Verwaltungsgericht Köln Beschluss vom 07.08.2008 - 1 L 872/08 - Zur Unwirksamkeit einer formularmäßig erteilten Einwilligung in Cold-Call-Werbung
 

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VG Köln v. 07.08.2008: Von Verbrauchern formularmäßig abgegebene Einwilligungserklärungen in Telefonwerbung durch Automaten, die der Unternehmer im Wege der "Vermietung" anderen Unternehmen für ihre zukünftige automatisierte Telefonwerbung zur Verfügung stellen will, stellen keine wirksame Zustimmung zu den Werbeanrufen dar, weil sie den Verbraucher unangemessen benachteiligen. Für diesen ist bei Abgabe der Erklärung nicht überschaubar, wer sich auf das erklärte Einverständnis in Zukunft berufen könnte.

Das Verwaltungsgericht Köln (Beschluss vom 07.08.2008 - 1 L 872/08) hat entschieden:
Von Verbrauchern formularmäßig abgegebene Einwilligungserklärungen in Telefonwerbung durch Automaten, die der Unternehmer im Wege der "Vermietung" anderen Unternehmen für ihre zukünftige automatisierte Telefonwerbung zur Verfügung stellen will, stellen keine wirksame Zustimmung zu den Werbeanrufen dar, weil sie den Verbraucher unangemessen benachteiligen. Für diesen ist bei Abgabe der Erklärung nicht überschaubar, wer sich auf das erklärte Einverständnis in Zukunft berufen könnte.
Aus den Entscheidungsgründen:

"Der gemäß § 80 Abs. 5 VwGO, § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO iVm § 137 Abs. 1 TKG statthafte Antrag,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 10. Juni 2008 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 19. Mai 2008 anzuordnen,
hat keinen Erfolg.

Zwar verfügt die Antragstellerin über die analog § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis, obwohl sie nicht Adressatin der angefochtenen Verfügung ist. Mit dieser hat die Antragsgegnerin gegenüber der Verbindungsnetzbetreiberin E. GmbH aus Mainz die Abschaltung von insgesamt 8 bei ihr geschalteten (0)900er- Rufnummern angeordnet. Da die Antragstellerin Zuteilungsnehmerin und Inhalteanbieterin der Mehrwertdienstenummern ist, ist sie durch die Abschaltungsanordnung gleichwohl unmittelbar betroffen, so dass die Möglichkeit einer Verletzung in eigenen subjektiven Rechten besteht. Gleiches gilt im Hinblick auf das von der Antragsgegnerin darüber hinaus verfügte Verbot der Rechnungslegung und Inkassierung, die die Firma E. GmbH zugunsten der Antragstellerin vornimmt.

Der Antrag ist jedoch in der Sache unbegründet.

Die gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der angeordneten Maßnahmen und dem Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung vorerst verschont zu bleiben, fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass ihr Widerspruch voraussichtlich ohne Erfolg bleiben wird. Es spricht nämlich alles dafür, dass die angegriffene Verfügung vom 19. Mai 2008 rechtmäßig ist.

Die Verfügung ist in formeller Hinsicht nicht wegen unzureichender Anhörung (§ 28 VwVfG) zu beanstanden. Es kann offenbleiben, ob ein Anhörungsmangel möglicherweise darin zu erblicken ist, dass die Antragsgegnerin in ihren verschiedenen Anhörungsschreiben vom 07. Januar 2008, 27. März 2008 und 21. April 2008 nicht sämtliche von der Abschaltungsanordnung vom 19. Mai 2008 erfassten (0)900er- Rufnummern aufgeführt hat. Ein hierin etwa liegender Anhörungsmangel wäre jedenfalls nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt, da die Antragstellerin nach Erlass der genannten Verfügung in ihrer Widerspruchsbegründung und der Antragsbegründung im vorliegenden Verfahren umfassend zu den von der Antragsgegnerin verfügten Maßnahmen hat Stellung nehmen können und die Antragsgegnerin ihrerseits - wie ihre Ausführungen im vorliegenden Verfahren zeigen - die von der Antragstellerin vorgetragenen Argumente aufgegriffen und ernsthaft in Erwägung gezogen hat, auch wenn diese die Antragsgegnerin nicht zur Aufhebung ihrer Verfügung haben veranlassen können.
Vgl. zur Heilungsmöglichkeit im Widerspruchsverfahren: BVerwG, Urteile vom 17. August 1982 - 1 C 22.81 - und vom 14. Oktober 1982 - 3 C 46.81 - BVerwgE 66, 184 ff und 111 ff.
Ein Anhörungsmangel ist auch nicht darin zu erblicken, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin nicht die persönlichen Daten sämtlicher sich über unaufgeforderte Werbeanrufe der Antragstellerin beschwerenden Verbraucher übermittelt hat, um deren Überlassung die Antragstellerin gebeten hatte, um den Nachweis einer Einwilligung der Beschwerdeführer mit den Werbeanrufen führen zu können. Einer Überprüfung der einzelnen Beschwerdevorgänge bezüglich des Vorliegens individueller Einwilligungserklärungen bedurfte es nämlich bereits deshalb nicht, weil die Antragstellerin nach eigenem Vortrag von anderen Unternehmen (der Firma …) eingeholte Einwilligungserklärungen im Wege des sog. Listbrokings „angemietet“ hat und im Übrigen formularmäßige Einverständniserklärungen zu Gunsten von Unternehmen der Marke G.N. ® verwendet hat und zukünftig zu verwenden gedenkt, worin - wie noch auszuführen sein wird - keine wirksame Einwilligung in Werbeanrufe mit Automaten erblickt werden kann. Die Verfügung vom 19. Mai 2008 ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden.

Rechtsgrundlage für die Anordnung der Abschaltung der in dem angegriffenen Bescheid aufgeführten 8 (0)900er- Rufnummern ist § 67 Abs. 1 TKG. Bedenken gegen die Anwendbarkeit des TKG ergeben sich nicht daraus, dass die Antragstellerin als Veranlasserin der vorliegend in Rede stehenden Werbeanrufe ihren Sitz in Österreich hat. Denn Anknüpfungspunkt für die streitgegenständliche Verfügung ist allein die Tatsache, dass die Werbeanrufe bei Verbrauchern in Deutschland auflaufen und die Angerufenen zum Rückruf auf die von der Abschaltungsanordnung betroffenen deutschen (0)900er-Mehrwertdienstenummern veranlasst werden sollen. Die rechtliche Beurteilung dieses Sachverhalts unterfällt dem Regelungsbereich des TKG.

Nach § 67 Abs. 1 TKG kann die Bundesnetzagentur im Rahmen der Nummernverwaltung Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen treffen, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften und der von ihr erteilten Bedingungen über die Zuteilung von Nummern sicherzustellen (Satz 1). Im Falle der gesicherten Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer soll die Bundesnetzagentur gegenüber dem Netzbetreiber, in dessen Netz die Nummer geschaltet ist, die Abschaltung der Rufnummer anordnen (Satz 5).

Die hier in Rede stehenden (0)900er-Mehrwertdienstenummern unterstehen der Nummernverwaltung durch die Bundesnetzagentur. Sie werden von ihr nach § 66 Abs. 1 S. 3 TKG zugeteilt und gesondert überwacht (vgl.u.a. § 66h TKG). Zu den gesetzlichen Vorschriften, deren Einhaltung die Bundesnetzagentur im Rahmen der Nummernverwaltung sicherstellt, gehören insbesondere auch die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG).
So ausdrücklich die Begründung zu § 43c TKG, BTDrs. 15/907, S. 10.
Die Behörde kann daher gegen jegliche Verstöße gegen das UWG bei der Nutzung von Mehrwertdienstenummern einschreiten. Ein derartiger Verstoß ist vorliegend gegeben, da die Antragstellerin bei der Nutzung der ihr zugeteilten (0)900er-Rufnummern gegen §§ 3, 7 UWG verstoßen hat. Gemäß § 3 UWG sind unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, unzulässig. Unlauter im Sinne von § 3 handelt, wer einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt (§ 7 Abs. 1 UWG). Eine unzumutbare Belästigung ist dabei insbesondere anzunehmen bei einer Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post, ohne dass eine Einwilligung der Adressaten vorliegt (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind hier erfüllt. Ausweislich der von der Antragsgegnerin vorgelegten Verwaltungsvorgänge hat die Antragstellerin Verbraucher unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen telefonisch aufgefordert, (0)900er-Mehrwertdienstenummern der Antragstellerin anzurufen. Soweit die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 23. Juli 2008 moniert hat, die Antragsgegnerin habe nicht dokumentiert, welche Anrufnummern die Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des Anrufs auf ihrer Rufnummernanzeige (Display) wahrgenommen hätten, vermag dies keine Zweifel daran zu begründen, dass die von den Verbrauchern der Bundesnetzagentur gemeldeten Anrufe der Antragstellerin zuzurechnen waren, da die Anrufe nach dem Inhalt der Verbraucherbeschwerden von der Firma G.N. stammten, unter deren Markenzeichen die Antragstellerin tätig ist, und die telefonisch ausgesprochene Aufforderung zudem die Anwahl von (0)900er-Rufnummern betraf, die allein der Antragstellerin zugeteilt waren.

Die somit der Antragstellerin zuzurechnenden automatisierten Anrufe stellen Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar. Der Begriff der Werbung ist im UWG nicht definiert. Es wird aber an die Definition in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über irreführende und vergleichende Werbung vom 10. September 1984 (84/450/EG)
- Abl. EG Nr. L 250, S. 17 -
angeknüpft. Danach bedeutet Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern.
VG Köln, Urteil vom 28. Januar 2008 - 11 K 2929/06 -.
Hiervon ausgehend war Zweck der von der Klägerin vorgenommenen automatisierten Anrufe die Bewerbung der im angegriffenen Bescheid aufgeführten (0)900er-Rufnummern, indem den angerufenen Verbrauchern suggeriert wurde, zur Sicherung der Auszahlung eines vermeintlichen Geld- oder Sachgewinns sei der Rückruf des Verbrauchers auf eine der ihm genannten Mehrwertdienstenummern der Antragstellerin erforderlich. Soweit die Antragstellerin ferner geltend gemacht hat, dass die Verbraucher auch schriftliche Aufforderungen zur Anwahl von (0)900er-Rufnummern der Antragstellerin erhalten hätten, steht dies der Annahme von automatisierten Werbeanrufen für (0)900er-Rufnummern der Antragstellerin nicht entgegen. Nach dem Inhalt der Beschwerdevorgänge ist von den Verbrauchern durchgängig der Eingang von Werbeanrufen für die abgeschalteten (0)900er-Rufnummern der Antragstellerin bestätigt worden. Dass einzelne Verbraucher daneben auch den Eingang schriftlicher Werbung für Mehrwertdienstenummern der Antragstellerin moniert haben, ändert an der Existenz dieser Werbeanrufe nichts.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann auch nicht von einer Einwilligung der angerufenen Verbraucher in die Werbeanrufe ausgegangen werden. Hierzu bedarf es, wie oben bereits ausgeführt, keiner Überprüfung der einzelnen der Bundesnetzagentur vorliegenden Beschwerdevorgänge, weil die Antragstellerin nach eigenem Vortrag vor ihren Werbeanrufen keine individuellen Einwilligungserklärungen eingeholt hat, sondern - und dies gilt auch für die mit Schreiben vom 15. April 2008 vorgelegten 12 Einverständniserklärungen - im Wege des sog. Listbrokings von Drittunternehmen (der Fa. …) eingeholte (formularmäßige) Einverständniserklärungen „angemietet“ bzw. erworben hat, die indes keine wirksame Einwilligung in die automatisierten Werbeanrufe darstellen.

Die Verwendung vorformulierter Einwilligungserklärungen unterliegt der Kontrolle nach den Bestimmungen über die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (§§ 305 ff. BGB). Mit Rücksicht auf ihren Schutzzweck sind diese Bestimmungen nämlich auch auf vom Verwender vorformulierte einseitige rechtsgeschäftliche Erklärungen des anderen Teils, die im Zusammenhang mit einem Vertragsverhältnis stehen, anzuwenden, da der Verwender bei der vom Kunden abzugebenden Erklärung die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit ebenso für sich in Anspruch nimmt wie bei der Vorformulierung eines Vertragstextes und der Kunde nur darauf, ob er die Erklärung abgeben will, nicht aber auf deren Inhalt Einfluss hat.
Vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97 -; Koch in: Ullmann jurisPK - UWG, § 7 Rdn. 232.
Vorformulierte Einwilligungserklärungen in spätere telefonische Werbeanrufe eines (die Einwilligungserklärung „anmietenden“) Unternehmens, die der Kunde im Zusammenhang mit Geschäften bei anderen Unternehmen abgegeben hat, sind wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 S. 1; Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Sie sind gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB am Maßstab des § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB zu messen, da sie von der gesetzlichen Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG abweichen. Sie benachteiligen den Vertragspartner des Verwenders unangemessen, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren sind. Der wettbewerbsrechtlichen Missbilligung unerbetener Telefonwerbung liegt - soweit sie wie hier den privaten Bereich betrifft - der Gedanke zugrunde, dass der Schutz der Individualsphäre vorrangig gegenüber dem wirtschaftlichen Gewinnstreben von Wettbewerbern ist und die berechtigten Interessen der gewerblichen Wirtschaft, ihre Produkte werbemäßig anzupreisen, nicht erfordern, mit der Werbung auch in den privaten Bereich des umworbenen Verbrauchers einzudringen.
Vgl. Koch in: Ullmann, jurisPK - UWG, § 7 Rdn 233.
Aus diesem Grunde ist nach der (strengeren) Auffassung des IV. und XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs
- vgl. Urteil vom 24. März 1999 - IV ZR 90/98 -, BGHZ 141, 137 und Urteil vom 16. März 1999 - XI ZR 76/98 - BGHZ 141, 124 -
eine vorformulierte Einverständniserklärung in Telefonwerbung gegenüber privaten Verbrauchern stets wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam, während nach der Rechtsprechung des I. Zivilsenats eine vorformulierte Einverständniserklärung jedenfalls dann als unangemessene Benachteiligung anzusehen ist, wenn sie telefonische Werbung nicht nur für das konkrete, mit der Einwilligungserklärung in Zusammenhang stehende Vertragsverhältnis, sondern auch für andere, zukünftige Vertragsverhältnisse ermöglichen soll.
BGH, Urteil vom 27. Januar 2000, a.a.O..
Es kann offenbleiben, welcher Auffassung zu folgen ist, da die von der Antragstellerin im Wege des sog. Listbrokings „angemieteten“ - also gegenüber Drittunternehmen abgegebenen - formularmäßigen Einwilligungserklärungen auch bei Zugrundelegung der letztgenannten Auffassung als unangemessene Benachteiligung anzusehen und deshalb unwirksam sind. Die den Verbrauchern in derartigen Fällen abverlangte Einwilligung in Telefonwerbung durch Automaten soll sich nämlich ersichtlich nicht nur auf die mit ihr konkret in Zusammenhang stehende Warenbestellung bzw. Gewinnspielbeteiligung, sondern - im Wege des Listbrokings bzw. der „Vermietung“ - auch auf zukünftige automatisierte Telefonwerbung anderer Unternehmen beziehen, d.h. derartige Werbung für andere Vertragsverhältnisse als das mit der Einwilligungserklärung in Zusammenhang stehende Vertragsverhältnis ermöglichen. Im Übrigen stellt eine das „Listbroking“ ermöglichende Einwilligungserklärung sich auch deshalb als unangemessene Benachteiligung dar, weil für den Verbraucher bei Abgabe der Einwilligungserklärung nicht überschaubar ist, wer sich auf das erklärte Einverständnis in Zukunft berufen könnte.
Vgl. zu einem derartigen Fall: OLG Hamm, Urteil vom 15. August 2006 - 4 U 78/06 -.
Eine andere Betrachtungsweise ist auch nicht deshalb geboten, weil die Antragstellerin nach eigenem Vortrag in Zukunft nicht mehr von der Möglichkeit des Listbrokings Gebrauch machen und ihre Werbeanrufe vom Vorliegen einer formularmäßigen Einwilligungserklärung ihrer Kunden mit (automatisierter) Telefonwerbung, die diese gegenüber der Marke G.N. ® abgegeben haben, abhängig machen will und dies teilweise auch in der Vergangenheit getan hat. Eine gegenüber der Marke G.N. ® abgegebene formularmäßige Einwilligungserklärung ist nämlich ebenfalls nach § 307 Abs. 1 S. 1; Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, da auch sie telefonische Werbeanrufe nicht nur für das konkrete, mit der Einwilligungserklärung in Zusammenhang stehende Vertragsverhältnis, sondern Werbung gerade auch für andere, zukünftige Vertragsverhältnisse ermöglichen soll und wegen der pauschalen Eröffnung der Möglichkeit automatisierter Telefonwerbung für die Marke G.N. ®, unter der unterschiedliche Unternehmen im Rechtsverkehr auftreten, für den Verbraucher bei Abgabe der Einwilligungserklärung nicht überschaubar ist, wer sich auf das erklärte Einverständnis in Zukunft berufen könnte.

Die Unangemessenheit der Klausel wird auch nicht dadurch beseitigt, dass die vorformulierten Einwilligungserklärungen u.a. über eine kostenlose (0)800er-Nummer jederzeit widerruflich sind, da die Initiative zur Wiederherstellung der ungestörten Privatsphäre damit unzulässigerweise auf den betroffenen Verbraucher verlagert wird.
Vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2000, a.a.O..
Der Beurteilung der beanstandeten Telefonwerbung als unlauter iSd § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG steht abweichend von der Auffassung der Antragstellerin auch nicht Anhang I Nr. 26 Satz 1 der Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rates über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern vom 11. Mai 2005 (Richtlinie 2005/29/EG)
- vgl. Abl. EG Nr. L 149 vom 11. Juni 2005, S. 22 ff -
entgegen. Danach zählt zu den Geschäftspraktiken, die nach Art 5 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG unter allen Umständen als unlauter anzusehen sind, die Werbung von Kunden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon, Fax, E-Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien, außer in den Fällen und in den Grenzen, in denen ein solches Verhalten nach den nationalen Rechtsvorschriften gerechtfertigt ist, um eine vertragliche Verpflichtung durchzusetzen. Diese Regelung weicht insofern von § 7 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 UWG ab, als sie nicht jegliche Werbung mit den dort genannten Kommunikationsmitteln ohne vorherige Einwilligung verbietet, sondern nur das hartnäckige und unerwünschte Ansprechen. § 7 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 UWG enthalten gleichwohl keinen Verstoß gegen Anhang I Nr. 26 der Richtlinie 2005/29/EG, da diese Bestimmung entgegen der Auffassung der Antragstellerin keine abschließende Regelung enthält. Dies folgt zum einen bereits aus der Formulierung in Art. 5 Abs. 5 und Anhang I …„Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter gelten“…, die nahe legt, dass sich die Unlauterkeit auch aus anderen Umständen ergeben kann. Zum anderen folgt dies aus Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG, wonach die Rechtsvorschriften der Gemeinschaft, die besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln, kollidierenden Bestimmungen der Richtlinie 2005/29/EG vorgehen und für diese besonderen Aspekte maßgebend sind. Zu diesen vorgehenden Rechtsvorschriften zählt insbesondere die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (2002/58/EG)
- ABl. EG Nr. L 201 vom 31. Juli 2002, S. 37 ff -
und zwar auch insoweit, als sie den Mitgliedsstaaten für die Regelung der Telefonwerbung in Art. 13 Abs. 3 Richtlinie 2002/58/EG die Wahl zwischen einer zwingend eine vorherige Einwilligung voraussetzenden sog. Opt-in-Lösung oder einer Opt-out-Lösung lässt,
so ausdrücklich Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 2002/58/EG und dem folgend die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 7 UWG, BT- Drs. 15/1487, S. 21; vgl. ferner Koch in: Ullmann, a.a.O., Rdn 202.
Dass der deutsche Gesetzgeber sich in § 7 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 UWG mit dem Verbot jeglicher Werbung ohne vorherige Einwilligung für die Opt-in-Lösung entschieden hat, ist daher nicht zu beanstanden.

Die Beklagte hatte auch die gesicherte Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung der Rufnummer i.S.d. § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG. Diese Voraussetzung ist in der Regel erfüllt, wenn der Bundesnetzagentur wiederholt Verstöße unter Angabe einzelner Nummern mitgeteilt wurden.
Büning/Weißenfels in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Auflage, 2006, § 67, Rn. 11.
Angesichts der Vielzahl der bei der Beklagten für sämtliche der 8 Rufnummern eingegangenen Beschwerden ist diese Voraussetzung unzweifelhaft erfüllt. Die Abschaltverfügung ist auch zu Recht unmittelbar an das Unternehmen gerichtet worden, in dessen Netz die Nummer geschaltet ist.
Vgl. Büning/Weißenfels, in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 67 Rn. 10.
Liegen die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG demnach vor, soll die Abschaltung der Rufnummer angeordnet werden. Der Antragsgegnerin ist nach § 67 TKG grundsätzlich ein Entschließungs- und Auswahlermessen eröffnet. Sie hat nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob und wie sie vorgeht, und sie kann alle Anordnungen treffen, die zur Durchsetzung der Vorgaben der Nummernverwaltung erforderlich und angemessen sind.

Vgl. Begründung zu § 43c TKG, BT-Drs. 15/907, S. 10. Bei gesicherter Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer ist der Ermessensspielraum allerdings eingeschränkt. Denn bei der Neufassung des TKG ist das Wort „kann“ des früheren § 43c TKG a.F. im neuen § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG ausdrücklich durch ein „soll“ ersetzt worden.
Vgl. BT-Drucksache 15/907, S. 6 und Büning/Weißenfels a.a.O.
Damit ist nun im Regelfall die Abschaltung der Nummer anzuordnen, das Ermessen mithin „intendiert“. Denn allein das - gegebenenfalls befristete - Abschalten der Nummer kann die rechtswidrige Nutzung der Nummer verhindern.
VG Köln, Beschlüsse vom 17. 1. 2007 - 11 L 1487/06 - und vom 13.12.2007 - 11 L 1693/07 -.
Besondere Umstände, die eine andere Entscheidung erforderten, liegen hier nicht vor. Insbesondere kann die Abschaltungsanordnung auch nicht als unverhältnismäßig angesehen werden, weil die der Bundesnetzagentur im Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Entscheidung vorliegenden Verbraucherbeschwerden nach dem Vortrag der Antragstellerin nur einen geringen Bruchteil der von der Antragstellerin insgesamt hergestellten telefonischen Kundenkontakte ausgemacht hätten, weil das Fehlen weiterer Beschwerden kein zwingendes Indiz für die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit des Vorgehens der Antragstellerin darstellt, sondern ebenso auf dem fehlenden Willen der angerufenen Verbraucher zur Beanstandung ungebetener Telefonwerbung der Antragstellerin beruhen kann. Nach allem ist die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden. Dies gilt um so mehr, als sie lediglich eine befristete Abschaltung der Nummern verfügt und diese nicht völlig entzogen hat. Die Antragstellerin erleidet also keinen endgültigen Rechtsverlust, den die Vorschrift des § 67 TKG auch ermöglichen würde.

Da die Antragsgegnerin gesicherte Kenntnis einer rechtswidrigen Nutzung der Mehrwertdienstenummern hatte, konnte sie gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1, 6 TKG auch das ausgesprochene Rechnungslegungs- und Inkassierungsverbot erlassen. Zwar ermächtigt § 67 Abs. 1 Satz 6 TKG ausdrücklich nur zur Aufforderung an den Rechnungsersteller, keine Rechnungslegung vorzunehmen. Die in den Sätzen 2 bis 7 genannten Maßnahmen im Rahmen der Nummernverwaltung sind jedoch nicht abschließend, wie aus Satz 1 folgt,
vgl. Büning/Weißenfels in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., 2006, § 67 Rdn. 8, 11,
so dass ein Inkassierungsverbot ebenfalls von der Ermächtigungsgrundlage umfasst ist.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 28. Januar 2008 - 11 K 2929/08 -.
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