OLG Naumburg Urteil vom 26.08.2005 - 10 U 16/05 - Eine Internetapotheke, die für jedes Rezept einen Gutschein auslobt, handelt nicht unzulässig
 

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OLG Naumburg v. 26.08.2005: Eine Internetapotheke, die für jedes Rezept einen Gutschein auslobt, handelt nicht unzulässig


Das OLG Naumburg (Urteil vom 26.08.2005 - 10 U 16/05) hat entschieden:
Eine Internetapotheke, die für jedes Rezept einen Gutschein im Wert von 5 EURO auslobt, der beim Einkauf rezeptfreier Artikel eingelöst werden kann, und für die Erstbestellung einen Gutschein über 2 x 5 EURO auslobt, verstößt nicht gegen das Heilmittelwerbegesetz und auch nicht gegen arzneimittelrechtliche Preisbestimmungen.





Siehe auch Arzneimittelpreise - Medikamentenpreise - Preisbindung - Rabatte - Bonuspunkte und Apotheken-Rabatte - Bonusgewährung durch Apotheken


Zum Sachverhalt:

Der Verfügungskläger begehrte, der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen 5,00 Euro Einkaufsgutschein bei der Einlösung eines Rezeptes für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel auszuloben.

Der Verfügungskläger ist ein eingetragener Verein zur Förderung gewerblicher Interessen, der sich satzungsmäßig zur Aufgabe gemacht hat, einen funktionierenden Wettbewerb zu erhalten, Wettbewerbsverstöße zu verfolgen und den lauteren Geschäftsverkehr zu fördern.

Die Verfügungsbeklagte betreibt seit Anfang des Jahres 2005 im Internet unter dem Domain-Namen ... einen Apothekenversandhandel, in dem sie über das Internet Arzneimittel und apothekenübliche Waren vertreibt. Auf ihrer Internetseite lobt die Verfügungsbeklagte unter der Rubrik „Kennenlernen lohnt sich“ Gutscheine zu jeweils 5,00 Euro aus. Auf der Startseite ihrer Homepage wirbt die Verfügungsbeklagte unter der Rubrik „Kennenlernen lohnt sich“ für ihren Versandhandel mit einem Gutscheinsystem wie folgt:
„Ein Dankeschön für meine 1. Bestellung
Ihr Testvorteil 2 x 5,00 Euro Einkaufsgutschein
So bedanken wir uns für Ihren ersten Einkauf oder die Einlösung Ihres ersten Rezeptes.“
Klickt der Internetnutzer auf den Textbaustein „mehr“ erscheint ein weiteres Fenster mit folgendem Textteil:
„Meine Vorteile bei R. preiswert, bequem und sicher:
- 5,00 Euro Einkaufs-Gutschein für jedes Rezept!
- 5,00 Euro Einkaufs-Gutschein für Bestellungen rezeptfreier Artikel im Wert von über 50,00 Euro!
- Ein 5,00 Euro Einkaufs-Gutschein als zusätzliches Dankeschön für Ihre 1. Bestellung!
Klickt der Internetnutzer erneut auf den Link „mehr“, gelangt er auf eine weitere Seite der Homepage der Verfügungsbeklagten mit - auszugsweise - folgendem Inhalt:
„€ 5,00 Einkaufs-Gutschein für jedes Rezept!
So bedanken wir uns für Ihr Vertrauen. Jedes Mal neu. Der Gutschein hat eine Gültigkeit von 6 Monaten und kann beim Einkauf rezeptfreier Artikel eingelöst werden. Schriftlich, per Telefon oder im Internet.“
Weitere Informationen zu der Gutschein Aktion der Verfügungsbeklagten erhält der Internetnutzer unter dem Link „Häufige Fragen“ in der Rubrik „Service“.

Mit Schreiben vom 05. Januar 2005 beanstandete der Verfügungskläger das von der Beklagten entwickelte Gutscheinsystem und mahnte die Verfügungsbeklagte im Hinblick auf die Werbung mit Gutscheinen ab.

Die Verfügungsbeklagte lehnte mit Telefaxschreiben vom 19. Januar 2005 die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ab.

Der Verfügungskläger ist der Ansicht gewesen, das von der Verfügungsbeklagte auf deren Internetseite beworbene Gutscheinsystem sei wettbewerbswidrig.

Mit der Auslobung der 5,00 Euro-Gutscheine verstoße die Verfügungsbeklagte zum einen gegen das Heilmittelwerbegesetz, nämlich gegen § 7 Abs.1 HWG, denn bei der Ankündigung und Gewährung des 5,00 Euro-Gutscheins handele es sich um eine verbotene Werbegabe. Der wettbewerbsrechtlich relevante Schutzzweck des § 7 HWG, nämlich durch die Eindämmung der Wertreklame im Arzneimittelbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Wertwerbung ausgehen könne, werde durch die Werbung der Verfügungsbeklagten tangiert. Durch die Werbung der Verfügungsbeklagte werde der Verbraucher nämlich zu einem unnötigen und unüberlegten Einkauf von Medikamenten bewogen, da es bei dem Rabattsystem der Verfügungsbeklagten dem Verbraucher um so reizvoller und günstiger erscheine, je mehr Rezepte er einlöse. Soweit die Verfügungsbeklagte im Zusammenhang mit rezeptpflichtigen Medikamenten Gutscheine vergebe, unterlaufe sie darüber hinaus die Preisbindung aus § 78 AMG in Verbindung mit der AMPreisV . Mittels des Gutscheinsystems werde dem Kunden ein indirekter Preisrabatt gewährt, denn der Kunde erhalte bei der Einlösung eines Rezeptes mehr für sein Geld als ohne die Geldgutscheine. Durch die Zuwendung des geldwerten Vorteils erscheine dem Kunden das verschreibungspflichtige Medikament daher im Ergebnis billiger als der Festpreis. Hierdurch eröffne die Verfügungsbeklagte einen Preiswettbewerb für rezeptpflichtige Medikamente, der aber nach § 78 AMG gesetzlich ausgeschlossen sein soll.

Der Verfügungskläger hat beantragt,
  1. der Verfügungsbeklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen 5,00 Euro-Einkaufsgutschein für jedes Rezept und/oder für Bestellungen von Arzneimitteln im Wert von über EUR 50,00 und / oder als zusätzliches Dankeschön für die erste Bestellung von Arzneimitteln anzukündigen und/ oder auszugeben und / oder einzulösen.

  2. der Verfügungsbeklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft insgesamt 2 Jahre nicht übersteigen darf.
Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Sie hat die Meinung vertreten, dass ihr Gutscheinsystem dem Zuwendungsverbot des § 7 Abs.1 HWG nicht zuwider laufe. Denn der Gesetzesanwendungsbereich des § 7 HWG sei nicht eröffnet. Die Verbotsnorm des § 7 HWG untersage lediglich eine produkt- bzw. leistungsbezogene Absatzwerbung. Die angegriffene Werbung der Verfügungsbeklagten beziehe sich hingegen nicht auf ein bestimmtes Produkt bzw. bestimmbares Medikament, das eingerichtete Gutscheinsystem sei vielmehr als zulässige Imagewerbung für den Apothekenversandhandel der Verfügungsbeklagten anzusehen. Auch werde durch die Gutscheinvergabe für jede Rezepteinlösung nicht die Preisbindung nach § 78 Abs.1 AMG in Verbindung mit der AMPreisV tangiert. Denn der Gutschein könne ausschließlich bei dem Einkauf rezeptfreier Artikel eingelöst werden, für verschreibungsfreie Medikamente gelte die Arzneimittelpreisverordnung jedoch nicht.

Das Landgericht Halle hat mit dem am 31. März 2005 verkündeten Urteil den Verfügungsantrag abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Werbung der Verfügungsbeklagten stelle sich als eine reine Imagewerbung dar, da sie nicht auf ein bestimmtes Produkt bezogen sei. § 7 Abs.1 HWG werde folglich nicht berührt. Es sei auch nicht zu befürchten, dass sich der „bewusste“ Internetkäufer, der sich im Internet lediglich sachkundig machen wolle, durch die Werbeaktion der Verfügungsbeklagten veranlasst sehe, in unnötiger Weise mehr Medikamente zu erwerben, als er tatsächlich benötige. Der Verfügungskläger können seinen Unterlassungsanspruch aber auch nicht auf einen Verstoß gegen die Preisbindung aus § 78 Abs.1 AMG in Verbindung mit der AMPreisVO stützen. Der Internetkunde nehme nämlich bei Aufruf der Internetseite zur Kenntnis, dass er den jeweiligen Gutschein nur bei dem Einkauf rezeptfreier Arzneimittel einlösen könne.

Gegen dieses Urteil des Landgerichts richtete sich die Berufung des Verfügungsklägers, mit dem er seine erstinstanzlichen Verfügungsanträge teilweise, nämlich im Hinblick auf die Auslobung eines 5,00 Euro-Gutscheins für die Einlösung eines Rezeptes, weiter verfolgt.

Er vertrat die Ansicht, dass das Landgericht den Schutzumfang der gesetzlichen Preisbindung nach § 78 Abs.1 AMG verkannt habe. Zu berücksichtigen sei nämlich, dass der Kunde bei Einlösung eines Rezeptes neben dem rezeptpflichtigen Medikament zusätzlich einen geldwerten Vorteil in Form eines Gutscheins erhalte. Durch diese Zuwendung werde die Festpreisregelung umgangen. Der Kunde empfinde die Vergabe des Gutscheins zudem als eine versteckte Rabattgewährung. Mit der Ankündigung und der Abgabe des Gutscheins habe sich die Verfügungsbeklagte damit einen wettbewerbswidrigen Vorteil gegenüber ihren Wettbewerbern verschafft. Bei preisgebundenen Arzneimitteln sei auch eine auf Umsatzverlagerung abzielende Werbung nicht erlaubt, die hier aber vorliege. Darüber hinaus verstoße die Ankündigung und Ausgabe eines Einkaufsgutscheines bei Einlösung eines Rezeptes auch gegen § 7 HWG. Denn nach Ansicht des Verfügungsklägers weise die Werbung der Verfügungsbeklagten durchaus einen Produktbezug auf, sie beziehe sich nämlich auf den Kreis der rezeptpflichtigen Arzneimittel. Mit dem Gutscheinsystem fördere die Verfügungsbeklagte in wettbewerbswidriger Weise den Absatz verschreibungspflichtiger Medikamente. Im Übrigen verkenne das Landgericht im Rahmen seiner Urteilsbegründung, dass § 7 HWG keineswegs eine konkrete Kaufbeeinflussung des Kunden voraussetze, sondern bereits die abstrakte Gefährdung ausreichen lasse. Auf den Erkenntnisstand eines sog. „bewussten“ Internetkunden komme es daher nicht an.

Der Verfügungskläger hat in der Berufungsinstanz beantragt,
  1. das Urteil des Landgerichts Halle vom 31. März 2005 abzuändern, soweit der Antrag des Verfügungsklägers, der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen 5,00 Euro-Einkaufsgutscheins für jedes Rezept anzukündigen und / oder auszugeben, zurückgewiesen wurde;

  2. der Verfügungsbeklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen 5,00 Euro-Einkaufsgutschein für das Einlösen eines Rezeptes über preisgebundene Arzneimittel anzukündigen und / oder auszugeben;

  3. der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monate anzudrohen, wobei die Ordnungshaft insgesamt 2 Jahre nicht übersteigen darf.
Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,
die Berufung des Berufungsklägers zurückzuweisen.
Sie verteidigte die angefochtene Entscheidung des Landgerichts. Ergänzend trug sie vor, dass eine produktbezogene Absatzwerbung in Ansehung der rezeptpflichtigen Medikamente schon deshalb nicht vorliegen könne, weil der Apotheker grundsätzlich keinen Einfluss darauf habe, welches verschreibungspflichtige Medikament er bei Einlösung eines Rezeptes abgebe, die Entscheidung liege vielmehr allein bei dem behandelnden Arzt. Mit der Gewährung eines 5,00 Euro-Gutscheins für die Einlösung eines Rezeptes werde auch keineswegs - unter Missachtung der Preisbindung aus § 78 AMG in Verbindung mit der AMPreisV - ein unzulässiger Rabatt gewährt, denn der Kunde zahle für die verordnete rezeptpflichtige Arznei exakt den gesetzlich festgelegten Festpreis. Erst im Rahmen des zweiten Umsatzgeschäfts werde der Wert des Gutscheins von dem neuen Rechnungsbetrag in Abzug gebracht. Dementsprechend sei hier zwischen Ausgabe- und Einlösungsgeschäft zu differenzieren. Schließlich stelle sich die Zuwendung auch nach den allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Maßstäben nicht als unlauter dar, zumal nach der Aufhebung der Zugabeverordnung die Geringwertigkeitsklausel des § 1 Abs. 2 ZugabeVO keine Geltung mehr beanspruche und mit dem Gutscheinsystem kein „übertriebenes Anlocken“ der Kunden verbunden sei.

Die Berufung der Verfügungsklägerin blieb erfolglos.


Aus den Entscheidungsgründen:

"... Der zulässige Verfügungsantrag des Verfügungsklägers ist nicht nach §§ 935, 940 ZPO begründet.

Dem Verfügungskläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein im Wege der einstweiligen Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO sicherungsfähiger Abwehranspruch gegen die Verfügungsbeklagte zu.

1. Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung zu Recht einen Unterlassungsanspruch des Verfügungsklägers gegen die Verfügungsbeklagte aus §§ 8 Abs.1, 3, 4 Nr.11 UWG in Verbindung mit § 7 HWG verneint.

Das Berufungsvorbringen des Verfügungsklägers rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

Die beanstandete Werbung der Verfügungsbeklagten mit einem 5,00 Euro-Gutscheinsystem ist nicht im Hinblick auf § 7 Heilmittelwerbegesetz (im Folgenden HWG) wettbewerbsrechtlich anstößig und damit unlauter im Sinne des § 3 UWG (§ 4 Nr.11 UWG).

Bei der Auslobung der 5,00 Euro-Gutscheine für den Fall der Einlösung eines Rezeptes und bei der Gewährung des Rabattes im Rahmen des sich anschließenden Einlösegeschäftes handelt es sich - entgegen der Ansicht des Verfügungsklägers - nicht um eine nach § 7 Abs. 1 HWG unzulässige Werbegabe.

a) Das Werbeverbot aus § 7 Abs.1 HWG in der Fassung des Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung weiterer Vorschriften vom 23. Juli 2001 (BGBl. I, 1661) erfasst zwar dem Gegenstand nach alle Arten von Zuwendungen, insofern auch die Ankündigung von Rabatten für den Fall des Abschlusses eines Folgegeschäftes.

Gegenstand einer Zuwendung oder Werbegabe im Sinne des § 7 Abs. 1 HWG kann jeder zuwendungsfähige wirtschaftliche Vorteil sein (vgl. BGH GRUR 1990, 1041 - 1042 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf WRP 2005, 135 - 136 zitiert nach juris). Dies kann die neben der Hauptleistung gewährte Zugabe oder der Bonus ebenso sein wie ein Rabatt. Nach der Neufassung des § 7 Abs. 1 HWG durch Art. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung weiterer Vorschriften vom 23. Juli 2001 (BGBl. I, 1661) unterfallen der Vorschrift des § 7 Abs. 1 HWG dementsprechend auch die Preisnachlässe. Die Vorschrift des § 7 HWG verbietet - ihrem Wortlaut nach eindeutig - dementsprechend jede Art von Werbegaben, soweit diese nicht unter die in der Vorschrift selbst erschöpfend genannten Ausnahmetatbestände fallen. Dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des § 7 HWG auch auf Rabattankündigungen erweitern wollte, lässt sich gesetzessystematisch bereits daraus ohne Weiteres herleiten, dass er in § 7 Abs. 1 Nr. 2 lit. a HWG n.F. Rabatte nur in bestimmten - hier nicht vorliegenden - Ausnahmefällen gestattet (vgl. OLG Düsseldorf WRP 2004, 1512 zitiert nach juris). Im Übrigen gebietet es auch der Schutzzweck des § 7 HWG, den Begriff der Werbegabe nicht eng, sondern weit auszulegen und im Sinne aller geldwerten Vergünstigungen zu erfassen, die im Zusammenhang mit der Werbung für Arzneimittel stehen (vgl. BGH GRUR 1990, 1041, 1042 zitiert nach juris). Zweck der Bestimmung ist nämlich, durch die weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Arzneimittelbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Wertwerbung ausgeht (vgl. BGH GRUR 1990, 1041-1042; BGH GRUR 2003, 624; OLG Stuttgart MDR 2005, 643).

b) Das Landgericht hat einen Verstoß der Verfügungsbeklagten gegen § 7 Abs. 1 HWG jedoch deswegen mit Recht verneint, weil es sich bei dem Gutscheinsystem der Verfügungsbeklagten nicht um eine Produktwerbung „für“ Mittel im Sinne des § 1 HWG handelt. Die Verbotsnorm des § 7 Abs. 1 HWG setzt des Weiteren voraus, dass die Abgabe bzw. Zuwendung in einem dem Gesetzeszweck genügenden Zusammenhang mit der Werbung für ein bestimmtes Heilmittel im Sinne des § 1 HWG steht. Aus dem Begriff der Werbegabe folgt bereits, dass ein solcher Zusammenhang nur dann angenommen werden kann, wenn die Zuwendung zum Zwecke der Werbung für ein konkretes bzw. konkretisierbares Arzneimittel erfolgt und dieser Zweck für den Beworbenen erkennbar wird. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist erforderlich, dass der Empfänger der Leistung einen unmittelbaren Bezug zu einem oder mehreren bestimmten Arzneimitteln herstellt und die unentgeltliche Verteilung der Werbegaben deren Herstellern zuordnet, da nur dann die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung besteht, die das Gesetz verhindern will (vgl. BGH GRUR 1990, 1041 - 1042 „Fortbildungskassetten“ zitiert nach juris; BGH GRUR 2002, 1088-1091 „Zugabebündel“ zitiert nach juris; OLG Düsseldorf WRP 2005, 135 - 136 zitiert nach juris). Anerkannt ist insofern, dass § 7 Abs. 1 HWG nur bei Werbung für konkrete Heilmittel im Sinne des § 1 HWG anwendbar ist und mithin eine eindeutige und erkennbare Bezugnahme auf ein oder mehrere Heilmittel voraussetzt. Dem Gesetzesanwendungsbereich des § 7 Abs.1 HWG unterfällt damit allein die produkt- und leistungsbezogene Absatzwerbung, die dadurch gekennzeichnet wird, dass der Verkauf eines bestimmten oder mehrerer bestimmter Medikamente im Sinne des § 1 HWG unmittelbar gefördert wird, während eine Unternehmens- bzw. Imagewerbung ohne konkreten Produktbezug nicht den gesetzlichen Beschränkungen des Heilmittelwerbegesetzes unterliegt (vgl. BGH GRUR 2002, 1088 - 1091 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf WRP 2005, 135 - 136; Gröning, Heilmittelwerberecht, Stand 1998, § 7 HWG Rdn. 4, Rdn. 11; Nordemann, Wettbewerbsrecht - Markenrecht, 10. Aufl., Erstes Kapitel, Rdn. 572).

Das von der Verfügungsbeklagten eingerichtete Gutscheinsystem lässt den erforderlichen konkreten Produktbezug indessen nicht erkennen, die Aktion stellt sich vielmehr als eine reine Apothekenimagewerbung dar, die die Aufmerksamkeit der Kunden auf den Internet- Versandhandel der Verfügungsbeklagten lenken soll und insofern der Kundengewinnung und -bindung im Rahmen des Versandhandels dient. Die angegriffene Werbung mit den 5,00 Euro Gutscheinen ist nämlich ganz allgemein auf die Einlösung von Rezepten bezogen und betrifft damit - ohne Unterschied - alle verschreibungspflichtigen Medikamente. Bestimmte Arzneimittelgruppen werden auch nicht indirekt bezeichnet. Das Gutscheinsystem zielt damit nicht auf eine Produkt-, sondern auf eine Kundenbindung ab, denn es fehlt an einer Verknüpfung zwischen dem angekündigten Rabatt für das Folgegeschäft und einem bestimmen beworbenen Medikament.

Soweit der Verfügungskläger demgegenüber meint, für den die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung auslösenden Zusammenhang im Sinne des § 7 Abs. 1 HWG genüge, dass die Gutscheinwerbung der Verfügungsbeklagten den Kreis bzw. die Gattung der rezeptpflichtigen Medikamente zum Gegenstand habe, da rezeptpflichtige Artikel gemäß § 1 AMG gerade diejenigen schützenswerten Wirtschaftsgüter darstellten, hinsichtlich derer Zuwendungen und Werbeabgaben untersagt werden sollen, vermag diese Ansicht des Verfügungsklägers nicht zu überzeugen.

Allein durch das Gattungsmerkmal „Rezeptpflichtigkeit“ wird der Kreis der beworbenen Medikamente nicht im Sinne des Werbeverbotes des § 7 Abs. 1 HWG sachlich eingegrenzt und der erforderliche Produktbezug hergestellt, das Gattungsmerkmal der Verschreibungspflichtigkeit weist nicht auf bestimmte Arzneimittelprodukte hin. Im Übrigen liegt die Auswahlentscheidung bezüglich des verordneten Medikamentes auch nicht bei dem durch das Gutscheinsystem umworbenen Kunden. Mit Recht weist die Verfügungsbeklagte zudem darauf hin, dass auch der werbende Apotheker keinen Einfluss darauf hat, welches verschreibungspflichtige Medikament er bei Einlösung eines Rezeptes an den Kunden abgibt. Die Verordnungsentscheidung liegt vielmehr allein bei dem behandelnden Arzt, der das betreffende rezeptpflichtige Medikament bestimmt und insofern die Auswahl unter den in Betracht kommenden Arzneimitteln trifft (vgl. sog. apothekenrechtliches Substitutionsverbot, § 17 Abs. 5 ApoBetrO). Eine unlautere Beeinflussung der Kaufentschließung des Kunden ist - bezogen auf ein konkretes Arzneimittelprodukt - damit aber schon der Sache nach nicht möglich. Dementsprechend hat es auch der Bundesgerichtshof (BGH GRUR 2002, 1088 - Zugabenbündel) als eine hinreichende Verknüpfung zwischen Zuwendung und bestimmten Arzneimittel nicht ausreichen lassen, dass der Apotheker allgemein anlässlich der Einlösung eines Rezeptes Zugaben gewährt.

Auch der Sinn und Zweck des § 7 HWG gebieten keine Auslegung der Vorschrift im Sinne des klagenden Verbandes. Die Vorschrift verfolgt den Zweck, einen Medikamentenfehlgebrauch vorzubeugen, der dadurch hervorgerufen oder verstärkt werden könnte, dass der Kunde durch die Werbezuwendung zu unnötigen oder unüberlegten Kauf konkreter Medikamente veranlasst wird. § 7 Abs. 1 HWG ist darauf angelegt, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame in seinem Anwendungsbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit Geschenken ausgehen kann (vgl. Gröning, Heilmittelwerberecht, § 7 HWG Rdn. 3; Stuckel in Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig, UWG, § 4 UWG Rdn. 94). Bezieht sich die angekündigte Zuwendung jedoch - wie hier - nicht auf ein bestimmtes Arzneimittel oder bestimmte abgrenzbare Mittel, so kann die Gefahr einer unzulässigen Beeinflussung des Verbrauchers durch eine unsachgemäße Anreizwirkung als gering eingeschätzt werden, weil die von dem Gutscheinsystem ausgehende Anreizwirkung diffuser ausgestaltet ist (vgl. OLG Düsseldorf WRP 2005, 135 - 136 zitiert nach juris), sie kann daher insgesamt vernachlässigt werden. Der Kunde soll durch die Vergabe der Gutscheine hier nämlich nicht etwa zu dem Kauf eines bestimmtes rezeptpflichtiges Erzeugnis verleitet werden, bei der Werbung der Verfügungsbeklagten geht es vielmehr allein darum, zu erreichen, dass der Kunde das von dem Arzt verordneten Rezept bei der werbenden Apotheke und nicht bei einem Konkurrenzunternehmen einlöst.

Die allgemeine Förderung des Absatzes rezeptpflichtiger Medikamente ist mit Blick auf den Schutzzweck des § 7 Abs. 1 HWG dagegen heilmittelwerberechtlich ohne Relevanz und unterfällt daher nicht dem Gesetzesanwendungsbereich der Verbotsnorm.

2. Der Verfügungskläger kann die Verfügungsbeklagte aber auch nicht wegen eines Verstoßes gegen die Preisbindung aus § 78 Abs.1 AMG in Verbindung mit § 3 ArzneimittelpreisVO auf Unterlassung der Gutscheinwerbung für rezeptpflichtige Medikamente nach §§ 8 Abs.1, 3, 4 Nr.11 UWG in Anspruch nehmen.

Mit der Ankündigung und Vergabe von Gutscheinen für die Einlösung eines Rezeptes hat die Verfügungsbeklagte nicht die gesetzliche Preisbindung aus § 78 Abs.1 AMG in Verbindung mit § 3 ArzneimittelpreisVO unterlaufen.

a) Gemäß § 78 Abs.1 AMG in Verbindung mit §§ 1 Abs. 1 Ziffer 2, Abs. 4, 3 Abs. 1 AMPreisV dürfen rezeptpflichtige Medikamente an Verbraucher nur zu bestimmten, nach den Vorgaben der AMPreisVO festgelegten Preisen abgegeben werden. § 78 Abs. 2 S. 2 AMG verlangt, dass ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, zu gewährleisten ist. Dem Apotheker ist nicht gestattet, auf die nach der AMPreisV berechneten Endverkaufspreise Rabatte einzuräumen; denn dies würde zu anderen als den von § 3 AMPreisVO in Verbindung mit § 78 Abs. 1 Nr. 1 AMG festgelegten Apothekenspannen führen und das gesetzlich vorgesehen Preisgefüge stören. Die AMPreisV führt mithin eine gesetzliche Preisvereinheitlichung herbei, die keine derartigen Abweichungen zulässt (vgl. BGH WRP 1984, 538 - 540 zitiert nach juris).

Die Preisregelung in § 78 Abs.1 AMG in Verbindung mit der ArnzeimittelpreisV verfolgt zwar in erster Linie ein ordnungspolitisches Ziel (vgl. OLG Frankfurt WRP 1999, 549 - 551 zitiert nach juris), ihr kommt aber zumindest auch eine sekundäre Schutzfunktion zugunsten des Wettbewerbs zu. Denn die aufgrund von § 78 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung enthält unmittelbar das Marktverhalten im Interesse der Marktbeteiligten regelnde Vorschriften (vgl. von Jagow in Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig, UWG, § 4 UWG Rdn. 64).

b) Die Werbekampagne der Verfügungsbeklagten verstößt nicht gegen die gesetzliche Preisregelung der ArzneimittelpreisV. Mit der Ankündigung und Vergabe der 5,00 Euro-Gutscheine für die Einlösung eines Rezeptes hat die Verfügungsbeklagte insbesondere nicht in unlauterer Weise einen unzulässigen Preisnachlass auf den gesetzlich für verschreibungspflichtige Medikamente festgelegten Festpreis gewährt. Der Kunde erhält bei Einlösung des Rezeptes im wirtschaftlichen Ergebnis keine Preisvergünstigung oder einen Sonderpreis auf den gebundenen Medikamentenpreis.

Ein Preisnachlass bzw. Rabatt liegt nach der Rechtsprechung zum früheren § 1 RabattG vor, wenn Gutscheininhabern beim Erstbezug von Waren ein Sonderpreis eingeräumt wird oder wenn statt des Gutscheins entsprechende Preisgutschriften gewährt werden (vgl. OLG Frankfurt NJW 2004, 3434, 3435).

Diese Voraussetzungen liegen hier indessen nicht vor.

Die Verfügungsbeklagte gibt die preisgebundenen Medikamente tatsächlich nicht zu einem günstigeren Preis ab, als ihr nach § 78 Abs. 1 AMG in Verbindung mit § 3 AMPreisV vorgeschrieben ist. Sie verlangt und erhält den vollen Apothekenpreis. Denn das Bonussystem der Verfügungsbeklagten sieht nicht eine Anrechnung oder Gutschrift des 5,00 Euro-Gutscheins auf den Preis für ein rezeptpflichtiges Medikament vor, eine Rabattgewährung auf ein verschreibungsbedürftiges Arzneimittel ist in den im Internet veröffentlichen Bedingungen der Gutscheineinlösung, die nach Auffassung des Senates den Anforderungen des § 4 Nr. 5 UWG genügen, vielmehr unmissverständlich ausgeschlossen. Der Internetkunde entrichtet den Festpreis für die rezeptpflichtigen Arzneimittel in voller Höhe - ohne Berücksichtigung einer Gutschrift.

Zutreffend ist allerdings, dass der Internetkunde, sofern er den gesetzlich festgelegten Kaufpreis für das preisgebundene Medikament entrichtet, neben der verordneten Arznei zusätzlich eine Anwartschaft bzw. Option auf einen Preisnachlass in Höhe von 5,00 Euro für den Fall des Abschlusses eines zweites Erwerbsgeschäft über einen rezeptfreien Apothekenartikel, der nicht der gesetzlichen Preisbindung des § 78 Abs. 1 AMG unterliegt, erwirbt. Dieser mit der Vergabe eines Gutscheins in Aussicht gestellte Preisvorteil verwirklicht sich allerdings noch nicht im Rahmen des ersten Umsatzgeschäftes über das rezeptpflichtige Medikament. Erst wenn sich der Kunde entschließen sollte, ein weiteres Erwerbsgeschäft über ein nicht verschreibungspflichtiges Produkt mit der Verfügungsbeklagten abzuschließen, kann er den Gutschein zu seinen Gunsten verwerten und auf den Kaufpreis für das weitere rezeptfreie Produkt zur Anrechnung bringen.

Der Internetkunde erhält durch die Vergabe der Gutscheine neben dem preisgebundenen Medikament zwar mehr für sein Geld als ohne das Gutscheinsystem (vgl. Urteil des Landgerichts Hanau vom 22. Juni 2004 - 6 O 68/ 04 LG Hanau). Er erlangt im Rahmen des Erstgeschäftes bei der Einlösung des Rezeptes mithin einen geldwerten Vorteil, der sich im Zusammenhang mit einem Folgegeschäft über nicht preisgebundene Produkte als Preisnachlass auswirken kann. Richtig ist auch, dass die Ausgabe der Gutscheine aus der Sicht der Kunden in erster Linie an das Erstgeschäft, die Rezepteinlösung, gebunden ist, auch wenn der Gutschein dem Kunden erst bei Abschluss eines weiteren Erwerbsgeschäftes in Form einer Preisanrechnung zugute kommt.

Dass bei Zahlung des festgesetzten Preises neben der gekauften Ware noch weitere geldwerte Werbezugaben, hier Gutscheine, verteilt werden, unterläuft indessen noch nicht die Preisbindung nach § 78 Abs.1 AMG in Verbindung mit der AMPreisV für rezeptpflichtige Arzneimittel. Denn auf das gesetzlich festgelegte Preisgefüge des § 78 Abs. 1 AMG in Verbindung mit § 3 AMPreisVO wird durch das Gutscheinsystem nicht unmittelbar eingewirkt, die Preisregelung für das rezeptpflichtige Medikament selbst bleibt vielmehr unangetastet. Ob der Internetkunde von der ihm gewährten Möglichkeit, bei Abschluss eines weiteren Erwerbsgeschäftes einen Preisnachlass zu erwirken, tatsächlich Gebrauch macht, hängt im Übrigen allein von seiner Willensentschließung ab. Ihm bleibt gänzlich unbenommen, ob er eine weitere Bestellung über rezeptfreie Artikel bei der Beklagten auslöst und dabei den Gutschein zur Anrechnung bringt.

Weder der maßgebliche Regelungsinhalt noch der Regelungszweck des § 78 AMG in Verbindung mit der AMPreisV setzen voraus, dass die Gewährung von Zugaben und sonstigen Zuwendungen im Zusammenhang mit dem Kauf preisgebundener Artikel von vorneherein unterbunden werden sollte, sofern das festgesetzte Preisgefüge durch die Werbegaben nicht insgesamt in Frage gestellt wird.

Nach der Normfassung beschränkt sich der Verbotsgehalt der Arzneimittelpreisbindung auf die Unterbindung einer Rabattgewährung im Zusammenhang mit dem Kauf preisgebundener Medikamente. Der Normfassung des § 78 Abs. 1 AMG in Verbindung mit der AMPreisVO lässt sich hingegen nicht entnehmen, dass auch Werbezugaben oder sonstige Zuwendungen zu einer preisgebundenen Ware einen Verstoß gegen die Preisbindung darstellen und damit verboten sind. Die Preisvorschriften sind nach ihrem Regelungsgehalt vielmehr dahingehend zu verstehen, dass die Preisbindung ausschließlich den unmittelbaren Eingriff in das Preisgefüge verhindern soll, Bonussysteme jedoch nicht generell unterbindet.

Aber auch Sinn und Zweck der Preisbindung, nämlich einen einheitlichen Endverkaufspreis zu erreichen, erfordern nicht , dass die Ankündigung von Preisnachlässen für nicht der Preisbindung unterliegende Folgegeschäfte bzw. Zugaben zu der preisgebundenen Ware ebenfalls nicht gestattet werden. Nach ihrem maßgeblichen Regelungszweck soll die Arzneimittelpreisverordnung den berechtigten Interessen sowohl der Arzneimittelverbraucher als auch den Ärzten, Apotheken und dem Großhandel Rechnung tragen. Dabei wird in der Gesetzesbegründung des § 78 AMG als gesetzgeberisches Ziel insbesondere die Senkung des Arzneimittelpreisniveaus angeführt (vgl. BGH WRP 1984, 538 - 540 zitiert nach juris). Anliegen des Gesetzgebers ist des Weiteren, die Personen und Unternehmen in ihrem wirtschaftlichen Bestand zu schützen, zu deren Aufgabe die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln gehört. Aus gesundheitspolitischen Gründen soll die Überlebensfähigkeit der Apotheken sichergestellt werden, um eine flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten gewährleisten zu können. Dabei ist der Anspruch des Verbrauchers auf preisgünstige Arzneimittel mit den Belangen der Apothekenbetriebe in Einklang zu bringen, die eine geordnete Arzneimittelversorgung sicherstellen (vgl. BGH GRUR 1984, 748 - 750 zitiert nach juris; Sander, Arzneimittelrecht, Erl. § 78 AMG). Das von der Verfügungsbeklagten eingerichtete Gutscheinsystem stellt diese gesetzgeberischen Ziele indessen nicht nachhaltig in Frage. Weder wird das Preisniveau für rezeptpflichtige Medikamente in einer gesundheitspolitischen Belangen widerstreitenden Weise verschoben, noch löst die Gutscheinvergabe einen den wirtschaftlichen Bestand der Apotheken und damit die Arzneimittelversorgung insgesamt gefährdenden Preiswettbewerb unter den Apotheken aus. Auch steht das Gutscheinsystem mit dem Anspruch des Verbrauchers auf verträgliche Arzneimittelpreise in Einklang. Soweit die Werbung der Verfügungsbeklagten darauf abzielt, mit der Verteilung der Gutscheine den Absatz für rezeptpflichtige Medikamente zu fördern und sich hierdurch einen Wettbewerbsvorteil gegenüber Mitbewerbern zu sichern, ist dies im Hinblick auf den Schutzzweck des § 78 Abs. 1 AMG wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Der von den Gutscheinen ausgehende Preiswettbewerb fällt bei der Gestaltung des Preisgefüges nicht nennenswert ins Gewicht. Daneben ist zu berücksichtigen, dass den Apothekern ein gewisser Wettbewerb auch gestattet werden muss. Apotheker stehen mit einem Teil ihres Warenangebotes zugleich in Konkurrenz zu anderen Berufsgruppen. Eine Werbung mit Gutscheinen und verschiedenen Reklameartikeln und Warenproben für die Apotheke muss daher auch ihnen grundsätzlich möglich sein (vgl. BGH GRUR 2002, 1088 - 1091 - Zugabebündel - zitiert nach juris).

Dieses Auslegungsergebnis steht schließlich auch im Einklang mit der in der Rechtsprechung bislang zu dem Bedeutungsgehalt der Preisbindung vertretenen Ansicht.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 04. Juli 2002 (I ZR 38/2000, GRUR 2002, 1088 - 1091), in dem er sich mit der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit eines im Zusammenhang mit der Einlösung von Rezepten vergebenen Zugabenbündels befasst hat, einen Verstoß gegen die Preisbindung nach §§ 78 Abs. 1 AMG in Verbindung mit § 3 AMPreisV nicht untersucht. Die Tatsache, dass sich der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung nicht zugleich auch mit der Frage auseinander gesetzt hat, ob die Verteilung von Zugaben für die Einlösung von Rezepten dem Preisgefüge der Arzneimittelpreisverordnung widerstreitet, weist darauf hin, dass er die Preisbindung nach § 78 AMG in Verbindung mit § 3 AMPreisV restriktiv versteht und auf die Gewährung unmittelbarer Preisrabatte und Skonten beschränkt.

Das OLG Frankfurt (vgl. OLG Frankfurt NJW 2004, 3434, 3436) hat in dem Urteil vom 20. Juli 2004 ebenfalls zwischen der Vergabe von Gutscheinen, dort Bonusmeilen, bei dem Kauf eines preisgebundenen Artikels und der anschließenden Einlösung der Bonusmeilen in einem zweiten Erwerbsgeschäft differenziert. In seiner Entscheidung hat das Oberlandesgericht nicht die Vergabe der Bonusmeilen, sondern ausschließlich deren Einlösung im Zusammenhang mit dem Kauf eines preisgebundenen Artikels als wettbewerbswidrig beanstandet. Die Anrechnung der Bonusmeilen im Rahmen eines zweiten Erwerbsgeschäftes stelle die Gewährung eines unzulässigen Rabattes dar und widerstreite der Preisbindung, sofern sich das Einlösungsgeschäft ebenfalls auf eine preisgebundene Ware beziehe. Bei der preisbindungsrechtlichen Bewertung der Bonusmeilen ist nach Auffassung des OLG Frankfurt daher allein der Vorgang des Einlösens und nicht der Vergabe maßgeblich.

Nach alledem widerspricht die beanstandete Gutscheinwerbung nicht der gesetzlichen Preisregelung des § 78 Abs. 1 AMG in Verbindung mit der AMPreisV. Ein Wettbewerbsverstoß nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG lässt sich danach nicht feststellen.

3. Der Verfügungskläger kann seinen Unterlassungsanspruch aber auch nicht aus allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Grundsätzen herleiten und insofern auf §§ 3, 4 Nr. 1 UWG in Verbindung mit § 8 Abs.1 UWG stützen.

Das Gutscheinsystem der Verfügungsbeklagten stellt sich auch nicht nach allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Maßstäben unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens als unlauter im Sinne des § 3 UWG dar.

a) Die in Form des Einkaufsgutscheins über 5,00 Euro gewährte Vergünstigung stellt sich der Sache nach als ein Preisnachlass für den Fall der einer weiteren Internetbestellung einer nicht rezeptpflichtigen Arznei oder eines sonstigen Apothekenartikels dar und wird von dem verständigen Verbraucher auch als Rabattgewährung im Zusammenhang mit einem weiteren Wareneinkauf erkannt (vgl. BGH NJW 2003, 3632, 3633). Die Anlockwirkung, die von einer besonders günstigen Preisgestaltung eines Folgegeschäftes ausgeht, ist jedenfalls dann nicht wettbewerbswidrig, sofern sie nicht gegen gesetzliche Preisbindungen verstößt. Sie ist insofern vielmehr regelmäßig gewollte Folge des Leistungswettbewerbs und damit unbedenklich (vgl. BGH NJW 2003, 3632, 3633; BGH NJW 2002, 3405; Stuckel in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 4 UWG Rdn. 86 ).

In eng begrenzten Einzelfällen kann allerdings eine das zulässige Maß übersteigende Anlockwirkung gegeben sein, insbesondere wenn von der Vergünstigung eine derart starke Anziehungskraft ausgeht, dass der Kunde davon abgehalten wird, sich mit dem Angebot der Mitbewerber zu befassen. Eine solche mit den guten Sitten im Wettbewerb nicht zu vereinbarende Werbung mit besonderen Vergünstigungen ist dann anzunehmen, wenn sie geeignet ist, den umworbenen Verkehr dazu zu verleiten, seine Kaufentscheidung statt nach Preiswürdigkeit und Qualität des angebotenen Produktes allein danach zu treffen, ob ihm die zusätzliche Vergünstigungen zugute kommen können. Von einem übertriebenen, die Wettbewerbswidrigkeit begründenden Anlocken kann danach aber nur dann ausgegangen werden, wenn auch bei einem verständigen Verbraucher ausnahmsweise die Rationalität der Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund tritt (vgl. BGH NJW 2003, 3632, 3633 m.w.N.; OLG Stuttgart MDR 2005, 643).

Dafür, dass das Gutscheinsystem der Verfügungsbeklagten das Nachfrageverhalten der Internetkunden derart beeinflusst und steuert, bestehen hier indessen keine Anhaltspunkte. Nach Auffassung des Senates wahrt der mit der Rezepteinlösung ausgegebene Gutschein über 5,00 Euro vielmehr die dargestellten Zulässigkeitsgrenzen. Soweit die Anlockwirkung - wie auch hier - allein auf der Ankündigung eines Preisvorteils bei Abschluss eines Folgegeschäftes beruht, berührt dies die Rationalität der Nachfrageentscheidung der angesprochenen Verkehrskreise in der Regel nicht (so auch BGH NJW 2003, 3632, 3633; Stuckel in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 4 Nr. 1 UWG Rdn. 86 ).

Bezogen auf das Erstgeschäft, bei dem der Gutschein ausgegeben wird, ist die Eignungsentscheidung des Produktes ohnehin dem verordnenden Arzt und nicht dem umworbenen Internetkunden vorbehalten, wie bereits die Verfügungsbeklagte in ihrer Berufungserwiderung zutreffend festgestellt hat.

b) Auch die Höhe der im Rahmen eines Zweitgeschäftes verwertbaren Gutschrift ist kein geeignetes Kriterium, um eine unsachliche Beeinflussung des Kunden im Sinne des § 4 Nr.1 UWG annehmen zu wollen. Mit der Höhe des Preisnachlasses geht keine Verfälschung der Entscheidungsfreiheit des Kunden einher (vgl. Stuckel in Harte-Bavendamm/Henning- Bodewig, UWG, § 4 Nr. 1 UWG Rdn. 88). Nach Aufhebung der Zugabeverordnung ist auch für Apotheker die Beschränkung auf die Geringwertigkeit der Warenbeigaben (§ 1 Abs. 2 Zugabeverordnung) entfallen. Nach Aufhebung der Zugabeverordnung ist im Apothekenbereich nicht nur die Zugabe von geringwertigen Kleinigkeiten zulässig (vgl. noch unter Geltung der Zugabeverordnung BGH GRUR 2002, 1088, 1090).

c) Im Übrigen sind auch die Bedingungen für die Inanspruchnahme der Verkaufsförderungsmaßnahme der Verfügungsbeklagten im Internet klar und unmissverständlich angegeben, sodass auch eine Unlauterkeit der Werbekampagne nach § 4 Nr. 4 UWG ausscheidet.

Der von dem Verfügungskläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nach alledem mangels einer Verletzungshandlung im Sinne des § 3 UWG nicht begründet.

Der Berufung des Verfügungsklägers ist danach ein Erfolg zu versagen. ..."







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