Landgericht Frankfurt am Main Urteil vom 06.07.2011 - 2-06 O 576/09 - Verkauf von Notebooks mit vorinstalliertem Betriebssystem
 

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LG Frankfurt am Main v. 06.07.2011: Verkauf von Notebooks mit vorinstalliertem Betriebssystem und Produkt-Key aus Volumenlizenz


Das Landgericht Frankfurt am Main (Urteil vom 06.07.2011 - 2-06 O 576/09) hat entschieden:
  1. Der Verkauf von Notebooks mit vorinstalliertem Betriebssystem ohne Einwilligung des Urheberrechtsinhabers verstößt gegen §§ 69c Nr. 3 S. 1, 17 Abs. 1 UrhG. Denn dem Urheberrechtsinhaber steht das ausschließliche Verbreitungsrecht an Vervielfältigungsstücken seines Computerprogramms zu.

  2. Werden Notebooks unter vertragswidriger Verwendung des aus dem Volumenlizenzvertrag überlassenen Product Keys mit einem geschützten Betriebssystem ausgestattet und werden bei den veräußerten Notebooks weder eine Original-CD-ROM mit der Software noch ein Lizenzvertrag, ein Echtheitszertifikat oder sonstige Lizenzunterlagen beigelegt, so besteht für die Urherberrechtsverletzung ein Anscheinsbeweis.

  3. Der Vertrieb von vorinstallierten Betriebssystemen ohne Zustimmung des Rechtsinhabers stellt auch einen Markenrechtsverstoß dar.




Siehe auch Der Onlinehandel mit Software und Stichwörter zum Thema Urheberrecht und Urheberschutz


Tenor

  1. den Beklagten wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00 für jeden Fall der Zuwiderhandlung, für den Fall der Nichtbeitreibbarkeit von Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle von Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, untersagt,

    1. Computer mit einer vorinstallierten Kopie des Computerprogramms "M. W." anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen, solange die Klägerin hierzu nicht ihre Einwilligung erteilt hat;

    2. im geschäftlichen Verkehr ohne Einwilligung der Klägerin mit den Zeichen "M." und/oder "W." versehene Computerprogramme und/oder Datenträger für Computerprogramme anzubieten, feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen, insbesondere auch in die Bundesrepublik Deutschland einzuführen oder auszuführen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen.

  2. die Beklagten zu 2), 3) und 4) werden verurteilt, der Klägerin hinsichtlich der von ihnen begangenen Handlungen nach Ziffer I. Auskunft zu erteilen und unter Belegvorlage Rechnung zu legen über

    1. Namen und Adressen von gewerblichen Abnehmern der in Tenor zu Ziffer I. beschriebenen Computer mit einer vorinstallierten Kopie des Computerprogramms "M.W.". Hiervon ausgenommen sind Angaben über Verkäufe an die Firmen
      • (...)

      • (...)

      • (...) sowie

      • einen namentlich nicht benannten privaten Abnehmer, über die die Beklagten zu 2), 3) und 4) bereits Auskunft erteilt haben;
    2. Einkaufspreise, Verkaufspreise, den erzielten Umsatz und den erzielten Gewinn;

    3. Art und Umfang der betriebenen Werbung.

  3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin für die in Ziffer I. beschriebenen Handlungen eine angemessene Lizenz zu zahlen.

  4. Den Beklagten wird aufgegeben, Kopien des Computerprogramms "M.W." auf Verletzungsgegenständen gemäß Ziffer I. zu entfernen, wobei nicht beschreibbare Datenträger zu vernichten und wieder beschreibbare zu löschen sind.

  5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

  6. Die Kosten des Verfahrens werden den Beklagten auferlegt.

  7. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 280.000,00 vorläufig vollstreckbar.

  8. Der Streitwert wird auf € 300.000,00 festgesetzt.


Tatbestand:

Bei dem vorliegenden Rechtsstreit handelt es sich um das Hauptsacheverfahren zu einem einstweiligen Verfügungsverfahren gegen die Beklagten zu 1), 3) und 4) (vgl. Anlagen K 24 (Bl. 102 ff. d.A.) und K 30 (Bl. 235 ff. d.A.)).

Die Klägerin ist Inhaberin der Urheberrechte am Betriebssystem "M.W." (im Folgenden "das Betriebssystem") und der Marken "M." und "W." für Computerprogramme.

Das Betriebssystem bringt sie im deutschsprachigen Raum in unterschiedlichen Lizenzformen auf den Markt, darunter sog. OEM-​Vereinbarungen, mit denen sie meist großen Computerhändlern gestattet, es auf deren Computern vorzuinstallieren und diese gemeinsam mit dem Programm zu vertreiben. OEM-​Partner müssen die vorinstallierten Computer - nach Einschätzung der Beklagten nur "grundsätzlich" - mit einem Echtheitszertifikat der Klägerin versehen (Aufkleber, sog. COA (Certificate of Authenticity)). COAs dürfen nicht einzeln verkauft werden; sie verkörpern keine Lizenzrechte, sondern enthalten bezüglich des mit ihnen ursprünglich in den Verkehr gebrachten Produkts die Erklärung, dass es sich um Original-​Software und keine Raubkopie handelt.

Die Beklagten zu 1) und 2), deren Geschäftsführer jeweils die Beklagten zu 3) und 4) sind, handeln mit Computerhardware, v.a. PCs und Notebooks der Marke B..

Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) besteht ein Endkunden-​Volumenlizenzvertrag, der Letztere ausschließlich zur Installation von fünf Upgrades für zuvor erworbene Nutzungsrechte berechtigt. Zur Installation verfügt sie über den Product Key (...).

Die Beklagte zu 2) verkaufte 161 Notebooks des Typs "C.book 1700" mit dem vorinstallierten Betriebssystem an zwei gewerbliche Abnehmer (...) sowie einen unbenannten privaten Erwerber. Die Software hatte die b. AG in ihrem Auftrag mit dem vorgenannten Product Key installiert. Den veräußerten Notebooks lagen weder eine Original-​CD-​Rom mit der Software noch ein Lizenzvertrag, COAs oder sonstige Lizenzunterlagen bei.

Zusätzlich wurden 200 der so mit Software der Klägerin bestückten Notebooks an die n AG veräußert - ob von der Beklagten zu 1) oder zu 2), ist streitig.

Diesem Verkauf lag eine telefonische Bestellung eines Mitarbeiters der n AG beim ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten zu 1) oder 2), Herrn Ni. (dessen Zuordnung zur Beklagten zu 1) oder 2) ist streitig), über insgesamt 1000 Laptops mit dem vorinstallierten Betriebssystem zugrunde. Bei Aufgabe der Bestellung verwandte Ersterer die Kundennummer der n AG bei der Beklagten zu 1). Mit Lieferscheinen vom 4.6., 8.6. und 9.6.2009 lieferte die Beklagte zu 1) insgesamt 214 der georderten Notebooks aus. 14 dieser Laptops waren rechtmäßig mit Original-​Betriebssystemen der Klägerin bestückt, wohingegen die Installation auf den streitgegenständlichen 200 Notebooks - wie vorbeschrieben - mittels des Product Keys der Beklagten zu 2) erfolgte.

Mit E-​Mail vom 10.6.2009 bat Herr Ni. die n AG bezüglich der Bestellung der 200 Notebooks vergeblich, den Kreditor in den neuen Kreditor "B. Vertriebsgesellschaft mbh" (Beklagte zu 2)) zu ändern und die Bestellung dann noch mal zuzusenden (Anlage K 18, Bl. 86 d.A.).

Unter dem 22.6.2009 stellte zunächst die Beklagte zu 2) der n AG die 200 Notebooks in Rechnung (Bl. 72 d.A.). Auf deren Reklamation hin erhielt die n AG eine identische Rechnung der Beklagten zu 1) (Bl. 84 d.A.).

Mit Schreiben vom 10.8.2009 bat die Beklagte zu 2) die n AG erfolglos, die "alte falsche" Rechnung durch beigefügte Rechnung der Beklagten zu 2) zu ersetzen, da sich bei Ausstellung der Rechnung ein Fehler eingeschlichen habe (Anlage K 19, Bl. 87 f. d.A.).

Nach Auskunft der b. AG verkaufte die Beklagte zu 2) noch anderen Kunden Notebooks mit dem mittels des Product Keys der Beklagten zu 2) installierten Betriebssystem, und zwar mindestens eines an die P.C. GmbH (vgl. Anlage B 4, Bl. 189 d.A.), 50 an die C.C. GmbH und ggf. weitere an die B. Schweiz AG (vgl. Bl. 234 d.A.) - Letzteres ist streitig.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte zu 1) habe den Vertrag über die 200 Notebooks mit der n AG geschlossen, jedenfalls hafte diese als Störerin.

Durch die Veräußerung von mindestens 361 konfektionierten Notebooks ohne ihre Zustimmung hätten die Beklagten gegen § 69c Nr. 3 UrhG verstoßen.

Für den - von ihr bestrittenen - Erwerb sog. "gebrauchter" OEM-​Lizenzen von der HH seien die Beklagten beweispflichtig. Mangels Belegs hätten sie ihren Kunden keine Lizenzen erteilen können.

Die von den Beklagten für einen wirksamen Lizenzerwerb vorgebrachten Beweismittel seien untauglich.

Die Verwendung des identischen Product Keys zu Installationszwecken indiziere, dass die Beklagten ihren Kunden keine "gebrauchten Lizenzen" hätten übertragen wollen und können.

Auf eine Erschöpfung könnten sie sich nicht berufen. Es sei bereits unklar, auf welches "Werkstück" i.S.d. § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG sie abstellten. Die Beklagten behaupteten nicht, selbst eine oder mehrere Masterdisks erworben zu haben, darüber hinaus sei unklar, ob die HH überhaupt eine erhalten habe.

Die Klägerin bestreitet, dass durch sie oder mit ihre Zustimmung eine Masterdisk in den Verkehr gebracht, insbesondere an einen ihrer OEM-​Partner geliefert worden ist. Ihrer Behauptung zufolge wird OEM-​Händlern die Software ganz überwiegend per Download zu Verfügung gestellt.

Angesichts der Angaben der b. AG bestehe Grund zu der Annahme, dass die bisherigen Auskünfte der Beklagten unvollständig seien.

Die Klägerin beantragt,
wie tenoriert, allerdings stellt sie unter Ziffer IV. den Antrag,
den Beklagten aufzugeben, ihr alle Gegenstände gemäß Tenor zu Ziffer I. zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben.
Hilfsweise beantragt sie Verweisung (vgl. Bl. 415, 374 d.A.).

Die Beklagten beantragten,
die Klage abzuweisen.
Sie rügen die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt a.M.

Die Beklagten sind der Ansicht, die Beklagte zu 1) und - soweit diese als deren Geschäftsführer in Anspruch genommen werden - die Beklagten zu 2) und 3) seien nicht passivlegitimiert. Der Vertrag über die 200 an die n AG verkauften Laptops sei mit der Beklagten zu 2) geschlossen worden. Herr Ni. habe die Beklagte zu 1) nicht vertraglich binden können und wollen, sondern im Rahmen des Telefonats ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Vertragspartnerin, Lieferantin und Rechnungsstellerin bezüglich der 1.000 Notebooks die Beklagte zu 2) sei (Beweisangebot gemäß Bl. 158 d.A.). Die Rechnung sei nur versehentlich zunächst auf die Beklagte zu 1) ausgestellt worden, was nach Feststellung des Fehlers korrigiert worden sei. Die anders lautenden Informationen und Bestellscheine stammten von der n AG.

Die Beklagte zu 2) habe rechtmäßig gehandelt, da sie in ausreichender Zahl "gebrauchte", nach §§ 69c, 17 Abs. 2 UrhG erschöpfte OEM-​Lizenzen von der HH erworben und für die weiterverkauften Notebooks verwendet habe.

Die Klägerin habe die streitgegenständlichen Lizenzen gemeinsam mit einer oder mehreren Masterdisks in der EU auf den Markt gebracht. Sie habe die Masterdisk(s) mit einer deren Zahl übersteigenden Anzahl von Lizenzen einem oder mehreren OEM-​Händlern überlassen bzw. eingeräumt. Diese(r) habe/hätten die Software dann entsprechend der Zahl der Lizenzen von der Masterdisk auf PC-​Hardware (Festplatten) installiert.

Von diesen Lizenzen habe die HH mehrere tausend aufgekauft und 4.000 Stück auf Grund der Rahmenvereinbarung vom 26.5.2009 an die Beklagte zu 2) weiterverkauft und auf diese übertragen (Beweisangebot gemäß Bl. 168 d.A.). Die Beklagte zu 2) habe 360 dieser Lizenzen an die genannten gewerblichen Kunden veräußert.

Die HH habe die Lizenzen von der u. AG (Schweiz) erworben (Beweisangebot gemäß Bl. 308 d.A.). Dieser seien sie - einschließlich COAs und Masterdisk - von der i. GmbH (Wien) übertragen worden (Beweisangebot gemäß Bl. 308 d.A.). Die i. GmbH habe die Lizenzen - nebst der alten Hardware, auf der die Software installiert und die 4.000 COAs aufgebracht gewesen wären - von den Erstnutzern erhalten (Beweis wie vor). Bei diesen handele es sich um (...).

Die notarielle Bestätigung belege als öffentliche Urkunde i.S.d. §418 Abs. 1 ZPO gemeinsam mit der Rahmenvereinbarung sowie der Rechnung vom 29.5.2009 den wirksamen Softwareerwerb der Beklagten zu 2).

Zum Beweis für den Erwerb übertragbarer OEM-​Lizenzen könnten sie außerdem die korrespondierenden 4.000 nicht kopierfähigen Original-​COAs vorlegen.

Das Fehlen von COAs, die Verwendung eines bestimmten Product Keys sowie das Fehlen einer Backup-​CD-​Rom implizierten keine "Raubkopien". Die Klägerin vertreibe ihr Betriebssystem auch ohne COAs (z.B. bei Volumenlizenzverträgen; bei OEM-​Verträgen seien diese nach Vortrag der Klägerin nur "grundsätzlich" vorgesehen). Ein etwaiger schuldrechtlicher Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht berühre den Lizenzerwerb nicht.

Da die Lizenzen von oder mit Zustimmung der Klägerin auf einem bzw. gemeinsam mit einem Datenträger (Masterdisk) in Verkehr gebracht und nachweislich sämtliche "alten" Kopien gelöscht worden seien, sei gemäß - jedenfalls aber analog - §§ 69c Nr. 3, 17 Abs. 2 UrhG Erschöpfung eingetreten. Die ursprüngliche "originale" Masterdisk sei vorliegend mit den zugehörigen Lizenzen weitergegeben worden. Die (sekundäre) Darlegungs- und Beweislast für eine fehlende Erschöpfung liege gemäß den stüssy-​Entscheidung des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit bei der Klägerin. Zum Nachweis der Rechtskette müsse es genügen, wenn u., wie bisher, etwa durch Notartestate, ohne Benennung von Zwischenhändlern das Vorliegen eines "originalen" Vervielfältigungsstücks nachweise.

Die Beklagten meinen, die Klägerin hätte nach § 34 Abs. 1 S. 2 UrhG sowie aus Wettbewerbs- und kartellrechtlichen Gründen jedenfalls ihre Zustimmung zur Weiterveräußerung erteilen müssen. Entgegenstehende AGBs wären gemäß §§ 305 ff., 307 BGB unwirksam.

Die Lizenzbedingungen der Klägerin schlössen eine Weiterübertragung der Lizenzen nicht aus (Anlagen B 16 (Bl. 332 d.A.), B 17 (Bl. 333 ff. d.A.)). Hierzu repliziert die Klägerin, die vorgelegten Bedingungen seien unmaßgeblich, da sie keine OEM- Lizenzen, sondern "Open License-​Verträge" beträfen.

Die Beklagten sind der Meinung, das Verfahren sei wegen Vorgreiflichkeit bis zu den Entscheidungen des EuGH und des BGH im sog. Oracle-​Verfahren auszusetzen. Sollte das Gericht eine Vergleichbarkeit verneinen, müsse es eine eigenständige EuGH-​Vorlage vornehmen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst den zu den Akten gelangten Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.5.2011 (Bl. 415 f. d.A.) Bezug genommen.


Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt a.M. folgt aus § 32 ZPO. Die Beklagten zu 1) und 2) bieten nach unwidersprochener Behauptung der Klägerin Notebooks und Computer der Marke "B." über das Internet, und damit auch in Frankfurt am Main, an (vgl. Anlage K2, Bl. 9, 40 ff. d.A.). Das vergangene urheberrechtswidrige Angebot von Computern mit vorinstalliertem Betriebssystem begründet selbst dann eine Begehungsgefahr i.S.d. § 97 Abs. 1 UrhG, wenn in der Vergangenheit am hiesigen Gerichtsstand kein Notebook ausgeliefert worden sein sollte.

Darüber hinaus besteht Erstbegehungsgefahr für einen Verkauf von ohne Einwilligung der Klägerin mit deren Betriebssystem ausgestatteten Computern an Fachhändler im Zuständigkeitsbereich des Landgerichts Frankfurt a.M. Nach Angaben auf der Internetseite www.....de ist jedenfalls ein "B. Fachhandelspartner" in unmittelbarer Nähe von Frankfurt a.M. ansässig ist (Quelle: Internetseite, Stand: 18.5.2011)

A. Ansprüche gegen die Beklagte zu 2)

Zu Antrag I.1.

Die Klägerin kann von der Beklagten zu 2) gemäß §§ 97 Abs. 1 S. 1, 69 c Nr. 3 S. 1 UrhG verlangen, dass sie es unterlässt, Computer mit einer vorinstallierten Kopie des Programms "M.W." ohne ihre Einwilligung anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen.

Angesichts der vergangenen Verstöße besteht Wiederholungsgefahr (§ 97 Abs. 1 S. 1 UrhG).

Der Verkauf von Notebooks mit vorinstalliertem Betriebssystem ohne Einwilligung der Klägerin verstößt gegen §§ 69c Nr. 3 S. 1, 17 Abs. 1 UrhG. Hiernach steht dem Rechtsinhaber das ausschließliche Verbreitungsrecht an Vervielfältigungsstücken eines Computerprogramms zu.

II. Indem die Beklagte zu 2) das urheberrechtlich geschützte Betriebssystem der Klägerin mit dem ihr unter dem Volumenlizenzvertrag überlassenen Product Key auf insgesamt 361 Notebooks installieren ließ und 161 der auf diese Weise vorinstallierten Rechner an die (...) und einen unbenannten privaten Abnehmer veräußerte (vgl. insofern Anlage B 4, Bl. 183 ff. d.A.), verstieß sie gegen das Verbreitungsrecht der Klägerin (§ 69c Nr. 3 S. 1,17 Abs. 1 UrhG).

Daneben war sie hinsichtlich der urheberrechtswidrigen Veräußerung der 200 Notebooks an die n AG zumindest Mittäterin, nach Angaben der Beklagten sogar Alleintäterin.

Die Beklagte zu 2) wollte das Geschäft als eigenes behandelt wissen.

Dies folgt neben dem Beklagtenvortrag aus der Korrektur der Rechnung vom 22.6.2009 (Anlage K 17, Bl. 84 f. d.A.) sowie der Bitte um Änderung des Kreditors mit E-​Mail vom 10.6.2009 (Anlage K 18, Bl. 86 d.A.). Insofern handelte Herr Ni. unstreitig für die Beklagte zu 2).

Daneben erteilte die Beklagte zu 2) der b. AG den Installationsauftrag.

1. Für die tatsächlichen Voraussetzungen der Rechtsverletzung trägt die Klägerin die Beweislast (Wild in: Schricker/Loewenheim, 4. Aufl. 2010, § 97 Rn. 209).

Sie hat schlüssig dargetan, dass die im Streit stehenden 361 Notebooks unter vertragswidriger Verwendung des Product Keys der Beklagten zu 2) mit ihren Betriebssystemen ausgestattet und den veräußerten Notebooks weder eine Original- CD-​Rom mit der Software noch ein Lizenzvertrag, COAs oder sonstige Lizenzunterlagen beilagen.

Diese Umstände lassen nach der Lebenserfahrung auf eine Urheberechtsverletzung schließen. Es besteht daher ein Anscheinsbeweis, den die Beklagten nicht entkräftet haben. Sie bestreiten die von der Klägerin angeführten Indizien nicht, sondern stehen lediglich auf dem unzutreffenden Standpunkt, dass diese keine "Raubkopien" indizierten.

a) Die vertragswidrige Verwendung des Product Keys der Beklagten zu 2) bildet ein starkes Indiz dafür, dass die Softwareinstallationen nicht von der Zustimmung der Klägerin gedeckt waren. Soweit die Beklagten meinen, aus der Verwendung dieses Keys könne, wenn überhaupt, nur auf den Erwerb und die Nutzung "gebrauchter" Software geschlossen werden (Bl. 425 d.A.), ist dies nicht nachvollziehbar.

Dass der Product Key die Nutzungsberechtigung nicht verkörpert und mit ihm faktisch unstreitig nicht nur Upgrades freigeschaltet werden können, spielt keine Rolle.

b) Ebenso unmaßgeblich ist der Hinweis, eine Vielzahl von Herstellern liefere ihre Hardware mittlerweile ohne "Backup-​"CDs aus.

c) Sofern die Beklagten geltend machen, die Klägerin vertreibe ihr Betriebssystem auch ohne COAs, bei den hier ihrer Behauptung zufolge in Rede stehenden OEM- Verträgen seien diese nach deren Vortrag nur "grundsätzlich" vorgesehen, verfängt dies nicht. Ob der Vortrag der Klägerin überhaupt so verstanden werden kann (siehe dazu Bl. 6 ff. d.A.), bedarf keiner Entscheidung, da die streitgegenständlichen Notebooks unstreitig im Auftrag der Beklagten zu 2) mit Betriebssystemen der Klägerin ausgestattet worden sind. Die 4.000 COAs erwarb(en) die Beklagte(en) zu 1) und/oder 2) allenfalls flankierend zu ihrem (vermeintlichen) Lizenzerwerb. Selbst wenn sie auf den streitgegenständlichen Computern angebracht worden wären, hätten sie keinerlei Erklärungswert hinsichtlich der Echtheit der vorinstallierten Betriebssysteme.

d) Ein möglicher schuldrechtlicher Verstoß gegen eine (etwaige) Kennzeichnungspflicht hätte zwar in der Tat keine Auswirkungen auf einen Lizenzerwerb der Beklagten zu 2) (und/oder 1)) und ihrer Kunden, ein solcher Erwerb ist vorliegend aber gerade nicht dargetan.

1. Der Beklagten zu 2) steht nach gegenwärtiger Sach- und Rechtslage mangels wirksamer Lizenzierung kein Recht auf Verbreitung des Betriebssystems zu (zur fehlenden Erschöpfung, siehe Ziff. 2.).

a) Für die Einräumung eines etwaigen Nutzungsrechts - hier des wirksamen Lizenzerwerbs - sind die Beklagten beweisbelastet (vgl. z.B. BGH (U.v. 27.9.1995 - I ZR 215/93) - Pauschale Rechtseinräumung, GRUR 1996, 121, 123; LG München I (U.v. 06.05.2009 - 21 O 5302/09), BeckRS 2009, 20540).

aa) Die von den Beklagten herangezogenen Ausnahmen für eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast betreffen ausschließlich einen Ausschnitt des Erschöpfungseinwands (s.u., Ziff. 2. a)).

bb) Der Vortrag der Beklagten zum Lizenzerwerb durch die Beklagte zu 2) genügt nicht, um von einem solchen ausgehen zu können.

Die Beklagten behaupten, die Beklagte zu 2) habe die Lizenzrechte von der HH erworben. Diese habe sie über die u. AG von der i. GmbH erhalten, die die Lizenzen wiederum von den Erstnutzern - einer großen österreichischen Versicherung sowie dem österreichischem Finanzministerium - erworben habe. Die Erstnutzer hätten sie von einem oder mehreren OEM-​Partner(n) der Klägerin.

(1) Ob und wenn ja, von welchem/n OEM-​Partner(n) die Software ursprünglich in den Verkehr gebracht worden ist und auf welche Weise diese(r) die Software bezogen hat/haben, ist unklar.

Die Klägerin bestreitet bereits, dass es sich bei den angeblich erworbenen Lizenzen um OEM-​Ware handelt (vgl. Bl. 26, 233 d.A.).

(2) Die große österreichische Versicherung als "Erstnutzerin" benennen die Beklagten nicht einmal. Auch ordnen sie die vermeintlich von der i. GmbH erworbenen 4.000 OEM-​Lizenzen den beiden Erstnutzern nicht konkret zu. Es ist unklar, wie viele Lizenzen diese erworben und ggf. anderweitig übertragen haben. Auch tragen die Beklagten nichts vor, was auf einen wirksamen Rechtserwerb durch die Erstnutzer schließen lassen könnte. Daneben ist völlig unklar, inwieweit diese - ihren Rechtserwerb unterstellt - überhaupt zur Weiterlizenzierung befugt gewesen sind.

(a) Soweit die Beklagten hierzu unter Hinweis auf Anlagen B 16 und B 17 (BL 332 ff. d.A.) behaupten, die Lizenzbedingungen der Klägerin schlössen eine Weiterübertragung der Lizenzen nicht aus, hält die Klägerin dem nachvollziehbar entgegen, die vorgelegten Unterlagen beträfen keine OEM-​Lizenzen, die die Beklagte zu 2) nach Vortrag der Beklagten erworben haben will, sondern Open License-​Vereinbarungen (Bl. 366 d.A.).

Darüber hinaus besteht nach Ziff. 7 der Anlage B 17 (Bl. 337 d.A.) nur das Recht, Lizenzen auf ein "Verbundenes Unternehmen und in Verbindung mit einer Veräußerung, einer Verschmelzung oder einer Spaltung auf eine dritte Partei zu übertragen, solange der Kunde M. darüber informiert". Unter anderen Umständen ist dieser ausdrücklich nicht berechtigt, ohne vorherige Zustimmung von M. Lizenzen auf dritte Parteien zu übertragen.

Sofern die Klägerin - was offen bleiben kann - nicht generell ihr Einverständnis mit Lizenzübertragungen bei OEM-​Gestaltungen bestreitet, kann hieraus schon deswegen nicht auf einen wirksamen Lizenzerwerb der Erst- und Folgenutzer geschlossen werden, weil eine solche nicht feststeht und sie das Fehlen von Details zur Lizenzierung rügt. Entscheidend sind die konkreten Lizenzbedingungen im Einzelfall. Zu diesen haben die darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nichts vorgetragen. Nach Vortrag der Klägerin verwendet diese viele, sich im Laufe der Zeit auch ändernde Lizenzvertragsversionen (vgl. BL 366 d.A.). Der Klägervertreter hat in der mündlichen Verhandlung am 18.5.2011 ergänzt, Verträge mit der öffentlichen Hand (hier) seien ohnehin immer anders gestaltet.

(b) Soweit die Beklagten des Weiteren die Ansicht vertreten, die Klägerin sei jedenfalls gemäß § 34 Abs. 1 S. 2 UrhG sowie aus wettbewerbs- und kartellrechtlichen Gründen zur Zustimmungserteilung verpflichtet, kann eine Grundlage hierfür sowie für die AGB-​Rechtswidrigkeit einer möglicherweise entgegenstehenden Regelung nicht erkannt werden.

Gemäß § 34 Abs. 1 UrhG darf die Zustimmung in aller Regel verweigert werden, es sei denn, dies stellte einen Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) dar (vgl. z.B. Schricker/Loewenheim in: Schricker/Loewenheim, 4. Aufl. 2010, § 34 Rn. 31 ff.).

Für die Frage einer Zustimmungspflicht kommt es ebenfalls auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls an. Da die Beklagten diese nicht darlegen, kann diese Rechtsfrage dahinstehen.

(3) Für den bestrittenen Lizenzerwerb durch die i. GmbH fehlen (ebenfalls) jegliche Unterlagen.

Eine Vernehmung der hierzu (ggf.) benannten Zeugen (Geschäftsführer der i. GmbH sowie Verwaltungsratsmitglied der u. AG/Geschäftsführer der HH) ist entbehrlich, da bereits für einen wirksamer Lizenzerwerb auf Stufe der Erstnutzer und deren Berechtigung zur Weiterlizenzierung jegliche Nachweise fehlen (zur möglichen Erschöpfung der Rechte an dem von der i. GmbH vorinstalliert auf PCs erworbenen Betriebssystem, siehe Ziff. 2. c)).

(4) Es ist daher auch unmaßgeblich, dass die Beklagten als Beleg für einen Lizenzerwerb der u. AG in Anlage B 19 (Bl. 357 ff. d.A.) deren Bestellung, die Vernichtungserklärung der i. GmbH, deren Rechnung über 4.000 OEM-​Lizenzen, den Lieferschein und eine Zahlungsbestätigung sowie als Nachweis für eine Weiterlizenzierung auf die HH einen Buchungsauszug aus dem konzerninternen Warenwirtschaftssystem vorlegen (Anlage B 20, Bl. 362 d.A.).

Den Anträgen auf Parteivernehmung sowie Zeugenbeweis ist nicht nachzugehen, da sie lediglich die Übertragungen von der i. GmbH auf die u. AG und von der HH auf die Beklagte zu 2) betreffen.

(5) Die notarielle Bestätigung in Anlage K 22 (Bl. 91 f. d.A.) erbringt ebenfalls keinen Beweis für einen rechtswirksamen Lizenzerwerb der Beklagten zu 2).

Die dort aufgeführte Lieferschein-​Nr. 2009S0077 "der ursprünglichen Lizenznehmerin" stimmt mit der Nummer des Lieferscheins der i. GmbH an die u. AG überein (vgl. Anlage B 19, Bl. 360 d.A.). Daneben sind die Daten der Inhaberschafts-​/Vernichtungserklärung sowie der Kaufpreisbestätigung "der ursprünglichen Lizenznehmerin" (2.8.2009 und 19.6.2009) mit denjenigen der Vernichtungserklärung und der Zahlungsbestätigung der i. GmbH gegenüber der u. AG identisch (vgl. Anlage B 19, Bl. 358, 361 d.A.).

Es ist daher davon auszugehen, dass mit "der ursprünglichen Lizenznehmerin" nicht die Erstnutzerin (welche genau?), sondern die (der u. AG in der Lizenzierungskette vorgeschaltete) i. GmbH gemeint ist. Die notarielle Bestätigung trifft schon aus diesem Grund keine lückenlose Aussage zum Lizenzerwerb der Beklagten zu 2) rückreichend bis zu einem Ersterwerb von der Klägerin. Sie belegt auch nicht, dass sämtliche Vorinhaber alle Programmkopien vollständig gelöscht haben oder nicht mehr verwenden, so dass eine unzulässige Vervielfältigung von vornherein ausgeschlossen wäre.

Des Weiteren bezieht sich die notarielle Bestätigung pauschal auf eine Softwarelizenzübertragung an die Unternehmen der u.-​Gruppe. Zu dieser gehören gemäß Fußnote 1 neben der der HH die u. AG, die u. Schweiz AG und die u. Österreich GmbH. Ein Rechtserwerb durch HH wird somit nicht konkret behauptet. Der übrige Beklagtenvortrag lässt eher auf eine (intendierte) Lizenzübertragung von der i. GmbH auf die u. AG schließen. Entgegen der Auffassung der Beklagten (Bl. 169 d.A.) ist gesellschaftsrechtlich gerade nicht irrelevant, an welches Konzernunternehmen die Lizenzen übertragen wurden, um von einem Erwerb der HH ausgehen zu können. Einen solchen könnte der Notar anhand der in Bezug genommenen Unterlagen (Lieferschein, Inhaberschafts-​/Vernichtungserklärung und Kaufpreisbestätigung "der ursprünglichen Lizenznehmerin) schließlich ohnehin weder verifizieren noch bestätigen.

Die notarielle Bestätigung belegt entgegen der Beklagtenansicht auch nicht als öffentliche Urkunde i.S.d. §418 Abs. 1 ZPO gemeinsam mit der Rahmenvereinbarung zwischen der Beklagten zu 2) und der HH sowie der Rechnung vom 29.5.2009 den wirksamen Softwareerwerb der Beklagten zu 2).

Nach § 418 Abs. 1 ZPO begründen öffentliche Urkunden ("mit anderem Inhalt") vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen. Dies sind hier primär die Vorlage und das Einsehen der drei bezeichneten Originaldokumente sowie deren Verwahrung, nicht hingegen die Rechtsfrage eines wirksamen Lizenzerwerbs. Ob die Vorschrift vorliegend überhaupt anwendbar ist, kann dahinstehen.

Die Rahmenvereinbarung trifft keine bindende Bestimmung zur Lizenzierung. Aus Dokumenten im Verhältnis der Beklagten zu 2) zur HH lässt sich aus oben genannten Gründen nicht auf einen wirksamen Lizenzerwerb durch Erstere schließen.

(6) Die Vorlage aller 4.000 Original-​CoAs ist gleichfalls verzichtbar. Diese verkörpern selbst nach dem Vortrag der Beklagten keine Lizenz, sondern kennzeichnen in ihrer Eigenschaft als Echtheitszertifikate nur mit Zustimmung der Klägerin installierte Original-​Software. Da sich die ihnen innewohnende Erklärung, dass es sich bei den Programmen um ein "echtes" Produkt der Klägerin und nicht etwa um Raubkopien handelt, zudem ausschließlich auf das konkrete Programm bezieht, denen sie beigefügt sind (vgl. Bl. 7 d.A.), hätte ihre isolierte Vorlage keinen eigenständigen Beweiswert. Die Behauptung der Beklagten, die COAs hätten die Lizenzen die ganze Zeit über begleitet, bestreitet die Klägerin.

Hinzu kommt, dass die streitgegenständlichen Installationen durch die b. AG gerade unter Verwendung des hierfür nicht vorgesehenen Product Keys der Beklagten zu 2) erfolgt sind.

(7) Da urheberrechtliche Nutzungsrechte auch nicht gutgläubig erworben werden können (vgl. BGH, B.v. 3.2.2011 - I ZR 129/08, BeckRS 2011, 04940, Tz. 15), ist ein wirksamer Lizenzerwerb durch die Beklagte zu 2) insgesamt nicht dargetan.

2. Die Beklagten können sich auch nicht auf eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts berufen.

Eine solche tritt gemäß § 69c Abs. 1 Nr. 3 S. 2 UrhG dann ein, wenn ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) im Veräußerungswege in Verkehr gebracht wird.

Für eine Erschöpfung kommen vorliegend nur zwei Anknüpfungspunkte in Betracht: Das Inverkehrbringen einer oder mehrerer Masterdisks durch die Klägerin sowie der Erwerb von PCs mit vorinstalliertem Betriebssystem durch die Erstnutzer und im Folgenden die i. GmbH.

a) Die Darlegungs- und Beweislast für eine Erschöpfung liegt bei den Beklagten.

aa) Aus den sog. stüssy-​Urteilen des EuGH lässt sich keine Verschiebung zu Lasten der Klägerin entnehmen.

Diese Entscheidungen modifizieren die prinzipiell bestehende Beweislast des sich auf eine Erschöpfung Berufenden nur insofern, als dem Rechtsinhaber der Nachweis obliegt, dass Waren mit seiner Zustimmung außerhalb des EWR in den Verkehr gebracht worden sind, wenn der belangte Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er die Beweislast für das Inverkehrbringen der Waren im EWR durch den Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung trägt (EuGH (U.v. 8.4.2003 - Rs. C-​244/00), GRUR 2003, 512 ff. - stüssy, vgl. Anlage B 14 (Bl. 313 ff. d.A.); EuGH (U.v. 23.10.2003 - I ZR 193/97, GRUR 2004, 156 ff. - stüssy II, vgl. Anlage B 14 (Bl. 316 ff. d.A.).

bb) Soweit die Beklagten mit Hoeren (MMR 2010, 447, 450, vgl. Anlage B 15 (Bl. 322 d.A.) darüber hinaus vertreten, als Nachweis für die Rechtekette durch einen Gebrauchsoftwarehändler müsse es ausreichen, wenn dieser ohne Benennung der entsprechenden Zwischenhändler etwa durch Notartestate, das Vorliegen eines "originalen" Vervielfältigungsstücks nachweise, im Übrigen sei zu bedenken, dass der Rechteinhaber bei Inanspruchnahme von Endkunden den vollen Beweis für das Vorliegen einer Urheberrechtsverletzung zu erbringen habe, ist dem entgegenzuhalten, dass es vorliegend nicht um die Inanspruchnahme eines Endkunden geht. Höhren entbindet Softwarehändler nicht von dem ihnen grundsätzlich obliegenden Nachweis eines wirksamen Rechtserwerbs, sondern er will in seinem Beitrag zur Online-​Erschöpfung für eine Erschöpfung lediglich den Nachweis des ursprünglichen Inverkehrbringens eines Vervielfältigungsstücks genügen lassen. Ein solcher Nachweis ist vorliegend gerade nicht möglich.

b) Dass die Klägerin eine oder mehrere Masterdisks in den Verkehr gebracht hat, bestreitet sie zulässigerweise, ohne dass die Beklagten für ihre Behauptung taugliche Beweismittel angeboten hätten.

Ihr Vortrag zum Inverkehrbringen und insbesondere zur Weitergabe einer oder mehrerer Masterdisks ist vage.

aa) Soweit die Beklagten behaupten, die Klägerin habe die streitgegenständlichen Lizenzen gemeinsam mit einer oder mehreren Masterdisks einem oder mehreren OEM-​Händlern eingeräumt bzw. überlassen habe, der/die die Software dann entsprechend der Zahl der Lizenzen von der Masterdisk auf PC-​Hardware installiert habe, hat die Klägerin diesen Vortrag der Beklagten substantiiert bestritten.

Die Klägerin bestreitet, dass die Software von einem oder mehreren ihrer OEM- Partner in den Verkehr gebracht worden ist. Ihrer Behauptung zufolge erhalten OEM- Partner diese ganz überwiegend per Download. Der Klägervertreter hat in der mündlichen Verhandlung vom 18.5.2011 erläutert, in der Regel würden sog. ISO-​Dateien zur Verfügung gestellt.

Die Beklagten bieten auf S. 14 ihres Schriftsatzes vom 17.3.2010 (Bl. 167 d.A.) zum Beweis für die Ausgabe der Software auf "einer" Masterdisk bei OEM-​Lizenzen Parteivernehmung des Beklagten zu 3), Vernehmung eines (ehemaligen) Verwaltungsratsmitglieds der u. AG/Geschäftsführers der HH sowie die Abschrift der notariellen Urkunde (Anlage B 7, Bl. 198 f. d.A.) an.

(1) Letztere ist unergiebig (siehe bereits Ziff. 1. a) bb) (5)).

(2) Den Anträgen auf Partei- und Zeugenvernehmung ist schon deswegen nicht nachzugehen, weil der zu beweisende Vortrag zum einen nicht auf den konkreten Fall zugeschnitten ist (die Klägerin bestreitet gerade, dass OEM-​Händler die Software stets auf einer Masterdisk erhalten) und zum anderen nichts dafür ersichtlich ist, inwiefern die Benannten in vorliegendem Fall überhaupt Angaben zum Inverkehrbringen einer (oder mehrerer) Masterdisk(s) durch die Klägerin machen könnten.

bb) Für den Erwerb (jedenfalls) einer Masterdisk durch die u. AG, bieten sie auf S. 4 ihres Schriftsatzes vom 10.11.2010 (Bl. 308 d.A.) neben dem Zeugnis des Geschäftsführers der i. GmbH Vernehmung des (ehemaligen) Verwaltungsratsmitglieds der u. AG/Geschäftsführers der HH sowie die Unterlagen in Anlage B 19 (Bl. 358 ff, d.A.) an.

(1) Aus Letzteren geht der Erwerb einer Masterdisk durch die u. AG gerade nicht hervor.

(2) Eine Beweiserhebung durch Vernehmung der beiden Geschäftsführer erübrigt sich. Selbst wenn diese den Erwerb einer Disk durch die u. AG bestätigen würden, stünde nicht fest, dass es sich hierbei um eine ursprünglich an OEM-​Händler ausgegebene Masterdisk handelt.

Die Klägerin bestreitet diese Möglichkeit auf S. 2 ihres Schriftsatzes vom 10.5.2011 (Bl. 407 d.A.), indem sie ausführt, ihre OEM-​Partner würden etwaige Masterdisks grundsätzlich nicht an ihre Kunden weitergeben.

Soweit die Beklagten diesen Vortrag als verspätet rügen, ist dem entgegenzuhalten, dass er den Rechtsstreit im Fall einer Beweisaufnahme über den Erwerb einer Masterdisk durch die u. AG nicht verzögert hätte. Hätten sie ihm in der Sache entgegentreten wollen, hätten sie hierfür noch in ihren Schriftsätzen vom 13.5.2011 und 15.6.2011 Beweis antreten können. Es kann daher offen bleiben, ob die Beklagten zuletzt überhaupt an ihrer Behauptung, es sei(en) eine oder mehrere Masterdisks von dem/den OEM-​Hämder(n) an dessen/deren Kunden und nachfolgend von diesen über die i. GmbH an die u. AG weitergegeben worden, festhalten wollten.

cc) Schließlich sind die Beklagten dem Vortrag der Klägerin, sie behaupteten nicht, selbst eine oder mehrere Masterdisks erworben zu haben, darüber hinaus sei unklar, ob die HH überhaupt eine erhalten habe, nicht entgegengetreten.

Selbst wenn mit Zustimmung der Klägerin allerdings tatsächlich eine (oder mehrere) Masterdisks in Verkehr gebracht und von den Erstnutzern bis zur Beklagten zu 2) weiterübertragen worden wäre(n) und anhand dieser zudem die Installationen erfolgt wären (was weder vorgetragen noch ersichtlich ist), könnte hinsichtlich der aufgespielten Betriebssysteme nicht von einer Erschöpfung ausgegangen werden.

Eine solche tritt nur am konkreten Vervielfältigungsstück ein. Bezogen auf die Masterdisk(s) bedeutet dies, dass diese zwar rechtmäßig hätte(n) weiterübertragen werden können, nicht aber mit ihrer Hilfe neue Vervielfältigungsstücke durch die Beklagte zu 2) hätten angefertigt werden dürfen. Dass diese keine Masterdisks in entsprechender Menge erworben und ihren Kunden übertragen, sondern diesen Computer mit eigenständig vorinstallierten Betriebssystemen verkauft hat, ist unstreitig (siehe auch OLG Frankfurt a.M. (U.v. 18.5.2010 - 11 U 69/09), zitiert nach juris, Rn. 36).

Soweit in der Literatur darüber hinaus vertreten wird, dass sich die Erschöpfung bei online oder auf einer Masterdisk bezogener Software an den korrespondierenden Lizenzen fortsetze, so dass diese in der Folgezeit unter bestimmten Voraussetzungen losgelöst von einem Vervielfältigungsstück übertragen werden könnten, scheint dies allenfalls insofern vertretbar, als der Erwerber sich im Rahmen der Nutzungsrechte des Ersterwerbers hält; anderenfalls fehlt es an einer bestimmungsgemäßen Nutzung i.S.d. § 69d Abs. 1 UrhG (vgl. z.B. Hoeren, GRUR 2010, 665, 668, Anlage B 15, Bl. 326 d.A.). Dafür, wie viele Lizenzen die Erstnutzer zu welchen Konditionen erworben und nachfolgend zu welchen Bedingungen weiterübertragen haben könnten, fehlen indes jede Anhaltspunkte.

c) Es lässt sich anhand der angebotenen Beweismittel auch nicht verifizieren, dass die i. GmbH von den Erstnutzern PCs mit dem vorinstallierten "Original"-​Betriebssystem der Klägerin erworben hat, die Grundlage für den Erwerb "erschöpfter" Lizenzen sein könnten.

Hierzu müsste sicher feststehen, dass die i. GmbH exakt die PCs mit vorinstallierten Betriebssystemen der Klägerin erworben hat, die ursprünglich von einem oder mehreren OEM-​Partnern mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gebracht worden sein sollen; dies ist nicht zu belegen.

Einer Vernehmung des Geschäftsführers der i. GmbH bedarf es nicht, da dieser allenfalls Angaben zum Hardware-​Erwerb durch diese, nicht aber für die vorhergehende Stufe der Erstnutzer machen könnte. Entsprechendes gilt für das/den (ehemalige(n)) Mitglied des Verwaltungsrats der u. AG/Geschäftsführer der HH.

Die von den Beklagten für einen Lizenzerwerb angebotenen COAs eignen sich schon deswegen nicht zum Beweis, weil sie von den Vervielfältigungsstücken, mit denen sie originär verbunden sein mögen, getrennt worden sind. Mit ihrer Hilfe ließe sich nicht nachvollziehen, ob die i. GmbH - wie von den Beklagten behauptet - PCs mit Originalbetriebssystemen der Klägerin erworben hat, an denen jeweils Erschöpfung eingetreten sein könnte, was sich nach zweifelhafter Meinung an den korrespondierenden Lizenzen hätte fortsetzen können.

III. Einer vorhergehenden Entscheidung des EuGH zu Fragen im Zusammenhang mit der Zulässigkeit eines Erwerbs von gebrauchter Software, bedarf es angesichts der aufgezeigten Unwägbarkeiten nicht.

1. Das Verfahren ist zunächst einmal nicht analog § 148 ZPO auszusetzen, bis das BGH-​Verfahren I ZR 129/08 oder das vom BGH eingeleitete Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH entschieden ist.

Die dem EuGH vom BGH mit Beschluss vom 3.2.2001 zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen knüpfen an eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts (Vorlagefrage 1: Ist derjenige, der sich auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms berufen kann, "rechtmäßiger Erwerber" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG?) bzw. an den Download einer Programmkopie mit Zustimmung des Rechtsinhabers an (Vorlagefrage 2: Für den Fall, dass die erste Frage bejaht wird: Erschöpft sich das Recht zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms nach Art. 4 Abs. 2 Halbsatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG, wenn der Erwerber die Kopie mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Herunterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datenträger angefertigt hat?). Die 3. Vorlagefrage lautet, ob sich auch derjenige, der eine "gebrauchte" Softwarelizenz erworben hat, für das Erstellen einer Programmkopie als "rechtmäßiger Erwerber" unter bestimmten Voraussetzungen auf eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts berufen kann (vgl. Bl. 387 ff. d.A.).

a) Vorliegend steht nach dem Vortrag der Beklagten kein Download einer Programmkopie mit Zustimmung des Rechtsinhabers in Frage (kein Online-​Inverkehr-​bringen von Software), sondern allenfalls das Recht zur Herstellung von Vervielfältigungsstücken anhand einer Masterdisk.

b) Daneben fehlen, wie ausgeführt, Anknüpfungspunkte für eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts, die Grundvoraussetzung für die im Vorlagebeschluss des BGH aufgeworfenen Fragen wäre.

2. Für die Kammer besteht auch kein Anlass, dem EuGH selbst eine oder mehrere Fragen zur Zulässigkeit des Handels mit gebrauchter Software vorzulegen.

Art. 4 Abs. 2, 1. Halbsatz der Richtlinie 2009/24/EG sieht vor, dass sich mit dem Erstverkauf einer Programmkopie in der eGemeinschaft durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung das Recht auf die Verbreitung dieser Kopte erschöpft.

Diesbezüglich ist zwar fraglich, wie diese Bestimmung im Fall des Inverkehrbringens einer Masterdisk auszulegen ist, für die Entscheidungserheblichkeit dieser Frage fehlt es aber, wie dargetan, an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen.





Die Klägerin kann gemäß § 14 Abs. 5 MarkenG i.V.m. Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 4 MarkenG verlangen, dass die Beklagte zu 2) es unterlässt, ohne ihre Einwilligung mit den Zeichen "M." und/oder "W." versehene Computerprogramme und/oder Datenträger anzubieten, feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen, insbesondere auch in die BRD einzuführen oder auszuführen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen.

Die Klägerin ist Inhaberin der Marken "M." und "W.".

I. Der Vertrieb von nicht mit ihrer Zustimmung vorinstallierten Computerprogrammen (Betriebssystemen) durch die Beklagte zu 2) stellt einen Markenrechtsverstoß dar (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 MarkenG).

Die Programme wurden von der Beklagten zu 2) bzw. der b. AG in deren Auftrag zwar nicht aktiv mit den geschützten Zeichen der Klägerin versehen, sie erwecken aber den Eindruck, Originalware und keine "Raubkopien" zu sein. Die Klägerin muss eine Verwendung ihrer geschützten Markenzeichen insofern nicht dulden (vgl. OLG Stuttgart, GRUR Int. 1998 806 - Fender-​Musikinstrumente; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 314). Dass das Betriebssystem die beiden Zeichen "M." und "W." enthält, ist gerichtsbekannt.

II. Da das Betriebssystem auf der Festplatte der Notebooks installiert worden ist, besteht auch hinsichtlich des Angebots bzw. Inverkehrbringens von Datenträgern mit den Zeichen "M." und "W." Wiederholungsgefahr.

III. Die Schranke des § 24 Abs. 1 MarkenG greift nicht. Eine Erschöpfung des Markenrechts würde auch insoweit ein Inverkehrbringen durch oder mit Zustimmung der Klägerin erfordern.

Dazu, dass die Herstellung der Programmkopien insgesamt nicht von der Zustimmung der Klägerin gedeckt war, siehe die Ausführungen zu Antrag I.1.

IV. Bezüglich der Verletzungshandlungen einer Ein- und Ausfuhr (§ 14 Abs. 3 Nr. 4 MarkenG) ist mangels gegenteiligen Parteivortrags von einer Erstbegehungsgefahr auszugehen.

Zu Antrag II.

Der Auskunftsantrag ist gemäß §§ 101 Abs. 1 und 3 UrhG, 19 Abs. 1 und 3 MarkenG begründet.

Die Klägerin trägt schlüssig vor, dass die von den Beklagten zu 1), 3) und 4) bislang in Abstimmung mit der Beklagten zu 2) erteilten Auskünfte unvollständig sind.

Ihre Behauptung, aus der als Anlage B 4 vorgelegten Aufstellung der b. AG ergebe sich, dass diese für die Beklagte zu 2) zumindest ein weiteres so konfektioniertes Notebook zum Verkauf an die P.S. GmbH geliefert habe, des Weiteren habe die b. AG mitgeteilt, dass die Beklagte zu 2) weitere 50 Stück an die C.C. GmbH geliefert habe, ferner sei eine große Anzahl dieser Notebooks an die B. Schweiz AG geliefert worden (vgl. Bl. 234, 269 f. d.A.), bestreiten die Beklagten nur insofern substantiiert, als sie behaupten, mit der B. Schweiz AG nichts zu tun zu haben. Diese habe lediglich - wie sie selbst - die Markenrechte an der Bezeichnung "B." aus einer Insolvenzmasse erworben (Bl. 302 d.A.).

Soweit die Beklagten darüber hinaus angeben, zu den von der b. AG erteilten Auskünften "naturgemäß" nichts sagen zu können (Bl. 302 d.A.), liegt ein unzulässiges Bestreiten mit Nichtwissen vor.

Dass die Beklagte zu 2) bei der b. AG die Installation des Betriebssystems für die P.S. GmbH mit ihrem Product Key in Auftrag gegeben hat, folgt aus der sachlich nicht angegriffenen Anlage B 4 (Bl. 189 d.A.). Dieser Auftrag ist eine eigene Handlung der Beklagten zu 2) i.S.d. § 138 Abs. 4 ZPO.

Entsprechendes gilt bezüglich der klägerischen Behauptung, nach Mitteilung der b. AG habe die Beklagte zu 2) weitere 50 Stück an die Firma C.C. GmbH geliefert. Angesichts des systematischen Zusammenhangs mit dem vorhergehenden Satz bezieht sich diese Behauptung eindeutig auf die beanstandete Konfektionierung von Notebooks im Auftrag der Beklagten zu 2) und damit gleichfalls auf eine Handlung der Beklagten zu 2).

Demzufolge liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte für eine unvollständige Auskunftserteilung durch die Beklagten vor.

Die Beklagte zu 2) wird im tenorierten Umfang erstmals zur Auskunft verpflichtet.

Zu Antrag III.

Der Antrag auf Feststellung einer gesamtschuldnerischen Verpflichtung zur Zahlung einer angemessenen Lizenz an die Klägerin für Handlungen nach Antrag I ist - jedenfalls hinsichtlich der Beklagten zu 2), 3) und 4) - gemäß § 256 ZPO begründet (vgl. im Übrigen Ziff. B.).

Das erforderliche Feststellungsinteresse folgt daraus, dass die von den Beklagten bislang erteilten Auskünfte gemäß den Ausführungen zu Antrag II. unvollständig sind. Der Zahlungsanspruch lässt sich erst nach vollständiger Auskunftserteilung beziffern.

Gegenüber den Beklagten (jedenfalls zu 2), 3) und 4)) besteht dem Grunde nach ein Anspruch auf Schadensersatz (§§ 97 Abs. 2 UrhG, 14 Abs. 6 MarkenG, 31 analog, 276, 830, 840 Abs. 1 BGB). Sie haben die Urheber- und Markenrechte der Klägerin wenigstens fahrlässig verletzt.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass sich jeder Nutzer eines urheberrechtlich geschützten Werkes Gewissheit vom Einverständnis des Rechtsinhabers verschaffen muss (vgl. z.B. BGH, GRUR 1988, 373, 375 - Schallplattenimport III).

Die notarielle Bestätigung, die die hierzu erforderlichen Parameter nicht nennt, genügt nicht. Die Beklagten hätten den wirksamen Erwerb der ihnen vermeintlich durch die HH übertragenen Lizenzen verifizieren müssen, zumal zum Zeitpunkt der unberechtigten Weiterveräußerung bereits Streit über die Zulässigkeit des Handels mit gebrauchter Software bestand.

Zu Antrag IV.

Soweit die Klägerin beantragt, den Beklagten aufzugeben, ihr alle Gegenstände gemäß "Tenor zu Ziff. I" zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben, ist dieser Antrag (jedenfalls partiell) zu weit gefasst. Hinsichtlich des überschießenden Teils war die Klage abzuweisen.

Ein Vernichtungsanspruch besteht nur, soweit Programmkopien auf Datenträgern nicht irreversibel gelöscht werden können.

Der Anspruch auf Vernichtung folgt im zugesprochenen Umfang aus §§ 69f Abs. 1, 18 MarkenG (zur Begründetheit im Verhältnis zur Beklagten zu 1), siehe Ziff. B. III.).

Unter die von den Beklagten in Bezug genommenen "Gegenstände gemäß Tenor zu Ziffer I." fallen nicht nur die Computerprogramme als solche, sondern auch Datenträger (Festplatten, ggf. CD-​ROMs, DVDs, etc.) und v.a. die gesamten Computer (mit vorinstallierten Programmkopien). Deren Wert dürfte denjenigen der Betriebssysteme erheblich übersteigen.

Gemäß §§ 69f Abs. 1 S. 2 i.V.m. 98 Abs. 4 UrhG, 18 Abs. 3 MarkenG sind Ansprüche auf Vernichtung ausgeschlossen, wenn die Maßnahmen im Einzelfall unverhältnismäßig sind.

Ist die Vernichtung gegenüber dem Eigentümer und/oder Besitzer der Vervielfältigungsstücke unverhältnismäßig und kann der rechtsverletzende Zustand auf andere Weise beseitigt werden, so hat der Rechtsinhaber nur Anspruch auf die hierfür erforderlichen Maßnahmen (vgl. z.B. BGH (U.v. 23.2.2006 - I ZR 27/03 - Parfümtestkäufe, zitiert nach juris, Rn. 52).

Als Alternative zu Vernichtung von Datenträgern - und damit hier der ganzen Computer bzw. Datenträger - kommt - soweit möglich - die Löschung der streitgegenständlichen Software unter Erhalt der Datenträger auf eine Weise in Betracht, die die Wiederherstellung der Programme auf diesen unmöglich macht (zu dieser Prämisse, siehe Loewenheim in: Schricker/Loewenheim, 4. Aufl. 2010, § 69f Rn. 8).

Soweit die Betriebssysteme nicht - wie z.B. bei einer nicht wieder beschreibbaren CD-​ROM oder DVD - derart fest in die Hardware integriert sind, dass sie vom Speichermedium nicht entfernt werden können, kann die Klägerin unter Berücksichtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes somit nur Löschung verlangen.

B. Ansprüche gegen die Beklagten zu 1)

Ob die Beklagte zu 1) selbst das Verbreitungsrecht der Klägerin verletzt hat, indem sie die streitgegenständlichen 200 Notebooks mit unzulässig installierter Kopie des Betriebssystems an die n. AG verkaufte und damit zweifelsfrei als Täterin haftet, kann dahinstehen.

Sie ist auch ohne eigenen Vertragsschluss als Mittäterin, jedenfalls aber Teilnehmerin, passivlegitimiert.

Eine Störerhaftung kommt nicht in Betracht. Sieht man davon ab, dass als Störer grundsätzlich nur herangezogen werden kann, wer nicht selbst als Täter oder Teilnehmer an einer (Urheberrechts)Verletzung mitgewirkt hat (vgl. z.B. BGH (U.v. 15.10.1998 - I ZR 120/96) - Möbelklassiker, GRUR 1999, 418, 420), besteht bei einer verschuldensunabhängigen Störerhaftung weder eine Schadensersatz- noch eine korrespondierende Auskunftspflicht. Ein Störer haftet nur auf Unterlassung und Beseitigung (vgl. z.B. BGH (U.v. 18.10.2001 - I ZR 22/99) - Meißner Dekor, zitiert nach juris, Leitsatz, Rn, 17 ff.; BGH - Internet-​Versteigerung, a.a.O.; OLG Frankfurt a.M. (U.v. 1.7.2008 - 11 U 52/07), BeckRS 2008, 13888).

I. Die Beklagte zu 1) war zumindest Teilnehmerin.

Während Mittäterschaft eine gemeinschaftliche Begehung, d.h. ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken voraussetzt (§ 840 Abs. 1 S. 1 BGB), haftet als Teilnehmer derjenige, der ein rechtlich zu beanstandendes Verhalten eines anderen zumindest mit bedingtem Vorsatz gefördert hat (vgl. BGH (U.v. 11.3.2009 - I ZR 114/06) - Halzband, zitiert nach juris, Rn. 14).

1. Die Beklagte zu 1) war ohne jeden Zweifel in die Abwicklung des rechtsverletzenden Veräußerungsgeschäfts eingebunden.

Wie der Vortrag der Parteien zur Bitte um eine geänderte Rechnungsstellung belegt, war sie als finale Rechnungsstellerin in das Geschäft über die 200 Notebooks involviert.

Dass der Mitarbeiter der n AG bei der Bestellung ihre Kundennummer angab, genügt isoliert zwar nicht, die Beklagte zu 1) hat neben den 14 von ihr rechtmäßig bestückten "X B. c.books 1700" mit Lieferscheinen vom 4.6., 8.6. und 9.6.2009 unter derselben Artikelnummer aber auch die urheberrechtswidrig mit Betriebssystemen der Klägerin ausgestatteten 200 Notebooks an die n AG ausgeliefert (vgl. Anlage K 13, Bl. 67-​69 d.A.).

Dass es sich bei der Rechnung oder diesen Lieferscheinen um ihr nicht zuzurechnende Fälschungen der Beklagten zu 2) handelt, behaupten die Beklagten nicht.

2. Die Beklagte zu 1) handelte auch schuldhaft.

Sie hatte Kenntnis von den objektiven Tatumständen.

Gegenstand der Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 2) ist - wie ihr bekannt - der Vertrieb gebrauchter Software. Nach Angabe des Zeugen N. wurde der Vertrieb der Beklagten zu 1) im Frühjahr durch den Beklagten zu 3) zudem darauf hingewiesen, dass sie die Notebooks bei Bedarf mit einer sog. W. Volumenlizenz über die Beklagte zu 2) vertreiben könnten (vgl. Anlage B2, Bl. 177 d.A.).

Über ihre Geschäftsführer, die zugleich Geschäftsführer der Beklagten zu 2) sind, kann ihr deren Wissen um Einzelheiten der Softwareinstallation zugerechnet werden.

Der Beklagte zu 1) war es vor Rechnungslegung und Lieferung uneingeschränkt zumutbar, sich von einer rechtmäßigen Softwareinstallation durch die Beklagte zu 2) zu überzeugen.

II.

Daneben legen folgende Aspekte zumindest nahe, dass die Beklagte zu 1) nicht nur Teilnehmerin war, sondern als Mittäterin in Anspruch genommen werden kann:

Herr Ni. bat die n AG mit E-​Mail vom 10.6.2009 vergeblich, den Kreditor der streitigen Bestellung in den neuen Kreditor "B. Vertriebsgesellschaft mbh" (Beklagte zu 2)) zu ändern und die Bestellung dann noch mal zuzusenden (Anlage K 18, Bl. 86 d.A.). Die Wendung "neuer Kreditor" suggeriert entgegen der Auffassung der Beklagten eher, dass originäre Vertragspartnerin die Beklagte zu 1) ist.

Mit Schreiben vom 10.8.2009 bat die Beklagte zu 2) die n AG zwar erfolglos, die "alte falsche" Rechnung durch ihre Rechnung zu ersetzen, da sich bei deren Ausstellung ein Fehler eingeschlichen habe (Anlage K 19, Bl. 87 f. d.A.). Dies stellt entgegen der Meinung der Beklagten keinen Beleg für eine Vertragspartnerschaft der Beklagten zu 2) dar. Sie verkennen, dass auf Beanstandung der n AG die zunächst von der Beklagten zu 2) ausgestellte Rechnung in die Beklagte zu 1) geändert wurde. Erst im Anschluss bat die Beklagte zu 2), dies quasi wieder rückgängig zu machen.

Der Einwand der Beklagten, Herr Ni. habe die Beklagte zu 1) nicht binden können, verfängt nicht, denn schließlich hat diese aus der Bestellung von insgesamt 1.000 Laptops zumindest 14 auf eigene Rechnung geliefert.

Die n AG verwandte bei der Bestellung ihre Kundennummer bei der Beklagten zu 1).

Schließlich spricht die Tatsache, dass die Beklagte zu 2) die Installationen bei der b. AG in Auftrag gab, der Einschätzung der Beklagten zuwider nicht zwingend für einen Vertragsschluss durch diese.

III. Zu Antrag IV.

Die Beklagte zu 1) hat die Softwareinstallation zwar nicht in Auftrag gegeben, mangels Anhaltspunkten für eine unmögliche Herausgabe der in Bezug genommenen Gegenstände zum Zwecke der Löschung des Betriebssystems, ist dieser Anspruch aber auch ihr gegenüber begründet.

C. Ansprüche gegen die Beklagten zu 2) und 3)

Die Beklagten zu 2) und 3) - an deren eigenem Verschulden keine Zweifel bestehen - haften auf Grund ihrer Stellung als Organe sowohl der Beklagten zu 1) als auch der Beklagten zu 2) in vollem Umfang neben diesen.

D. Nebenentscheidungen

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 S. 1 ZPO.

Die Zuvielforderung der Klägerin mit ihrem Antrag zu IV. war verhältnismäßig geringfügig. Sie machte weniger als 10 % der rechnerischen Gesamtforderung aus.

Die Kammer hat den Beklagten daher gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die gesamten Prozesskosten auferlegt.







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