe gestellt, dass formuliert werden soll:
„wenn sie diese nicht innerhalb ihrer in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen festgelegten Regellieferfristen oder in einer in der Internetwerbung mitgeteilten abweichenden Frist liefern kann“.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie sei nicht verpflichtet, Kaufinteressenten über eine fehlende oder unzureichende Vorratshaltung aufzuklären, wenn sie in der Lage sei, gleichwertige Alternativprodukte anzubieten. Die Klägerin habe aber nicht dargetan, inwiefern die Werbung der Beklagten geeignet sei, bei den Kaufinteressenten irrige Vorstellungen über Liefermöglichkeiten und Lieferfristen hervorzurufen. Die einschränkende Formulierung „Lieferzeit auf Nachfrage“ könne aufgrund ihres klaren Sinngehaltes keine irrigen Vorstellungen bei den Kaufinteressenten hervorrufen. Diese Formulierung werde auch durch ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht relativiert. Sie nehme die Werbung mit Produkten der Klägerin auch nicht bewusst vor, um Kunden anzulocken und diesen dann alternative Produkte verkaufen zu können.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 25. August 2008 die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt,
es zu unterlassen,
Matratzen der Marke N., insbesondere die 7-Zonen Kaltschaum-Matratze, zu bewerben, wenn sie diese nicht innerhalb von 5 Werktagen nach Vertragsschluss oder nicht innerhalb einer in der Internetwerbung mitgeteilten abweichenden Frist liefern kann oder in der Internetwerbung nicht klar stellt, dass sie mangels Bevorratung zur Möglichkeit und zum Zeitpunkt einer Auslieferung keine Aussagen treffen kann.
Soweit der Verbotstenor hinter dem Klageantrag zurückblieb, hat das Landgericht ein teilweises Unterliegen der Klägerin gesehen und die Klage deshalb insoweit als unbegründet abgewiesen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der sie die vollständige Abweisung der Klage erstrebt.

Die Berufung blieb erfolglos.


Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat eine Irreführung im Ergebnis zu Recht bejaht.

Es geht im vorliegenden Prozess allein um die Internetwerbung der Beklagten, mit der sie Matratzen der Klägerin anbietet mit dem Zusatz „Lieferzeit auf Nachfrage“. Diese Werbung hat die Klägerin als irreführend angegriffen, weil die Beklagte die beworbenen Matratzen, insgesamt 116 Artikel, in Wahrheit nicht liefern könne.

Damit liegt entgegen der Ansicht der Beklagten auch ein schlüssiger Irreführungsvorwurf vor.

Bei den von der Klägerin darüber hinaus geschilderten einzelnen Kaufversuchen handelt es sich nicht um eigenständige Tatvorwürfe, die die Klägerin gesondert verfolgen will. Diese Fälle sollen nur belegen, dass die Beklagte entgegen ihrer Werbung tatsächlich die Matratzen der Klägerin nicht liefern kann. Folglich ist auch der Hinweis des Landgerichts, dass es nur im Hinblick auf die Internetwerbung örtlich zuständig sei, gemessen am Verbotsbegehren der Klägerin ohne Bedeutung gewesen.

Das Verbotsbegehren ist auch hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO, nachdem die Klägerin auf Anregung des Senats durch den Maßgabezusatz die allein beanstandete Internetwerbung als die konkrete Verletzungsform in den Verbotsantrag aufgenommen hat.

Dieser so gefasste Verbotsausspruch verstößt auch nicht gegen § 308 Abs. 1 ZPO. Danach darf das Gericht einer Partei nicht zusprechen, was diese nicht beantragt hat. Ein solcher Fall liegt hier schon deshalb nicht vor, weil sich die Klägerin durch ihren Antrag, die Berufung zurückzuweisen, die ausgeurteilte Verbotsfassung mit dem Maßgabezusatz zu Eigen gemacht hat (Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 6. Auflage Kap. 29 Rz. 10 mit weiteren Nachweisen). Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob der vom Landgericht ausgeurteilte Verbotstenor das Verbotsbegehren der Klägerin getroffen hat. Die früheren Verbotsfassungen der Klägerin sind durch die Neufassung der Verbotsformel ohnehin gegenstandslos geworden.

Auch die Verbotszusätze nehmen dem ausgeurteilten Verbot nicht seine hinreichende Bestimmtheit. Sie zeigen der Beklagten nur Wege auf, wie sie eventuell aus dem Verbot herauskommen kann. Wie im Senatstermin erörtert, erstrebt die Klägerin kein Schlechthinverbot. Sie kann und will der Beklagten die Bewerbung ihrer Matratzen nicht schlechthin verbieten, unabhängig von deren Lieferfähigkeit. Wie dargelegt soll das begehrte Verbot nur den irreführenden Charakter der angegriffenen Internetwerbung bekämpfen. Dem trägt das ausgeurteilte Verbot jedenfalls durch die Bezugnahme auf die Internetwerbung als konkrete Verletzungsform ausreichend Rechnung. Auch die Zusätze schränken dieses Verbot der konkreten Verletzungsform nicht ein. Denn bei dieser Verletzungsform sind die in den Zusätzen angesprochenen Sachverhalte ja gerade nicht gegeben. Die Zusätze geben damit nur die Ansicht der Klägerin wieder, unter welchen Umständen sie eine Irreführung als nicht gegeben ansehen würde.

Das damit allein auf die Internetwerbung gerichtete Verbotsbegehren der Klägerin ist auch begründet, und zwar nach UWG alter wie neuer Fassung.

Zu Unrecht stützt sich das Landgericht allerdings für die Tatzeit auf eine analoge Anwendung des § 5 Abs. 5 UWG a.F. Für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift ist mangels einer Regelungslücke kein Raum. Das Landgericht sieht zwar richtig, dass diese Vorschrift hier nicht passt. Denn sie ist auf den speziellen Fall des Lockvogelangebotes zugeschnitten, dass eine Ware besonders billig angeboten wird, die Kaufwünsche mangels ausreichender Bevorratung aber schon bald nicht mehr befriedigt werden können, wenn etwa bei einer Handelskette in jeder Filiale nur ein oder zwei der beworbenen Produkte vorhanden sind (vgl. Piper/Ohly UWG § 5 Rz. 244, 678 f.).

Im vorliegenden Fall geht es aber nicht um ein Lockvogelangebot in diesem klassischen Sinne. Die Klägerin wirft der Beklagten vielmehr vor, überhaupt nicht liefern zu können. Dieser Fall wird bereits von § 5 Abs. 2 Ziffer 1 UWG a.F. erfasst, wo der Irrtum über die Verfügbarkeit der Ware sogar an erster Stelle steht (Fezer/Peifer UWG § 5 Rz. 258).

Diese Irreführung hat die Beklagte mit ihrer Einlassung auch nicht ausräumen können. Die Beklagte behauptet zwar unter Zeugenbeweisantritt, dass sie die beworbenen Matratzen sämtlich liefern und den jeweiligen Liefertermin auch angeben könne. Sie will sich dabei beim Zwischenhandel eindecken können.

Wie im Senatstermin erörtert, beseitigt diese aufgezeigte Beschaffungsmöglichkeit die vorgeworfene Irreführung aber nicht. Denn der Verkehr geht grundsätzlich davon aus, dass der Händler auch im Internetversandhandel unverzüglich liefern kann ( BGH GRUR 2005, 690 – Internet-Versandhandel). Kann er das nicht, muss der Händler genau angeben, wann und wie er liefern kann. Die entsprechenden aufklärenden Hinweise müssen den Kunden genau darüber informieren, ob und wann er mit der beworbenen Ware rechnen kann.

Hier hat die Beklagte auch im Senatstermin noch einmal eingeräumt, dass weder sie noch ihre Schwesterfirmen von der Klägerin unmittelbar beliefert werden. Insoweit greift die Beklagte auch die Feststellungen des Landgerichts zu ihrer Lieferfähigkeit zu Unrecht an. Die Beklagte hat selbst keine sichere Bezugsquelle angeben können. Sie hat auch nicht in Anspruch genommen, die beworbenen Matratzen vorrätig zu haben. Sie nimmt vielmehr nur für sich in Anspruch, sich die Ware über den Zwischenhandel besorgen zu können, und zwar über ihre Schwesterfirmen.

Dass nur diese mehr oder weniger ungewisse Lieferquelle besteht, geht aus der angegriffenen Werbung aber nicht hervor. Dort steht als aufklärender Hinweis nur „Lieferzeit auf Nachfrage“. Das kann der Kunde aber nur so verstehen, dass es Lieferfristen gibt. Der Hinweis schränkt das Angebot aber nicht derart ein, dass eine Lieferung überhaupt fraglich ist, dass die Beklagte also bei Schaltung der Anzeige noch keine gesicherte Lieferbeziehung hat. Die Beklagte kann eben nicht sicher auf Vorräte bei sich oder anderen Firmen zugreifen. Die Lieferbarkeit durch die Beklagte ist eben nicht nur eine Frage der Zeit, sondern auch eine Frage, ob die Beklagte sich die beworbenen Matratzen überhaupt beschaffen kann. Das mag in der Regel der Beklagten durchaus möglich sein. Die von der Werbung verheißene sichere Liefermöglichkeit besteht aber damit nicht. Auch im Senatstermin hat die Beklagte keine Lieferbeziehungen mit Zwischenhändlern dartun können, die diese ausreichend sicher zu einer Belieferung der Klägerin bzw. ihrer Schwesterfirmen mit den beworbenen Matratzen verpflichten.

Der aufklärende Hinweis in der Internetwerbung über die Lieferzeit auf Nachfrage wird auch nicht durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ausreichend vervollständigt, die sich im Anschluss an das beworbene Internetangebot finden. Denn die Klausel über die Selbstbelieferung drückt nur aus, dass für einen Lieferausfall keine Haftung übernommen werden soll, wenn also der an sich von der Beklagten bereits verpflichtete Zwischenhändler vertragswidrig nicht liefert. Dadurch wird der Kunde nicht darüber aufgeklärt, dass es derzeit noch keinen Zwischenhändler gibt, der eine feste Lieferverpflichtung gegenüber der Beklagten eingegangen ist, bei dem sich die Beklagte also mit der beworbenen Ware sicher eindecken kann.

Auch die für eine Verurteilung zur Unterlassung nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG erforderliche Verletzungsgefahr ist hier gegeben, und zwar entgegen der Ansicht des Landgerichts bereits aufgrund einer Wiederholungsgefahr und nicht erst aufgrund einer Erstbegehungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG a.F. Denn der gerügte Verstoß liegt bereits in der angegriffenen Internetwerbung. Damit besteht die Gefahr, dass die Beklagte diese Werbung auch wiederholen wird. Die Ausführungen der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung zum Fehlen der Erstbegehungsgefahr gehen deshalb ins Leere. Es liegt vorliegend damit auch keine Auswechslung des klagebegründenden Sachverhaltes vor, wie die Beklagte im Senatstermin ausgeführt hat. Der Beklagten ist zwar grundsätzlich zuzugestehen, dass es jeweils einen anderen Klagegrund darstellt, ob auf Wiederholungsgefahr oder auf Erstbegehungsgefahr abgestellt wird. Es liegt aber in diesen Fällen nur dann ein anderer Streitgegenstand vor, wenn jeweils andere Tatumstände herangezogen werden müssen, um eine Wiederholungsgefahr oder eine Erstbegehungsgefahr begründen zu können. Dieser Fall ist hier aber nicht gegeben. Es geht vielmehr nach wie vor um ein und denselben Klagegrund, nämlich die von der Klägerin von Anfang an angegriffene Internetwerbung der Beklagten. Wenn das Landgericht insoweit statt von einer Wiederholungsgefahr lediglich von einer Erstbegehungsgefahr ausgegangen ist, liegt dem kein anderer Streitgegenstand zugrunde, sondern nur eine andere rechtliche Einordnung, die den Streitgegenstand selbst unberührt lässt. Nach wie vor geht es allein um die beanstandete Internetwerbung und die daraus resultierende Verletzungsgefahr. Diese Verletzungsgefahr ist bei einem bereits geschehenen Verstoß aber als bloße Wiederholungsgefahr zu qualifizieren und nicht als Erstbegehungsgefahr. Es liegt damit lediglich eine Auswechslung der Rechtsbegriffe und nicht des Klagegrundes vor.

Auch nach neuem Recht liegt eine wettbewerbswidrige Irreführung vor.

Nach Ziffer 5 der schwarzen Liste als Anhang zu § 3 Abs 3 UWG n.F. ist wiederum das Lockvogelangebot im Sinne des § 5 Abs. 5 UWG a.F. verboten (Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 5 Rz. 8.4a). Auch hier taucht wiederum das Problem wie bei § 5 Abs. 5 UWG a.F. auf, dass Ziffer 5 der schwarzen Liste nur die Irreführung über die Vorratsmenge betrifft (Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 5 Rz. 8.1a). Da die schwarze Liste eine Verbesserung des Verbraucherschutzes bewirken will, muss man aber auch hier auf den Grundtatbestand der Irreführung zurückgreifen, wenn man Ziffer 5 nur eine Regelung über den nötigen Umfang der Vorratsmenge entnehmen will.

Denn auch nach § 5 Abs. 1 Ziffer 1 UWG n.F. handelt unlauter, wer über die Verfügbarkeit der beworbenen Ware täuscht. Auch nach neuem Recht kann zwar die Irreführung durch aufklärende Hinweise beseitigt werden (Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 5 Rz. 8.6). Der vorliegende Hinweis „Lieferzeit auf Nachfrage“ reicht aber wie dargelegt nicht aus, so dass auch nach neuem Recht die Irreführung gegeben ist.

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass nach Ziffer 5 der schwarzen Liste die Irreführung auch durch Bevorratung gleichartiger Waren ausgeschlossen werden kann. Zum einen handelt es sich vorliegend um die Bewerbung von Markenware, bei der die Ware anderer Marken schon von vornherein nicht gleichartig ist (Hefermehl/Köhler/Bornkamm Anhang zu § 3 Rz. 5.4). Zum anderen scheitert der Austauschgedanke zudem aber auch schon daran, dass die Beklagte nicht konkret angegeben hat, welche Matratzen sie anstelle der beworbenen anbieten will. Dann kann die Vergleichbarkeit aber von vornherein nicht geprüft werden.

Für die Frage der Verletzungsgefahr nach § 8 Abs. 1 UWG n.F. gilt das Gleiche, wie zu § 8 Abs. 1 UWG a.F. ausgeführt worden ist. ..."





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