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Kammergericht Berlin Urteil vom 17.06.1997 - 5 U 7145/96 - Verkauf von OEM-Software ohne die dazugehörige Hardware

KG Berlin v. 17.06.1997: Kein Verkauf von OEM-Software ohne die dazugehörige Hardware

Das Kammergericht Berlin (Urteil vom 17.06.1997 - 5 U 7145/96) hat entschieden:

Das ausschließliche Verbreitungsrecht an einer Software ist nicht nach § 69 c Nr. 3 Satz 2 Urhebergesetz durch den Verkauf des streitgegenständlichen Softwarepakets an eine Zwischen- oder Endhändler insoweit verbraucht, dass letztere die streitgegenständliche Software auch ohne Hardware verkaufen dürfen.

Anmerkung:
Das Urteil wurde aufgehoben und die Klage abgewiesen durch BGH (Urteil vom 06.07.2000 - I ZR 244/97).

Siehe auch
Software
und
Urheberrechtsschutz

Zum Sachverhalt:

Die Klägerin ist ein weltweit tätiges Unternehmen im Bereich der Entwicklung und des Vertriebes von Computersoftware. Hierzu gehört unter anderem das Standardbetriebssystem MS DOS und die graphische Benutzeroberfläche Windows for Workgroups, an denen sie sämtliche Rechte innehält.

Den Vertrieb von Computer-Software vorstehender Art gestaltet die Klägerin dabei unter anderem wie folgt:

Über Distributoren bietet sie sogenannte Fachhandelsversionen des gesondert erhältlichen Produkts "Windows for Workgroups, Version 3.11" (Artikel-Nr. 44261 d) und "MS DOS 6.22, Update" (Artikel-Nr. 46619 d) an. Bei letzterem handelt es sich um eine Zusatzsoftware, die zur problemlosen Installation beim Anwender die Betriebssysteme MS DOS "Version 2.11" oder höher oder "OS/2" voraussetzen.

Ein Betriebssystem "MS DOS 6.22" wird als sogenannte (Voll-)Fachhandelsversion nicht vertrieben. Seit der Versionsnummer 5.0 erfolgt der Vertrieb von MS DOS als Fachhandelsversion nur als sogenanntes Update. "Windows 95" wird von der Klägerin als Fachhandelsversion angeboten.

Vorstehende Fachhandelsversionen werden in Pappkartons mit der Grundfarbe weiß vertrieben, wobei auf dem Pappkarton des Betriebssystems "MS DOS 6.22, Update" die Buchstaben "MS" in der Art einer Skizze und die in den Farben rotlila-gelb gehaltenen Buchstaben "DOS" ineinander verschlungen dargestellt werden. Die Deckseite des im Karton befindlichen Benutzerhandbuches ist - in schwarz-weiß-grau gehalten - entsprechend gestaltet.

Auf dem Pappkarton der graphischen Benutzeroberfläche "Windows for Workgroups 3.11" ist oberhalb der Produktbezeichnung ein sogenanntes "Windows-Fenster" abgebildet, bei dem es sich um ein stilisiertes Fenster nebst Fensterkreuz handelt, dessen Scheiben in den Farben rot/grün/blau/gelb gehalten sind. Im Inneren des Pappkartons befinden sich zwei Benutzerhandbücher und zwar "Workgroup ADD-ON für Windows" und "Windows", die auf der Deckseite ebenfalls farblich gestaltete Windows-Fenster aufzeigen.

Daneben lizensiert die Klägerin sogenannte OEM-Produkte/Versionen (OEM = Original Equipment Manufacturers), die von sogenannten "Authorized Replicators" hergestellt werden. Hierbei handelt es sich unter anderem um das streitgegenständliche Softwarepaket "MS-DOS 6.2 & MS Windows for Workgroups 3.11", das in seiner Funktion/Ausstattung mit vorstehend beschriebenen Fachhandelsversionen - in Kombination - gleichwirkend ist, wenn der Anwender beider Fachhandelsversionen selbst bereits über eine "Version 2.11 oder höher, OS/2" verfügt. Das OEM-Produkt "MS-DOS 6.2 & MS Windows for Workgroups 3.11", das nicht als sogenannte Fachhandelsversion angeboten wird, besteht aus in einer durchsichtigen Folie eingeschweißten Disketten, Lizenzvertrag und einem "Benutzerhandbuch", auf dessen Deckseiten sich neben der Produktbezeichnung und einem farbigen "Windows-Fenster" der Hinweis "darf nur mit einem neuen PC vertrieben werden" befindet.

Der Vertrieb dieser OEM-Produkte/Versionen erfolgt dergestalt, dass die Klägerin mit größeren Hardware-Herstellern (=OEM) unmittelbar Lizenzverträge abschließt, die diese zum direkten Bezug von OEM-Produkten/Versionen von sogenannten Authorized Replicators berechtigen. Kleine Hardware-Hersteller können OEM-Produkte/Versionen von Zwischenhändlern, die die Klägerin eingeschaltet hat, sogenannten Delivery-Service-Partnern (= DSP) beziehen, welche die OEM-Produkte/Versionen ihrerseits von den sogenannten Authorized Replicators erwerben.

Nach dem Vorbringen der Klägerin verpflichten sich dabei die großen OEM's - als unmittelbare Lizenznehmer der Klägerin - sowie die eingeschalteten Zwischenhändler (DSP) nach Maßgabe einer Vertragsbestimmung, die wie folgt lautet: "... COMPANY shall distribute and license Product(s) only with those Customer Systems listed in the Exhibit C for the particular Product(s). ... COMPANY shall require its distributors, dealers and others in its distribution channels to comply with the foregoing." COMPANY meint die jeweilige Vertragspartei der Klägerin, Customer Systems sind nach § 1 a) der Lizenzverträge die Personalcomputer der Lizenznehmer.

Die Beklagte, die Computerhardware herstellt und auch Computer-Software vertreibt, bezog nunmehr Softwarepakete der streitgegenständlichen Art (OEM-Produkt/Version) von der F. GmbH und veräußerte davon eines - ohne einen PC - am 29. Mai 1995 an einen Endverbraucher für 152,17 DM.

Die Klägerin sah in der Veräußerung eine Verletzung von Urheberrechten durch die Beklagte und hat dazu vorgetragen:

In Anbetracht der Regelungen der maßgeblichen Lizenzverträge, deren Einhaltung sie im Wege umfangreicher Testkäufe und Ahndungen etwaiger Verstöße nachhaltig verfolge, räume sie lediglich beschränkte Nutzungsrechte an den OEM-Produkten/Versionen dergestalt ein, dass der Vertrieb nur im Zusammenhang mit dem Verkauf eines neuen PC gestattet werde. Hierbei handele es sich um eine - zulässige - dingliche Beschränkung des Verbreitungsrechts. Diese Beschränkung finde ihren Ausdruck in unterschiedlichen Absatzwegen und abweichenden äußeren Gestaltungen der OEM-Produkte/Versionen. Insbesondere solle dieser Absatzweg den wettbewerblich unter Druck stehenden Händlern die Möglichkeit eröffnen, den Käuferansprüchen gerecht zu werden und das Raubkopieren von Software überflüssig zu machen. Insoweit sei letzteres nicht erforderlich, wenn der Verbraucher beim Erwerb eines PC die Software der Klägerin zu Sonderkonditionen preisgünstig beziehen könnte.

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Angabe von Name und Anschrift der Lieferanten und anderer Vorbesitzer im Rahmen des Auskunftsbegehrens übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt halten, hat die Klägerin beantragt:

die Beklagte zu verurteilen,

es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM ersatzweise Ordnungshaft, oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen, Microsoft-Standartsoftwarepakete, die aus zusammen mit einem Satz Disketten in Folie verschweißten Benutzerhandbüchern mit dem Aufdruck "Darf nur mit einem neuen Computer-System verkauft werden" oder "Darf nur mit einem neuen PC vertrieben werden" bestehen, und hier insbesondere das Produkt "MS-DOS 6.2 & MS Windows for Workgroups 3.11", losgelöst vom Verkauf eines neuen Personalcomputers anzubieten und/oder zu vertreiben;

Angaben zu machen über gewerbliche Abnehmer oder Auftraggeber sowie über die Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Exemplare der vorstehend unter Ziffer 1. genannten Produkte;

II.

festzustellen, dass die Beklagte zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der der Klägerin aus dem Verkauf der vorstehend unter Ziffer I.1. bezeichneten Produkte ohne entsprechenden Personalcomputer entstanden ist.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie hat vorgetragen:

Soweit die Klägerin behaupte, dass die OEM's verpflichtet seien, die Software nur zusammen mit der von ihnen hergestellten Hardware an Händler und Distributoren weiter zu veräußern, sei dies unzutreffend. Denn tatsächlich würden die vielfältigen Produkte der Klägerin mit deren Kenntnis von den OEM's oder Zwischenhändlern an die Händler ohne dazugehörige Hardware verkauft. Hintergrund der unterschiedlichen Absatzwege sei für die Klägerin zudem auch nicht, das Geschäft mit Raubkopien einzudämmen, sondern ihr Weltmonopol weiter auszubauen, indem sie die jeweiligen Hersteller von Hardware an sich binde und den Wettbewerb in diesem Bereich steuere.

Schließlich sei das Verbreitungsrecht der Klägerin durch den Verkauf des Softwarepaketes an die Zwischenhändler oder auch weiter an sie, die Beklagte selbst, verbraucht, so dass sie befugt gewesen sei, die Software auch ohne Hardware weiter zu veräußern. Insoweit habe das Nutzungsrecht auch nicht auf eine bestimmte Ausübungsart beschränkt werden können, die nicht zum Inhalt des Urheberrechtsgesetzes gehöre. Im übrigen verstoße die Kopplungsbindung auch gegen Kartellrecht, und zwar als eine unsachliche bzw. nicht handelsübliche Kopplung gemäß § 18 GWB sowie wegen einer unzulässigen Verwendungsbeschränkung gegen Artikel 85 Abs. 1 EWG-Vertrag.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und sich zur Begründung zunächst auf die Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 27. Februar 1996 in dem vorangegangenen Verfügungsverfahren 5.U.8281/95 gestützt, die unten noch dargelegt werden. Zusätzlich hat es darauf hingewiesen, dass auch der Umstand, dass das streitgegenständliche Softwarepaket in identischer Form nicht als Fachhandelsversion von der Klägerin vertrieben werde, im Ergebnis für die Frage der Zulässigkeit einer dinglichen Beschränkung des Verbreitungsrechtes keine Konsequenzen zeitige. Es komme allein darauf an, ob es sich bei der Vertriebsfirma der OEM-Produkte/Versionen um eine hinreichend klar abgrenzbare, wirtschaftlich-technisch als Einheit und selbständig erscheinende Nutzungsart handele (BGH GRUR 1992, 310 f. - "Taschenbuchlizenz"; GRUR 1959, 200 (202) - "Der Heiljgenhof"). Es gehe vorliegend um eine selbständige Nutzungsart, da die OEM-Versionen über einen erkennbar eigenständigen Vertriebsweg verfügen. Diesen Vertriebsweg halte die Klägerin auch ein. Schließlich werde auch die Beklagte nicht diskriminiert.

Hiergegen richtete sich die Berufung der Beklagten. Sie rügte:

Das Betriebssystem MS-DOS 6.22 sei im Fachhandel - unstreitig - nicht als Vollversion erhältlich, existiere also nur in der OEM-Version und könne nur in Kopplung mit der Hardware erworben (oder kopiert) werden. Weder aus § 69 c noch aus § 17 Urhebergesetz könne die Zulässigkeit der Kopplung abgeleitet werden. Das Verbreitungsrecht der Klägerin sei erschöpft. Im übrigen sei der Aufdruck missverständlich, da "Hardware" nicht definiert werde.

Die Klägerin erwiderte:

Die streitgegenständliche OEM-Version gebe es in dieser Kombination tatsächlich nicht als Einzelhandelsversion, wohl aber "Windows for Workgroups 3.11" als Vollversion mit "MS-DOS 6.2" als Update (Aktualisierung), wobei der Erwerb nur bei der Vorinstallation eines MS-DOS sinnvoll sei. Ein Interesse an der Einzelhandelsversion habe bei den Nutzern ersichtlich nicht bestanden, da 90 % irgendeine Vorversion - unstreitig - besessen hätten. Die OEM-Version werde nur gekoppelt mit bestimmter Hardware abgegeben.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Berufung der Beklagten kann keinen Erfolg haben. Der Senat macht sich nach erneuter eingehender Beratung seine Ausführungen im Urteil vom 27. Februar 1996 in dem vorangegangenen Verfügungsverfahren 5. U.8281/95 (vergleiche CR, 1996, 531) zu eigen.

Im einzelnen gilt folgendes:

Der Klägerin steht ein Anspruch aus § 97 Abs. 1 Urhebergesetz zu. Daher kann dahinstehen, ob ihr Unterlassungsbegehren auch gemäß § 14 Abs. 4 MarkenG oder aus § 1 UWG begründet ist. Es unterliegt keinem Zweifel, dass das Betriebssystem "MS-DOS" und die graphische Benutzeroberfläche "Windows for Workgroups", die für den urheberrechtlichen Schutz erforderliche Individualität im Sinne des § 69 a Abs. 3 Urhebergesetz aufweisen und daher gemäß § 2 Nr. 1 und § 69 a Urhebergesetz urheberrechtsschutzfähig sind. Es handelt sich um standardisierte Computerprogramme für die Anwendung auf dem Personalcomputer durch eine Vielzahl von Verwendern. Die Schöpfungshöhe ist allgemein anerkannt. Unstreitig hat die Klägerin diese Programme entwickelt und auch markenrechtlich schützen lassen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das ausschließliche Verbreitungsrecht der Klägerin auch nicht nach § 69 c Nr. 3 Satz 2 Urhebergesetz durch den Verkauf des streitgegenständlichen Softwarepakets an den Zwischenhändler oder die Beklagte insoweit verbraucht, dass letztere die streitgegenständliche Software auch ohne Hardware verkaufen durfte. Nach § 69 c Nr. 3 Satz 2 Urhebergesetz erschöpft sich das Verbreitungsrecht bezüglich des streitgegenständlichen Softwarepakets mit Ausnahme des Vermietrechts, wenn das Paket mit Zustimmung der Klägerin im Gebiet der Europäischen Gemeinschaft oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht worden ist. Zwar ist das Softwarepaket mit Zustimmung der Klägerin von einem autorisierten Hersteller an den deutschen Zwischenhändler veräußert worden und hat dieser es an die Beklagte weiterveräußert, doch ändert dies nichts daran, dass die Antragstellerin den Zwischenhändler ein in der Weise beschränktes dingliches Verbreitungsrecht eingeräumt hatte, dass das streitgegenständliche Softwarepaket nur im Zusammenhang mit Hardware an den Endverbraucher gelangen sollte. Daher ist durch die Veräußerung des Zwischenhändlers an die Beklagte eine weitergehende Erschöpfung des Verbreitungsrechts der Klägerin nicht eingetreten, so dass die Beklagte in das der Klägerin zustehende ausschließliche Verbreitungsrecht an dem Programm eingegriffen hat, indem sie das streitgegenständliche Softwarepaket entgegen der aufgedruckten Beschränkung an Volker Kroll verkaufte, ohne ihn zugleich auch einen neuen Personalcomputer zu verkaufen.

Der Senat hält daran fest, dass grundsätzlich der Klägerin das Recht zustehen muss, das Verbreitungsrecht einem anderen lediglich in dinglich beschränkter Form einzuräumen und somit Bereiche zurückzubehalten. Dies gilt auch im Rahmen des § 69 c Nr. 3 Satz 2 Urhebergesetz, der sich als eine Sonderregelung gegenüber § 17 Urhebergesetz darstellt (vergleiche Fromm/Nordemann/Vinck, Urhebergesetz, 8. Auflage, § 69 c Randnummer 5 und § 17 Randnummer 7), aber dem Verbreitungsrecht des Urhebers in § 17 Urhebergesetz entspricht. Die neue Regelung in § 69 c Urhebergesetz übernimmt Artikel 4 Buchstaben a, b und c der Richtlinie zum Rechtsschutz von Computerprogrammen und stellt sich somit als ein "Stück europäischen Urheberrechts innerhalb des Urhebergesetzes" dar (vergleiche Bundestagsdrucksache 12/4022 vom 18. Dezember 1992, Seite 8, und Fromm/Nordemann/Vinck, a.a.O., § 69 a Randnummer 1 Fußnote 8). Insoweit könnte man zu der Auffassung gelangen, es bestehe ein Widerspruch zwischen einer zulässigen dinglich wirkenden urheberrechtlichen Beschränkung einerseits und der Erschöpfung des Urheberrechts andererseits, wobei beide Aspekte nunmehr Bestandteil des nationalen deutschen Urheberrechts sind. Dieser Wertungswiderspruch ist jedenfalls nicht dadurch zu lösen, dass man Weitergabeverbote für dinglich und schuldrechtlich unwirksam hält (so aber Redecker, Der EDV-Prozeß, 1992, Randnummer 107/Seite 55). Denn auch nach der erst am 9. Juni 1993 erfolgten Inkraftsetzung des § 69 c Nr. 3 Urhebergesetz ist die Möglichkeit einer dinglichen urheberrechtlichen Beschränkung erhalten geblieben, wobei beide einfaches deutsches Bundesrecht zur Rechtsquelle haben (vergleiche Harte-Bavendamm in Computerrechtshandbuch Teil 5 Kapitel 54 Randnummern 70 ff.; Erben/Zahrnt in Anmerkung zum Senatsurteil im Verfügungsverfahren CR 1996, 535 insoweit auch Witte in Anmerkung zu derselben Entscheidung CR 1996, 533). Auch das europäische Recht hat grundsätzlich an der Zulässigkeit der Einräumung unterschiedlicher Nutzungsrechte für getrennte Nutzungsarten nichts geändert, wie etwa das Beispiel des Verlagsrechts zeigt (vergleiche Fromm/Nordemann/Vinck, a.a.O., § 17 Randnummer 7 a.E.). So können ohne weiteres unterschiedliche Nutzungsrechte für gebundene und Taschenbuchausgaben eingeräumt werden. Die hiesige Fallgestaltung ist auch dem Ausnahmefall, dass sich das Vorführungsrecht für einen Kinofilm und Nutzungsrechte hinsichtlich der Ausstrahlung im Kabelfernsehen überschneiden, nicht vergleichbar. Denn letztlich wird die Software wie Bücher in körperlicher Form in den Verkehr gebracht (vergleiche EuGH GRUR Int. 1983, 175 - "Le Boucher II"). Aus alldem folgt, dass aus § 69 c Nr. 3 Satz 2 UrhG nicht geschlossen werden kann, dass eine dingliche urheberrechtliche Beschränkung nunmehr unwirksam ist.

Dies gilt jedenfalls im vorliegenden Fall, da es durchaus sachgerecht erscheint zu unterscheiden, ob die Software als Zubehör zur Hardware oder für sich allein vertrieben wird, solange jedenfalls - wie unten noch auszuführen sein wird - eine Diskriminierung im Sinne des Artikel 36 Satz 2 EWG-Vertrag nicht festzustellen ist. Da das europäische Recht die Stellung der Urheber von Computerprogrammen gerade stärken wollte und ihm - wie dargelegt - die Zulässigkeit unterschiedlicher Nutzungsrechte für getrennte Nutzungsarten nicht zuwiderläuft, kann § 69 c Nr. 3 Satz 2 Urhebergesetz sinnvoll nicht dahin ausgelegt werden, dass auch eine unberechtigte Verbreitung des urheberrechtlich geschützten Werkes in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union zur Erschöpfung des Urheberrechts führt. Vorliegend geht es um unterschiedliche Vertriebsformen, in der die Klägerin die von ihr entwickelte Software in den Verkehr gelangen lässt. Einerseits bietet sie sie als OEM-Ware gekoppelt an den Erwerb von Hardware zu einem günstigeren Preis an und andererseits isoliert zu einem höheren Preis. Dies sind hinreichend selbständige, wirtschaftlich genügend konturierte und abgesetzte Nutzungsarten, die es rechtfertigen, Verbreitungsrechte gesondert zu vergeben. Es gilt insoweit nichts anderes als im Buchbereich für den Vertrieb von Originalausgaben einerseits und Taschenbuchausgaben andererseits (vergleiche Harte-Bavendamm, a.a.O., Randnummer 74; Erben/Zahrnt, a.a.O.). Aus der Sicht des Senats lassen sich entsprechende Teilmärkte feststellen, denn für die Softwareprodukte der Klägerin interessieren sich einerseits Personen, die einen entsprechend ausgerüsteten PC bereits besitzen, als auch solche, die die Anschaffung eines PC mit der Anschaffung von Software koppeln wollen. Dem Landgericht ist zu folgen, wenn es weiter ausgeführt hat, dass der Umstand, dass das streitgegenständliche Softwarepaket in identischer Form nicht als Fachhandelsversion vertrieben wird, sondern nur teilweise als Einzelprodukt in Form von "Windows for Workgroups 3.11" und "MS-DOS 6.22, Update", im Ergebnis die Frage der Zulässigkeit einer dinglichen Beschränkung des Verbreitungsrechts nicht berührt. Dies zeigt nur, dass dieses OEM-Produkt ein selbständiges - so als Fachhandelsversion nicht erhältliches - Produkt darstellt. Den Vertrieb in dieser Weise zu beschränken, ist der Klägerin nicht verwehrt. Schon die hier fehlende Austauschbarkeit zeigt, dass die OEM-Version als eine hinreichend klar abgrenzbare, wirtschaftlich-technische Einheit und selbständig erscheinende Nutzungsart anzusehen ist (vergleiche BGH GRUR 1992, 310 f. - "Taschenbuchlizenz; 1959, 200 (202) -"). Der Senat vermag der Auffassung der Beklagten, der Aufdruck sei missverständlich, da der Begriff "Hardware" nicht definiert werde, nicht zu folgen. Denn es liegt auf der Hand, dass nur bestimmte Hardware für die Kopplung in Betracht kommen, nämlich solche, die den Einsatz des Softwarepakets erlaubt. Die dingliche Beschränkung ist damit hinreichend bestimmt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten führt auch eine kartellrechtliche Bewertung des Vertriebssystems der Klägerin nicht zu dem Ergebnis, dass dieses rechtswidrig ist und deshalb folgenlos missachtet werden darf. Allerdings trifft der Ausgangspunkt der Ausführungen der Beklagten zu, denn die kartellrechtlichen Vorschriften finden Anwendung auch hinsichtlich von Leistungsschutzrechten, die auf dem Urheberrechtsgesetz beruhen; dies betrifft insbesondere die §§ 15 und 18 GWB (vergleiche Immenga/Mestmäcker/Emmerich, GWB - Kommentar zum Kartellrecht, 2. Auflage, § 20 Randnummern 358, 377, 380). Auf § 18 GWB kann die Beklagte schon deshalb nicht mit Erfolg berufen, weil diese Vorschrift nicht als Verbotsgesetz anzusehen ist, sondern lediglich die Voraussetzungen für ein Eingreifen der Kartellbehörden festlegt (vergleiche von Gamm, Kartellrecht, 2. Auflage, § 18 Randnummer 2; Immenga/Mestmäcker/Emmerich, a.a.O., § 18 Randnummer 158). "Solange keine Entscheidung der Kartellbehörde ergangen ist, haben die ordentlichen Gerichte unter § 18 GWB fallende Verträge als wirksam anzusehen" (vergleiche von Gamm, a.a.O., Randnummer 27).

§ 15 GWB setzt voraus, dass einer der Vertragsbeteiligten in der Freiheit der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen bei solchen Verträgen beschränkt ist, die er mit Dritten über die gelieferten Waren, über andere Waren oder über gewerbliche Leistungen schließt. § 15 GWB erfasst nur Beschränkungen der - für den Partner des Erstvertrages an sich bestehenden - Vertragsfreiheit, den Zweitvertrag inhaltlich nach eigenem Ermessen zu gestalten. Nicht erfasst werden Verwendungsbeschränkungen, Ausschließlichkeitsbindungen, Vertriebsbindungen und Kopplungsgeschäfte, die in den Bereich des § 18 GWB fallen (vergleiche von Gamm, a.a.O., § 15 Randnummer 20; Langen/Bunte/Klosterfelde/Metzlaff, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 7. Auflage, § 15, Randnummer 91; Kühlborn in Frankfurter Kommentar zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 3. Auflage, § 15 Tz 68 c, anderer Auffassung Immenga/Mestmäcker/Emmerich, a.a.O., § 15 Randnummer 66 ff.). Entscheidend ist, dass - wie auch die Beklagte selbst zutreffend ausführt - der Ausgangspunkt für kartellrechtliche Bedenken der Umstand ist, dass die OEM-Version nur zusammen mit Hardware vertrieben werden kann, also ein Fall vorliegt, der unter dem Gesichtspunkt des § 18 Abs. 1 Nr. 4 GWB zu würdigen ist. Auf derartige Fälle kann der strenge § 15 GWB nicht angewandt werden, vielmehr ist es den Kartellbehörden vorbehalten, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

Ein Verstoß der Klägerin gegen das Schriftformgebot des § 34 GWB ist nicht ersichtlich. Schließlich wird die Beklagte auch nicht entgegen § 26 Abs. 2 GWB diskriminiert, da die Klägerin einen verständlichen sachlichen Grund dafür angibt, dass sie ein Fachhandelsversion des streitgegenständlichen Softwarepakets nicht anbietet. Sie beruft sich nämlich - unwidersprochen - darauf, dass ein Interesse an einer solchen Version bei den Nutzern nicht bestanden habe, da 90 % von ihnen irgendeine Vorversion besessen haben und diese gegebenenfalls mit Hilfe des Updates aktualisieren können. Derartige sachliche Gründe sind im Rahmen der erforderlichen Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen. Dabei ist auch der unternehmerische Freiraum der Normadressaten des § 26 GWB, zu denen die Klägerin gehören dürfte, zu beachten, die ihr Absatzsystem nach eigenem Ermessen so sollen gestalten können, wie sie dies für wirtschaftlich sinnvoll halten (von Gamm, a.a.O., § 26 Randnummer 41). Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob wirklich kein hinreichendes Interesse an einer Einzelhandelsversion bestand, vielmehr ist es entscheidend, dass die Klägerin diese Auffassung vertritt und weder von Seiten des Senats noch von Seiten des Beklagten festgestellt werden kann, dass diese Auffassung der Klägerin offensichtlich auf Irrtum beruht.

Dieser Beurteilung steht auch nicht im Widerspruch zu Artikel 30 EWG-Vertrag. Denn die Bestimmungen der Artikel 30 bis 34 EWG-Vertrag stehen solchen Beschränkungen nicht entgegen, die aus Gründen des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind, sofern diese Beschränkung weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten darstellen. Eine solche willkürliche Diskriminierung ist hier nicht zu erkennen, da der verkaufsfördernde Mitverkauf eines Zubehörprogramms beim Absatz von Hardware einen wirtschaftlich vernünftigen Grund darstellt, die OEM-Partner zu bevorzugen. Angesichts dieses Umstandes kann die Vertriebsbeschränkung nicht willkürlich sein, da sie eben durch ein anerkennenswertes sachliches Erfordernis begründet ist. Nicht jede unterschiedliche Behandlung erfüllt den Tatbestand des § 36 Satz 2 EWG-Vertrag, wie die Kennzeichnung der Diskriminierung als "willkürlich" zeigt (vergleiche von der Groeben/Thiesing/Ehlermann/Müller-Graff, Kommentar zum EWG-Vertrag, 4. Auflage, Artikel 36 Randnummer 96). Auch der Umstand, dass von dem streitbefangenen Softwareprogrammen nur die OEM-Version existiert, diskriminiert die Beklagte nicht "willkürlich". Denn auch sie kann, wie das Schreiben der Klägerin vom 4. Juli 1995 zeigt, die OEM-Produkte erwerben. Sie ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, in diesem System kein Endverbraucher, sondern ein "kleiner OEM", der OEM-Produkte über einen Zwischenhändler beziehen kann, allerdings nur mit dem dinglich beschränkten Verbreitungsrecht, denn auch der Zwischenhändler kann nur über dieses beschränkte Verbreitungsrecht verfügen.

Vergeblich beruft sich die Antragsgegnerin schließlich auf die Artikel 85 und 86 des EWG-Vertrages. Es kann hier dahinstehen, ob und gegebenenfalls inwieweit diese Vorschriften überhaupt einschlägig sind, denn der Europäische Gerichtshof unterstellt die Verwertung eines urheberrechtlich geschützten Werkes in unkörperlicher Form den Vorschriften über den freien Dienstleistungsverkehr (Artikel 59, 60 EWG-Vertrag), während er auf die Werkverwertung in körperlicher Form die Artikel 30 ff. EWG-Vertrag über den freien Warenverkehr heranzieht und insoweit die gleichen Grundsätze wie bei den übrigen Schutzrechten anwendet (vergleiche von Gamm, a.a.O., Einführung B, Randnummer 121 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des EuGH in den Fußnoten 102 bis 104). Vorauszuschicken ist zunächst, dass die Beklagte jeden Vortrag über die "europäische Dimension" der Vertriebsbindung vermissen lässt. Sie legt nicht dar, dass diese darauf abzielt, die nationalen Schranken wieder aufzurichten (vergleiche EuGH GRUR Int. 1966, 580 - "Grundig-Consten"). Sie legt auch nicht dar, dass die Vertriebsbindung zur künstlichen Aufrechterhaltung getrennter nationaler Märkte führt (vergleiche EuGH 1990, 261 - "TipEx GmbH & Co. KG ./. Kommission der Europäischen Gemeinschaft"). Der Senat geht jedoch davon aus, dass im Ergebnis die Vertriebsbindung, welche die Klägerin durchsetzt, dazu führt, dass der Markt so abgeschottet wird, dass die Binnengrenzen der Europäischen Union gerade nicht überquert werden. Ihre Verfahrensweise verhindert Querlieferungen und dürfte damit gerade zur künstlichen Aufrechterhaltung getrennter Märkte beitragen. Auch wenn man den gegenüber den Artikeln 85 und 86 EWG-Vertrag strengeren Artikel 30 EWG-Vertrag anwendet (vergleiche Schoedermeier: Die Ernte der "Maissaat": Einige Anmerkungen zum Verhältnis von Artikel 30 und Artikel 85 EWG-Vertrag, GRUR Int. 1987, 85), führt dies hier nicht dazu, die Vertriebsbindung als rechtswidrig anzusehen, denn sie ist, wie bereits oben ausgeführt, durch Artikel 36 EWG-Vertrag gedeckt, da sie aus Gründen des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt ist und nicht als Mittel zur willkürlichen Diskriminierung eingesetzt wird. Vielmehr ist der Klägerin ein sachliches Interesse an der gewählten Art der Vertriebsbindung zuzugestehen.

Auch dem Schadensersatzfeststellungsbegehren war nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 Urhebergesetz stattzugeben. Denn die Beklagte hat zumindestens fahrlässig gehandelt, was schon daraus folgt, dass doch die streitgegenständliche OEM-Version mit dem nicht zu übersehenden Hinweis versehen ist "darf nur mit einem neuen PC vertrieben werden". Danach ist auch das Auskunftsbegehren gemäß § 101 a Abs. 1 und 2 Urhebergesetz begründet. ..."

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