Landgericht Konstanz Urteil vom 19.02.2016 - 9 O 37/15 KfH - Gewinnspielteilnahme mit gleichzeitiger Einwilligung in Telefon- und E-Mail-Werbung
 

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LG Konstanz v. 19.02.2016: Gewinnspielteilnahme mit gleichzeitiger Einwilligung in Telefon- und E-Mail-Werbung


Das Landgericht Konstanz (Urteil vom 19.02.2016 - 9 O 37/15 KfH) hat entschieden:
Erklärt sich der Teilnehmer an einem Gewinnspiel durch seine Unterschrift auf einer Gewinnspielkarte gleichzeitig mit der Kontaktaufnahme durch den Gewinnspielveranstalter (hier: eine gesetzliche Krankenkasse) über Telefon und E-Mail für Werbezwecke einverstanden, liegt keine ausdrückliche Einwilligung vor. Von einer solchen ist nur auszugehen, wenn die Einwilligung explizit und getrennt für die Werbemaßnahmen erteilt wird. Dies ist nur gewährleistet, wenn dem Kunden entweder ein separates Ankreuzkästchen für den Einwilligungstext zur Verfügung steht oder er ihn gesondert mit einer zusätzlichen Unterschrift oder individueller Markierung eines entsprechenden Feldes billigt (sogenannte "Opt-in"-Erklärung). Einwilligungsklauseln, die so gestaltet sind, dass der Kunde tätig werden muss, wenn er die Einwilligung nicht erteilen will (sogenannte "Opt-out"-Erklärung) sind von § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG dagegen nicht gedeckt.





Siehe auch Gewinnspiele -Preisausschreiben und Einwilligungserklärungen und Zustimmungsklauseln zur Verwertung der eigenen Personendaten für Werbung


Tatbestand:

Die Klägerin begehrt der Beklagten zu untersagen, sich auf Gewinnspielkarten mit der vorausgewählten Klausel "Ich bin mit der Speicherung meiner Daten und mit der Kontaktaufnahme (Telefon, E-​Mail) zum Zwecke der Information, Beratung und Zusendung von Infomaterial der S. einverstanden..." an Verbraucher zu wenden.

Die Klägerin ist ein eingetragener Verein zur Förderung gewerblicher Interessen, insbesondere zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Sie besitzt über 2000 Mitglieder, darunter die Industrie- und Handelskammern sowie die meisten Handwerkskammern.

Die Beklagte ist in der Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts eine Krankenkasse als Träger der gesetzlichen Krankenversicherung. Ihr Vermögen belief sich nach dem Geschäftsbericht 2014 auf rund 78.000.000,00 €, ihre Einnahmen und Ausgaben auf jeweils etwa 780.000.000,00 €.

Bei einem Familienfest auf dem Vereinsgelände der Turngemeinschaft W am 12.07.2015 war die Beklagte mit einem Stand und einem Mitarbeiter vertreten. Dieser verteilte Gewinnspielkarten an die Besucher und forderte sie auf, die Karten auszufüllen und in eine Losbox am Stand zu werfen. Auf der Vorderseite der Gewinnspielkarten waren 3 Fragen zu beantworten, auf der Rückseite waren Name, Anschrift, Telefonnummer, E-​Mailadresse, Geburtsdatum, Krankenkasse (optional) und Datum sowie die Unterschrift anzugeben. Hierunter befand sich die Klausel:
"Ich bin mit der Speicherung meiner Daten und mit der Kontaktaufnahme (Telefon, E-​Mail) zum Zwecke der Information, Beratung und Zusendung von Infomaterial der S. einverstanden..." (Anlage K 1)
Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 05.08.2015 ab und forderte sie auf, eine dem Schreiben als Entwurf beigefügten Unterlassungserklärung zu unterzeichnen, welche mit einer Vertragsstrafe von 5.500,00 € bewehrt war (Anlagen K 2 und K 3). Die Beklagte bot mit Schreiben vom 25.08.2015 eine modifizierte Unterlassungserklärung an, die für künftige Druckaufträge nur noch Gewinnspielkarten mit einem separaten Ankreuzfeld zur Einwilligung vorsah und eine Vertragsstrafe in Höhe von 1.000,00 € für diesbezügliche Zuwiderhandlungen. Bereits gedruckte und in den Verkehr gebrachte Gewinnspielkarten sollten von der Verpflichtung nicht umfasst sein (Anlage K 4). Die Klägerin lehnte mit Schreiben vom 02.09.2015 eine entsprechende Vereinbarung als unzureichend ab.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass ein lauterkeitsrechtlicher Verstoß die Gefahr einer Wiederholung in seiner konkreten Form begründe und deshalb nur durch eine darauf bezogene strafbewehrte Unterlassungserklärung ausgeräumt werde. Eine solche stelle die von der Beklagten angebotene Unterlassungserklärung nicht dar. Aus ihr ergebe sich keine Unterlassungsverpflichtung bezüglich einer Verwendung der vorhandenen Gewinnspielkarten in ihrer bisherigen Form. Außerdem sei es nicht Sache des Unterlassungsgläubigers, dem Störer eine zukünftige Werbung in anderer Gestalt frei zu zeichnen. Des Weiteren sei die angebotene Vertragsstrafe von 1.000,00 € angesichts der wirtschaftlichen Größe der Beklagten unangemessen niedrig.

Der Klageantrag orientiere sich am konkreten Verstoß der Beklagten durch die Verwendung einer vorausgewählten Einverständnisklausel auf Gewinnspielkarten und sei daher nicht zu weitgehend.

Die Klägerin beantragt,
  1. der Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern auf Gewinnspielkarten die vorausgewählte Klausel:

    "Ich bin mit der Speicherung meiner Daten und mit der Kontaktaufnahme (Telefon, E-​Mail) zum Zwecke der Information, Beratung und Zusendung von Infomaterial der S. einverstanden..."

    zu verwenden, insbesondere wie auf Seite 2 der Klageschrift wiedergegeben.

  2. der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1 ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 € oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an den Mitgliedern des Vorstandes, anzudrohen.

  3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 246,10 Euro nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 25.08.2015 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, die Ausgabe von Gewinnspielkarten mit dem streitgegenständlichen Text bereits vor der Abmahnung vom 05.08.2015 eingestellt zu haben. Damit habe sie unmissverständlich zum Ausdruck gebracht habe, nicht mehr wie beanstandet handeln zu wollen, so dass jedenfalls keine Wiederholungsgefahr mehr bestehe.

Des Weiteren gehe die von ihr angebotene Unterlassungserklärung sogar über die Forderung der Klägerin hinaus, da sie neben der Unterlassung eine konkrete Gegenmaßnahme enthielte. Diese entspräche der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Mit dem Ankreuzfeld werde eine individuelle Markierungsmöglichkeit geschaffen, welche von der Klägerin nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden könne, sie beseitige die Wiederholungsgefahr nicht.

Der Unterlassungsantrag sei zudem zu weitgehend. Die von der Beklagten verwendete Klausel sei zulässig, wenn sie beispielsweise mit einem anzukreuzenden Kästchen oder einer Unterschriftenzeile versehen würde. Ihr Wortlaut könne nicht per se verboten werden. Dies bezwecke jedoch der Unterlassungsantrag, da der konkrete zusammenhängende Klauseltext dem Antrag der Klägerin lediglich beispielhaft angefügt ("insbesondere") sei.


Entscheidungsgründe:

I.

Die Klägerin macht einen Unterlassungsanspruch geltend, den sie in Anspruchsnormenkonkurrenz sowohl auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage (nach dem UWG) als auch nach dem Unterlassungsklagengesetz (UKlaG) mit dem Ziel des Verbots unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen verfolgt. Die Klagebefugnis sowie die Aktivlegitimation der Klägerin für wettbewerbsrechtliche Ansprüche ergeben sich aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Sie besitzt aufgrund ihrer Mitgliederzahl und -Struktur die umfassende Verbandsklagebefugnis für das gesamte Bundesgebiet (Köhler/Bornkamm, UWG 33. Aufl. 2015, Einl. UWG Rdnr. 2.29 mit weit. Nachweisen). Zugleich ist sie auch anspruchsberechtigt nach § 3 Abs. 1 Ziff. 2 UKlaG (Köhler/Bornkamm, a. a. O.).

II.

Klageantrag Ziff. 1 ist begründet. Die Klägerin kann der Beklagten den weiteren Gebrauch der beanstandeten vorausgewählten Einwilligungsklausel auf Gewinnspielkarten sowohl nach §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG als auch nach §§ 3, 4 Nr. 11 alter Fassung, 3 a neuer Fassung, 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 UWG jeweils in Verbindung mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB untersagen lassen.

1.) Die Klägerin hat einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte nach §§ 1, 3 Abs. 1 Ziff. 2 UKlaG.

Bei der von der Klägerin beanstandeten Klausel handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB. Die Klausel wurde auf die Gewinnspielkarten im Auftrag der Beklagten gedruckt und mithin vorformuliert. Von dieser Art von Gewinnspielkarte wurden eine größere Zahl an Besucher ausgeteilt, sodass sie zur Verwendung für eine Vielzahl von Verträgen gedacht war.

Die Einwilligungsklausel ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil sie mit dem wesentlichen Grundgedanken des § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG nicht zu vereinbaren ist.

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belästigung von Verbrauchern anzunehmen, wenn bei diesen Werbung durch Telefonanrufe durchgeführt wird, ohne dass sie zuvor eine ausdrückliche Einwilligung erteilt haben. In § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist Entsprechendes ohne Einschränkung auf Verbraucher für E-​Mail-​Werbung geregelt.

Vorliegend wurden die Gewinnspielkarten an Verbraucher verteilt. Um am Gewinnspiel teilzunehmen mussten Name, Anschrift, Telefonnummer, E-​Mailadresse, Geburtsdatum und Datum angegeben sowie die Angaben unterzeichnet werden. Gleichzeitig war unterhalb der Unterschriftszeile die Einwilligungsklausel auf der Karte enthalten, deren Billigung durch die Unterschrift automatisch mit abgedeckt erschien, sofern der Unterzeichner sie nicht ausdrücklich strich.

Da die Unterschrift zur Teilnahme am Gewinnspiel notwendig war und hiermit automatisch die Klausel bestätigt wurde, da also keine Möglichkeit bestand, diese beispielsweise durch ein Ankreuzkästchen separat auszuwählen, liegt keine ausdrückliche Einwilligung vor. Von einer solchen ist nur auszugehen, wenn die Einwilligung explizit und getrennt für die Werbemaßnahmen erteilt wird. Dies ist nur gewährleistet wenn dem Kunden entweder ein separates Ankreuzkästchen für den Einwilligungstext zur Verfügung steht oder er ihn gesondert mit einer zusätzlichen Unterschrift oder individueller Markierung eines entsprechenden Feldes billigt (sogenannte ,"Opt-​in"-​Erklärung). Einwilligungsklauseln, die so gestaltet sind, dass der Kunde tätig werden muss, wenn er die Einwilligung nicht erteilen will (sogenannte "Opt-​out"-​Erklärung) sind von § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG dagegen nicht gedeckt (BGH Urteile vom 16.07.2008 - VIII ZR 348/06, BGHZ 177, 254 Rz. 27-​30 und vom 25.10.2012 - I ZR 169/10, GRUR 2013, 531, Rz. 21 - 24). Da im vorliegenden Fall nur letztere Möglichkeit gegeben war, bestand keine ausdrückliche Einwilligung mit Werbemaßnahmen per Telefon oder E-​Mail.

Weil die Gewinnspielkarten gerade darauf abzielten, die Daten der Verbraucher für entsprechende Werbemaßnahmen zu erhalten, was durch die Formulierung der Klausel zum Ausdruck gebracht wird, widerspricht sie dem wesentlichen Grundgedanke des § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG. Klauseln, die sich bei der Einwilligung in Werbung per Telefon oder E-​Mail auf eine "Opt-​out"-​Erklärung beschränken, benachteiligen die Vertragspartner des Klauselverwenders unangemessen. Dies führt zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (BGH Urteil vom 16.07.2008, a.a.O. Rz. 33).

Da die Gewinnspielkarten in ihrem Auftrag am 12.07.2015 auf dem Fest der Turngemeinschaft W verteilt wurden, wurden die unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen von der Beklagten auch verwendet.

Die als ungeschriebenes Merkmal des § 1 UKlaG notwendige Wiederholungsgefahr besteht. Sie wird bei Verwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen vermutet, da es im Wesen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen liegt, dass diese mehrfach verwendet werden sollen (BGH Urteil vom 09.07.1981 - VII ZR 123/80, BGHZ 81, 222, Rz. 12).

Unerheblich ist die Behauptung der Beklagten, die Verwendung der streitgegenständlichen Klausel bereits vor der Abmahnung eingestellt zu haben. Selbst wenn man diesen Vortrag als zutreffend unterstellt, würde dies die Wiederholungsgefahr nicht beseitigen. Die bloße Einstellung der Verwendung ist nicht als Beseitigung der Wiederholungsgefahr anzusehen. Hierfür bedarf es in der Regel der Abgabe einer uneingeschränkten und mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungserklärung (BGH, Urteil vom 09.07.1981, a.a.O.; OLG Köln, Urteil vom 11.07.2014 - 20 U 211/13, veröffentlich in juris, Rz. 72 und 74). Die höchstrichterliche Rechtsprechung sieht es weder als ausreichend an, wenn mittlerweile neue AGB verwendet werden, die auch den Altverträgen zugrunde gefegt werden sollen, noch wenn der Verwender die Absicht bekundet, die beanstandeten AGB in Zukunft nicht mehr zu verwenden (BGH, Urteile vom 12.07.2000 - XII ZR 159/98, NJW-​RR 2001, 485, Rz. 22 und vom 18.04.2002 - III ZR 199/01, NJW 2002, 2386, Rz. 10; OLG Köln, a.a.O.).

Unschädlich ist, dass die Klägerin die von der Beklagten angebotene Unterlassungserklärung abgelehnt hat. Zwar ist prinzipiell eine ausreichende Unterlassungserklärung geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen; dabei werden von der Rechtsprechung aber hohe Anforderungen gestellt (BGH, Urteile vom 09.07.1981 - VII ZR 123/80, BGHZ 81, 222, Rz. 12 und vom 18.04.2002 - III ZR 199/01, NJW 2002, 2386, Rz. 10).

Die von der Beklagten mit Anlage K 4 angebotene Unterlassungserklärung war dafür nicht ausreichend. Sie enthielt drei wesentliche Änderungen zu dem von der Klägerin vorgeschlagenen Entwurf. Zumindest zwei dieser (nur hier durch Fettdruck hervorgehoben) Abweichungen führen dazu, dass sie zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht geeignet war:
"Die ... verpflichtet sich künftig, nur noch Druckaufträge für Gewinnspielkarten zu erteilen, die unterhalb des Unterschriftenfeldes zur Teilnahme am Gewinnspiel ein separates Ankreuzfeld für die Einwilligung in Akquisemaßnahmen enthalten. Bereits gedruckte und in Verkehr gebrachte Gewinnspielkarten werden davon nicht umfasst.

Die ... verpflichtet sich für jeden Fall der zukünftigen schuldhaften Zuwiderhandlung zur Zahlung einer Vertragsstrafe i.H.v. 1.000,00 €."
a.) Die Hauptfunktion der Unterlassungserklärung ist es zu gewährleisten, dass die unzulässige Klausel in dieser Form in Zukunft nicht mehr verwendet wird. Allein eine solche Unterlassungserklärung ist auch geeignet, eine Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Dies wird durch Unterlassungserklärungen gewährleistet, die sich auf Klauseln in derselben Formulierung wie der beanstandeten beziehen. Eine solche Unterlassungserklärung wurde jedoch nicht angeboten. Vielmehr bezog sich diese auf die zukünftige Gestaltung der Einwilligungserklärungen. Die für die zukünftige Gestaltung vorgeschlagene Form entspricht aber den Anforderungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG für eine ausdrückliche Einwilligung (BGH, Urteil vom 16.07.2008 - VIII ZR 348/06, NJW 2008, 3055, Rz. 29).

Ob eine sich auf die künftige Gestaltung beziehende Unterlassungserklärung gleich geeignet ist, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen, wie eine auf die bisherige Gestaltung bezogene, ist anhand einer Einzelfallprüfung bezogen auf die streitgegenständliche Klausel zu bestimmen. Der von der Klägerin vorgeschlagene Begriff "vorausgewählt" wird durch die Formulierung "ein separates Ankreuzfeld" ersetzt, was jedoch zu einem zulässigen Ergebnis führt. Unzulässig an der beanstandeten Klausel war gerade, dass die Einwilligung ohne eine separate Erklärung unterstellt wurde, mithin vorausgewählt war. Diese Gefahr wird durch die Festlegung, dass ein separates Ankreuzfeld bestehen muss, beseitigt. Die umformulierte Unterlassungserklärung führt somit zu einem Ergebnis, das insoweit von der Klägerin akzeptiert werden müsste.

b.) Das gilt jedoch nicht für die Formulierung "nur noch Druckaufträge für Gewinnspielkarten (des bezeichneten Inhalts) zu erteilen" sowie für die Ausnahme bereits gedruckter und in den Verkehr gebrachter Karten von der Unterlassungsverpflichtung.

Was mit dieser Einschränkung bezweckt wurde, ist sowohl bei objektiver Auslegung als auch nach den Vorstellungen der Beklagten, wie deren Vertreterin in der mündlichen Verhandlung bestätigte, Folgendes: Die bereits gedruckten Gewinnspielkarten, welche an Vertriebspartner der Beklagten verteilt waren, sollten nicht von dort zurückgerufen werden müssen. Die Justiziaren der Beklagten hat insoweit geschildert, dass es bei der Zahl von Vertriebspartnern und vor allem der von diesen eingeschalteten Untervermittler schwierig wäre, eine "Rückrufaktion" durchzuführen. Auf derartige Probleme, die aus dem von der Beklagten gewählten und daher von ihr zu verantwortenden Vertriebssystem resultieren, kann es aber nicht ankommen. Das ergibt sich aus der Wertung des § 8 Abs. 2 UWG, wonach der Unternehmer, der die Vorteile einer arbeitsteiligen Organisation in Anspruch nimmt und durch den Einsatz von Mitarbeitern und Beauftragten seinen Geschäftskreis erweitert, zugleich aber damit das Risiko von Zuwiderhandlungen dieser Personen gegen lauterkeitsrechtliche Regelungen schafft, dieses Risiko tragen muss. Das gilt selbst dann, wenn er im Einzelfall mangels geeigneter Einwirkungsmöglichkeiten das Risiko tatsächlich nicht mehr beherrscht (Köhler/Bornkamm, UWG 33. Aufl. 2015, § 8 Rdnr. 2.33 mit weit. Nachweisen). Die Beklagte hatte auch nach § 1 UKlaG die künftige Verwendung der vorausgewählten Einwilligungsklausel zu unterlassen und dafür zu sorgen, dass dies ihre gesamte Vertriebsorganisation beachtete. Angesichts der verhältnismäßig geringen Herstellungskosten von Gewinnspielkarten kam auch eine inhaltliche Beschränkung des Unterlassungsanspruchs auf der Grundlage des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hier nicht in Betracht.

Daraus folgt, dass insoweit die Formulierung der Unterlassungserklärung nicht geeignet war, um für die Zukunft zu gewährleisten, dass es zu keinen weiteren unzulässigen Verwendungen der Klausel durch die Beklagte kommt.

c.) Hinzu kommt, dass die von der Beklagten vorgeschlagene Höhe der Vertragsstrafe als nicht ausreichend anzusehen ist. Die Vertragsstrafe hat den Zweck, den Unterlassungsschuldner zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen. Ein weiterer Verstoß darf sich für ihn voraussichtlich nicht mehr lohnen. Dies kann nur durch eine Vertragsstrafe In angemessener Höhe erreicht werden, die den Unterlassungsschuldner von einem weiteren Verstoß abschreckt (Köhler/Bornkamm, UWG 33. Aufl. 2015, § 12 Rdnr. 1.139 mit weit. Nachweisen). Vorliegend betragen die Einnahmen und Ausgaben der Beklagten im Geschäftsjahr 2014 rund 780.000.000 € und sie besitzt ein Vermögen in Höhe von rund 78.000.000 €. Auch bei Berücksichtigung der Zweckbindung des größten Teils ihrer Einnahmen hat die Beklagte einen so hohen Betrag von Verwaltungskosten, dass eine Vertragsstrafe in Höhe von 1.000 € darin vollkommen verschwinden und die Sanktion daher nicht ausreichen würde, um die Beklagte gegebenenfalls von weiteren Verstößen abzuschrecken. Die von der Klägerin geforderte Vertragsstrafe von 5.500 € war daher durchaus erforderlich. Mithin war die vorgeschlagene Unterlassungserklärung auch aufgrund der niedrigen vorgesehenen Vertragsstrafe nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr auszuräumen.

Im Ergebnis sind daher alle Voraussetzungen der §§ 1,3 Abs. 1 Ziff 2 UKlaG gegeben, sodass ein Unterlassungsanspruch gegenüber der Verwendung der vorausgewählten Einwilligungsklausel auf Gewinnspielkarten der Beklagten besteht.

2.) Der Unterlassungsanspruch ergibt sich auch auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage nach §§ 3, 4 Nr. 11 alter Fassung, 3 a neuer Fassung, 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 UWG jeweils in Verbindung mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

Die Bestimmungen des UKlaG zur Ahndung von Verstößen gegen das AGB-​Recht stellen keine abschließende Regelung dar. Unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsverstoßes durch Rechtsbruch bei Marktverhaltensregelungen können daher auch andere als die nach dem UKlaG anspruchsberechtigten Personen, soweit ihnen wettbewerbsrechtliche Ansprüche zustehen, gegen AGB-​Rechtsverstöße vorgehen (Köhler/Bornkamm, UWG 33. Aufl. 2015, § 4 Rdnr. 11.17 und 11.156c mit weit. Nachweisen). Zu den Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG alter Fassung gehören auch die §§ 307 ff. BGB (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rdnr. 1.156 f).

Zum 10.12.2015 ist eine Gesetzesänderung bzgl, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Kraft getreten. § 4 Nr. 11 UWG alter Fassung wurde dabei aufgehoben, aber durch § 3 a UWG neuer Fassung ersetzt. Inhaltlich hat sich dabei keine Änderung ergeben, weil die in der neuen Norm aufgeführte Voraussetzung, dass der Verstoß geeignet sein muss, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen, schon bisher aus § 3 Abs. 1 UWG alter Fassung zu entnehmen war. Jedenfalls Verstöße gegen § 307 BGB sind aber geeignet, die Interessen von Durchschnittsverbrauchern spürbar zu beeinflussen (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rdnr. 1.156g mit weit. Nachweisen).

Im Übrigen kann auf die Ausführungen unter 1.) verwiesen werden. Die vorausgewählte und daher den Kunden unangemessen benachteiligende Klausel, wonach er mit Werbung per Telefon oder E-​Mail einverstanden sei, darf auch im Interesse des Wettbewerbs nicht unzulässigerweise von einzelnen Marktteilnehmern zu Lasten der Übrigen verwendet werden.

3.) Der Unterlassungsantrag ist nicht zu weit gefasst und deshalb teilweise unbegründet. Im Klageantrag Ziff. 1 ist ausdrücklich von "vorausgewählter Klausel" die Rede. "Vorausgewählt" bezeichnet hierbei, dass dem Verbraucher nicht Vorbehalten bleibt, die Einwilligungserklärung selbst auszuwählen, sondern er sie mit seiner Unterschrift automatisch bestätigt. Es soll damit nicht allgemein die Formulierung der Klausel untersagt werden, sondern vielmehr, dass eine derartige Klausel von vornherein auf der Gewinnspielkarte abgedruckt ist und ohne Auswahl des Verbrauchers automatisch mit unterschrieben wird. Deshalb kann auch der Zusatz "insbesondere" vor dem konkreten Beispiel nicht zu einem zu weit gefassten Klageantrag führen. Der Klageantrag wäre auch ohne das Beispiel nicht zu weit gefasst, da er kein generelles Verbot der bei der beanstandeten Klausel gewählten Formulierung umfasst. Durch das Beispiel wird der Klageantrag nicht erweitert, sondern lediglich genauer konkretisiert.

II.

Zur Durchsetzung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs gegen die Beklagte sind dieser gemäß Klageantrag Ziff. 2 nach § 890 Abs. 2 ZPO die gesetzlichen Ordnungsmittel anzudrohen.

III.

Die Klägerin hat die Beklagte am 05.08.2015 gem. § 12 Abs. 1 S.1 UWG berechtigterweise abgemahnt. Die Kosten der Abmahnung in Höhe von 246,10 € sind somit gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zu erstatten.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Beklagte bezahlte trotz Aufforderung der Klägerin vom 05.08.2015 die Abmahnkosten nicht bis zum 24.08.2015. Die Beklagte befand sich mithin ab dem 25.08.2015 in Verzug.

IV.

1.) Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

2.) Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

3.) Der Streitwert wird vom Gericht gemäß §§ 48 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO in Übereinstimmung mit der angemessen erscheinenden Angabe der Klägerin bei Einleitung des Rechtsstreits auf 15.000 € festgesetzt. Soweit die Beklagte diese Wertangabe in Frage stellt und auf den Beschluss des BGH vom 28.09.2006 (III ZR 33/06, NJW-​RR 2007, 497) verweist, ist dem nicht zu folgen. Die zitierte, einen Streitwert von lediglich 2.500 € je angegriffener Klausel nicht beanstandende Entscheidung betrifft nach dem UKlaG geltend gemachte Ansprüche. Hier ist der Unterlassungsanspruch aber zugleich auf die Vorschriften des UWG gestützt, wobei der Streitwert regelmäßig zumindest dann mit einer Größenordnung von 15.000 € festgesetzt wird, wenn er sich nicht gegen ein Kleinunternehmen richtet. Die bundesweit agierende Beklagte erfüllt dieses Kriterium angesichts des Volumens ihrer Einnahmen und Ausgaben gewiss nicht. Analog § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG ist beim Zusammentreffen zweier nebeneinander anwendbarer Bewertungsmaßstäbe für denselben Streitgegenstand der höhere Wert maßgeblich.

Der Anspruch auf Zahlung der Aufwandsentschädigung ist eine Kostennebenforderung und daher nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen, § 43 Abs. 1 GKG.







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