OLG Düsseldorf Urteil vom 14.03.2014 - I-22 U 134/13 - Werkvertrag über individuelle Programmierleistungen
 

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OLG Düsseldorf v. 14.03.2014: Vertragspflichten aus einem Werkvertrag über individuelle Programmierleistungen


Das OLG Düsseldorf (Urteil vom 14.03.2014 - I-22 U 134/13) hat entschieden:
  1. Ein Vertrag, zu dessen Schwerpunkte individuelle Programmierleistungen (hier: die Herstellung bzw. Anpassung einer den besonderen Bedürfnissen des Anwenders entsprechenden Software) zählen, ist als Werkvertrag zu qualifizieren.

  2. Das Recht des Auftraggebers zum Rücktritt vor Abnahme der vertraglichen Werkleistungen folgt unmittelbar aus § 323 BGB, denn vor Abnahme ist das Werk nicht mangelhaft i.S.v § 633 Abs. 1 BGB, sondern noch nicht hergestellt.

  3. Die Klärung des Bestehens bzw. Nichtbestehens bzw. des Umfangs von Rechts- bzw. Vertragspflichten (Vertragsauslegung) ist als solche keine dem Tatsachenbeweis i.S.v. § 286 ZPO zugängliche Frage, sondern es können nur fachliche/technische (Anschluss-)Tatsachen bzw. fachliche/tatsächliche Vorfragen zu der vom Gericht als Rechtsfrage selbst vorzunehmenden Beurteilung der Vertragspflichten Gegenstand einer Beweisaufnahme sein.

  4. Aus der Beauftragung von Drittfirmen durch den Auftraggeber im Rahmen eines Entwicklungsauftrages folgt nicht ohne weiteres (auch nicht im Sinne eines Beweisanzeichens/-indizes), dass der Auftragnehmer aus bestehenden Vertragspflichten entlassen worden ist.

  5. Zahlungen auf Anzahlungs-/Abschlagsrechnungen kommt grundsätzlich keine Anerkenntniswirkungen zu und sie können auch keine Beweislastumkehr bewirken.

  6. Die Anwendung von § 320 BGB erfordert als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal die eigene Vertragstreue des Schuldners, d.h. dessen eigene Erfüllungsbereitschaft.

  7. Bei der Frage einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung ist das gesamte Verhalten des Verkäufers bzw. Auftragnehmers zu berücksichtigen, auch seine späteren Einlassungen im Prozess. Der Umstand, dass die Auftragnehmerin auf Werklohn klagt und die Erbringung von zum Vertrag gehörenden Teilleistungen abgelehnt hat bzw. eine diesbezügliche Vertragspflicht auch prozessual weiterhin ausdrücklich ablehnt, lässt regelmäßig den Schluss darauf zu, dass sie sich auch zuvor durch eine (weitere) Fristsetzung nicht noch hätte umstimmen lassen.




Siehe auch Der Onlinehandel mit Software und Software für den Onlinehandel und Internetdienstleistungen


Gründe:

A.

Die Klägerin macht - nach Rücktritt der Beklagten - Zahlung von Werklohn aus einem Vertrag über die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme eines Ofenmodellrechners incl. Software für 3 vorhandene Erwärmungsöfen (A bis C) und einen neuen Ofen (D) zwei Teilbeträge in Höhe von 150.000,00 EUR zzgl. 19 % Mwst. = 178.500,00 EUR (gemäß 2. Anzahlungs-​/Terminrechnung vom 02.05.2008, 55 GA: 50 % des Auftragswerts nach Betriebsbereitschaft = Übernahme der Sollwerte an Basis) und in Höhe von 30.000,00 EUR zzgl. 19 % Mwst. = 35.700,00 EUR (gemäß 3. Anzahlungs-​Terminrechnung vom 22.04.2009, 13 GA: "nach Übernahme Sollwerte an Basis D-​Ofen), somit insgesamt 214.200,00 EUR brutto nebst vorgerichtlichen Kosten und Zinsen geltend. Die Parteien streiten im Wesentlichen darum, ob die Materialverfolgung bzw. ein Materialverfolgungssystem (MVS) nur im sog. Bereich "Prozessrechner Ofen PR-​OF (Arbeitsaufgabe/Ebene/Level 2)" oder auch im sog. Bereich "SPS-​Basisautomation SPS-​BA (Arbeitsaufgabe/Ebene/Level 1)" zu den werkvertraglichen Pflichten der Klägerin gehörte (vgl. Anlagenübersicht Seite 6 unten des Hauptgutachtens, Lichtbilder vgl. dort Seiten 24 ff.). Die Beklagte hat das Projekt inzwischen mit einer Drittfirma (M.) realisiert (vgl. LV 118 ff. GA, vgl. Screenshot zur Materialverfolgung Seite 25 unten des Hauptgutachtens). Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. L. nebst zwei schriftlichen Nachträgen (vgl. Zusatzheft) abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte sei von dem als Werkvertrag zu qualifizierenden Vertrag - gemäß mangels Abnahme direkt anwendbarem § 323 BGB - mit Schreiben vom 06.03.2009 wirksam zurückgetreten, so dass ein etwaig fälliger Zahlungsanspruch der Klägerin erloschen sei.

Die Klägerin habe den Punkt "Materialverfolgung", für dessen (teilweise) Ausklammerung aus ihren Vertragspflichten sie beweisfällig sei bzw. dessen (vollständige) Einbeziehung in die Vertragspflichten die Beklagte durch das Sachverständigengutachten bewiesen sei (vgl. im Einzelnen Seite 5 ff. des Urteils), bereits nach ihrem eigenen Vortrag, aber auch nach den Ausführungen des Sachverständigen jedenfalls nicht vollständig erfüllt.

Eine Fristsetzung sei gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich gewesen, da die Klägerin am 22.02.2008 und auch im Folgenden den unzutreffenden Einwand geltend gemacht habe, eine vollständige Materialverfolgung falle nicht in ihren Leistungskatalog.

Die Klägerin könne sich auch nicht auf eine Unmöglichkeit der Erbringung einer vollständigen Materialverfolgung (durch Eintritt des Leistungserfolgs ohne ihr Zutun) stützen, da sie für ihren diesbezüglichen Vortrag zur Produktion von 240.000 Tonnen Brammen im Zeitraum von 04.04.2008 bis 06.03.2009 unter Beteiligung der von ihr genannten Drittfirmen beweisbelastet sei, diesen Vortrag indes nicht unter Beweis gestellt habe.

Es könne dahinstehen, ob der geltend gemachte Vergütungsanspruch fällig gewesen sei, d.h. eine Betriebsbereitschaft im Sinne der vertraglichen Vereinbarungen vorgelegen habe, da sich die Klägerin deswegen nicht auf § 320 BGB berufen könne, weil diese Vorschrift als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal die eigene Vertragstreue der Klägerin als Schuldnerin erfordere, die infolge ihrer ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Erbringung der von ihr vertraglich geschuldeten vollständigen Materialverfolgung nicht gegeben gewesen sei.

Gemäß § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB sei die Beklagte auch berechtigt, vom gesamten Vertrag zurückzutreten, da sie an einer etwaigen Teilleistung der Klägerin - insbesondere der gelieferten Hardware - keine Interesse habe und gemäß §§ 133, 157 BGB von einer unteilbaren Leistung auszugehen sei (vgl. im Einzelnen Seite 8 ff. des Urteils, dort zu e.).

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:

Das LG habe möglicherweise verkannt, dass eine Materialverfolgung in zwei Bereichen erforderlich sei, damit die Anlage funktioniere, und zwar zum einen in der SPS-​Basisautomatisierung SPS-​BA (Arbeitsaufgabe/Ebene/Level 1), die nicht - auch nicht im Wege einer Erweiterung durch das Pflichtenheft - zu ihren vertraglichen Leistungen gehöre, und zum anderen im PC-​Ofenführungssystem PR-​OF (Arbeitsaufgabe/Ebene/Level 2), die zur ihren vertraglichen Leistungen gehöre.

Aus dem angefochtenen Urteil folge zudem nicht, welche Punkte aus Seite 52-​58 des Pflichtenhefts sie - die Klägerin - angeblich nicht erfüllt haben solle, da im Pflichtenheft zweifelsfrei dargestellt sei, wie ihr vertraglicher Leistungsumfang PR-​OF über Schnittstellen mit anderen Systemen (insbesondere der SPS-​BA) kommuniziere; eine Erweiterung ihrer vertraglichen Leistungspflichten folge weder daraus noch aus den Feststellungen bzw. teilweisen Spekulationen bzw. Mutmaßungen des Sachverständigen ("Man gewinnt den Eindruck ...", vgl. 452 GA oben), die das LG falsch wiedergegeben und bewertet habe.

Zudem habe der Sachverständige im ersten Ergänzungsgutachten (dort Seite 9) ausdrücklich ausgeführt, dass nicht anhand des Pflichtenhefts festgestellt werden könne, dass sie - die Klägerin - auch die Materialverfolgung an der SPS-​BA geschuldet habe und insoweit von einem "Missverständnis" gesprochen und eine weitergehende Klärung des Leistungsumfangs der Klägerin von der Vorlage der von der Beklagten an Drittfirmen (H. und E.K.) erteilten Aufträge abhängig gemacht habe.

Vorsorglich werde hierzu nochmal die Einholung eines Sachverständigengutachtens (ggf. Obergutachtens) beantragt (vgl. 458 GA unten).

Das LG habe - mangels hinreichenden Bestreitens - ihren Vortrag, dass die Beklagte Drittfirmen mit der Durchführung der strittigen Leistungen beauftragt habe, als zugestanden ansehen müssen bzw. zumindest den klägerseitigen Beweisantritten nachgehen müssen, und zwar auch dazu, dass durch das Pflichtenheft diese Leistungen ebenfalls nicht als ihre Vertragsleistung vereinbart worden sei. Die im angefochtenen Urteil enthaltene Vermutung des LG, dass sie und zwei weitere Unternehmen gleichzeitig bei der Programmierung und Aufgabenlösung tätig gewesen sein könnten, sei lebensfremd und hätte zuvor eines gerichtlichen Hinweises bedurft. Der Einsatz von zwei Fremdfirmen schließe aus, dass sie - die Klägerin - in demselben Arbeitsbereich auch gearbeitet habe.

Dies hätte für das LG auch bei einer notwendigen Berücksichtigung und zutreffenden Bewertung der Aktennotizen (Anlagen B7-​9, insbesondere Anlage B 10) auf der Hand liegen müssen, wonach zwei andere Firmen (H.und EAB K.) - jeweils in ihrem Bereich - an den Schnittstellen gearbeitet hätten und TIT parallel dazu einen Koordinierungsauftrag erhalten habe.

Zudem sei unstreitig, dass eine SPS-​Automatisierung zur Funktion der Anlage erforderlich gewesen sei und andernfalls die - durch die Produktion von 240.000 Tonnen Brammen - belegte Bereitschaft zum (wenngleich noch mit Schwierigkeiten) laufenden Betrieb nicht denkbar sei. Insoweit sei die Annahme des LG, sie - die Klägerin - habe vertragliche Leistungen verweigert, nicht haltbar.

Noch deutlicher werde dieser Sachverhalt aus der Restpunkteliste PR-​OF der Beklagten vom 03.02.2009 (Anlage B 20), die keinen einzigen offenen Punkt oder Fehler bezüglich der Materialverfolgung enthalte.

Zudem sei in der Besprechung vom 17.04.2009 nicht die Materialverfolgung, sondern die Beschädigung von Brammen das Thema gewesen, wie sich auch aus dem Schreiben der Beklagten vom 29.04.2009 (Anlage B 13 ) ergebe, das - ebenso wie das Schreiben vom 16.06.2008 (Anlage B 16) und das Rücktrittsschreiben vom 06.03.2009 (Anlage B 21) allein auf fehlende Betriebsbereitschaft (nicht auf die angebliche Leistungsverweigerung hinsichtlich der Materialverfolgung) abstelle, obgleich die Betriebsbereitschaft durch den Sachverständigen - für den Zeitpunkt April/Mai 2008 - eindeutig dokumentiert worden sei (Seite 17 des Gutachtens bzw. Seite 6 des Ergänzungsgutachtens, vgl. auch 458 GA oben).

Das LG habe zudem verkannt, dass nicht sie - die Klägerin - sondern die Beklagte für den Vertragsinhalt bzw. den Umfang der Leistungspflichten beweispflichtig, indes beweisfällig sei und zudem eine Beweisvereitelung versucht habe, indem sie dem Gutachter angeforderte Dokumentationen vorenthalten habe.

Das angefochtene Urteil belohne das vertragswidrige Verhalten der Beklagten, da die Beklagte nach Herstellung der Betriebsbereitschaft i.S. der Bestellung vom 05.03.2007 ("Übernahme der Sollwerte an der Basis") infolge der klägerseitigen Schreiben vom 12./24.06.2007 mit der Werklohnzahlung ab 30.06.2007 in Verzug geraten sei.

Zu berücksichtigen sei auch, dass auf die klägerseitigen Stellungnahmen vom 22.02.2008 (Anlage D 13) und vom 16.04.2008 (470 ff. GA) zur Aktennotiz der Beklagten vom 12.02.2008 (Anlage B 12) keinerlei Widerspruch der Beklagten mehr erfolgt sei. Selbst wenn eine klägerseitige Verpflichtung bestanden haben sollte, habe die Beklagte jegliche Rechte verwirkt, da sie die Einstellung der Klägerin akzeptiert und sie - die Klägerin - auch weitergearbeitet habe.

Das LG habe fehlerhaft und widersprüchlich unterstellt, dass die Beklagte an einer Teilleistung von ihr - der Klägerin - kein Interesse mehr gehabt habe. Die Argumentation des LG habe zur Konsequenz, dass die Beklagte die Leistungen der Drittunternehmen hätte in Anspruch nehmen und deren Kosten von ihrem - der Klägerin - Werklohn hätte abziehen können.

Hinzu komme, dass die Beklagte den Arbeitsaufwand selbst mit (nur) ca. einer Woche zugrundegelegt habe. Offenkundig habe die Beklagte sie - ohne technischen Grund - loswerden wollen, was auch daraus folge, dass die klägerseits aufgebauten Anlagen einfach abgebaut und eingelagert worden seien.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen an sie 178.500,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2008 und weitere 35.700,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.05.2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:

Unter Berücksichtigung des Ablaufs der Vergabeverhandlungen und des Inhalts des Vertrages (vgl. im Einzelnen 483 ff. GA, dort zu I.) lägen die Fälligkeitsvoraussetzungen für die zweite Rate nicht vor; dies hätten ihre Mitarbeiter daher auch in der Besprechung vom 30.04.2008 nicht bestätigt. Dies gelte schon deswegen, weil bereits nach der eigenen Unterlage der Klägerin "Inbetriebnahme Fortschritt ..., Stand 30.04.2008" (Anlage B28) die Klägerin bis dahin weder die Vertragsleistung "Übernahme Sollwerte an Basis" für Ofen A noch die weitere Vertragsleistung "Visualisierung, Bedienereingaben, Materialflusskontrolle" für die Öfen A bis D, d.h. das Materialverfolgungssystem (MVS), erbracht habe, so dass infolgedessen auch eine Betriebsbereitschaft noch nicht erreicht gewesen sei. Die Angaben der Klägerin zum Projektfortschritt mit Stand 04.06.2008 (9 ff. GA) seien unzutreffend.

Die Klägerin vertrete zu Unrecht die Ansicht, der Sachverständige Prof. Dr. L. habe den Eintritt der Betriebsbereitschaft bestätigt. Der Sachverständige habe sich unzutreffend an der Anlage 1 zum VP vom 08.02.2007 ("Definitionen") orientiert und dabei fehlerhaft unbeachtet gelassen, dass die Parteien den vertraglichen Begriff der Betriebsbereitschaft durch den Zusatz "Übergabe Sollwerte an Basis" im handschriftlichen VP und gleichlautend im Text der Bestellung vom 05.03.2007 konkretisiert hätten.

Abgesehen davon seien die Ausführungen des Sachverständigen insoweit auch deswegen nicht nachvollziehbar, weil er im Probebetrieb Überschreitungen der vorgesehenen Materialtemperaturen bei verschiedenen Stahlsorten für plausibel halte und davon ausgehe, dass die Klägerin ihre Vertragspflicht hinsichtlich der Materialverfolgung "offensichtlich nicht erfüllt" habe, so dass sich bereits denklogisch die Annahme einer Betriebsbereitschaft verbiete, wie sie auch bereits im Schreiben vom 29.04.2009 im Einzelnen ausgeführt habe.

Der Einwand der Klägerin, sie schulde nur die Materialverfolgung im Bereich PR-​OF (Level 2), nicht aber im Bereich SPS-​BA (Level 1) sei - unter Berücksichtigung der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit von Privaturkunden i.S.v. § 416 ZPO - den Vertragsunterlagen nicht zu entnehmen; die Klägerin sei insoweit für abweichende (Neben-​)Abreden darlegungs- und beweisfällig, zumal sie sich auf sprachliche Einschränkungen in ihrem Angebot vom 17.08.2006 beziehe, die indes durch das LV vom 16.11.2006 bzw. das die Vertragspflichten der Klägerin weiter konkretisierende und spezifizierende Pflichtenheft schlicht überholt seien.

Soweit die Klägerin sich zum Umfang der Vertragspflichten auf Ausführungen des Sachverständigen beziehe, habe dieser nur technische Sachverhalte zu beurteilen; die Feststellung des verbindlichen Vertragsinhalts sei hingegen eine vom Gericht zu beantwortende Rechtsfrage.

Soweit die Klägerin auf Seite 56/57 (dort Ziff. 4.2.7.) des Pflichtenhefts Bezug nehme, fänden sich dort nur Ausführungen zur - hier indes nicht streitgegenständlichen - Materialflusssteuerung Kaltrollgang (MAT-​K). In den einschlägigen Stellen des Pflichtenhefts (Seite 51 ff. , dort Ziff. 4.0./4.1./4.2.) befänden sich keinerlei Einschränkungen der Leistungspflichten der Klägerin hinsichtlich der Materialverfolgung nur auf dem Level 2.

Die Klägerin verkenne auch weiterhin, dass es nur auf den Inhalt des streitgegenständlichen Werkvertrages ankomme, nicht auf beklagtenseits mit Dritten geschlossene Werkverträge, insbesondere nicht den nach Rücktritt an die Fa. M.erteilten Auftrag, bei dem diese inzwischen eine - einschließlich Materialverfolgung - funktionsfähige Lösung erstellt habe.

Unter Bezugnahme auf Seite 12 des Hauptgutachtens sei klarzustellen, dass 240.000 Tonnen Stahl keine gewaltige Menge sei, zumal sich aus dem - überarbeiteten - LV (Anlage B 4, dort Seite 7) ergebe, dass eine einzelne Bramme bereits bis zu 32 Tonnen wiege.

Auch der Probebetrieb habe nicht erfolgversprechend funktioniert, da es zu den dokumentierten Temperaturüberschreitungen und damit auch zu Beschädigungen der Brammen gekommen sei.

Die Klägerin mache auch zu Unrecht geltend, dass in der Restpunkteliste mit Stand 03.02.2009 (Anlage B 20) nicht auf den Punkt Materialverfolgung verwiesen werde, da insoweit dort z.B. unter Nr. 32 und 29 Einwände erhoben worden seien.

Der Einwand der Klägerin, sie - die Beklagte - habe sie ohne technischen Grund "los werden wollen", sei nicht gerechtfertigt, da sie - die Beklagte - auch zwecks Energieeinsparung höchstes Interesse an der Umsetzung des Projekts gehabt habe.

Die von der Klägerin zur Verfügung gestellten "gesamten Anlagen" beschränkten sich - gemäß Pflichtenheft - auf 7 Computer und nicht funktionsfähige Software.

Die Klägerin trägt zur Replik auf Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:

Die Beklagte versuche, von dem eigentlichen Vertragsinhalt abzulenken, der keine Aufgaben im Bereich der Basisautomatisierung enthalte und auch durch das Pflichtenheft nicht erweitert worden sei, das nur zur Vertragsrealisierung diene.

Dass die Betriebsbereitschaft erreicht worden sei, ergebe sich aus dem Gutachten, aus der Produktion von 240.000 Tonnen Stahl in über 1.000 Produktionsstunden als auch aus der Aktennotiz 30/08 und dem Verhalten der Beklagten in Zusammenhang mit der Bürgschaft und der Rechnungsstellung.

Für eine Beschädigung von Brammen sei die Beklagte weiterhin darlegungs- bzw. beweisfällig. Das Schreiben der Beklagten vom 29.04.2009 sei rechtlich unerheblich.

Mit den von ihr - vor der Rücktrittserklärung erteilten - Parallelaufträgen an E.K. und T./S-​H. befasse sich die Berufungserwiderung der Beklagten abermals nur verschwommen und unsubstantiiert; damit habe die Beklagte die Alleinzuständigkeit dieser Firmen für die Basisautomatisierung zugestanden, deren Leistungen zur Betriebsbereitschaft unabdingbar gewesen seien.

Sie habe 9 PC (davon 4 hochwertige Server) sowie div. Zubehör und entsprechende System-​Software in einem Wert von ca. 60.000 EUR geliefert; diese Gegenstände befänden sich immer noch im Eigentum der Beklagten.


B.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

I.

Die Beklagte ist von dem als Werkvertrag zu qualifizierenden Vertrag (dazu unter 1.) - gemäß dem mangels Abnahme direkt anwendbaren § 323 BGB (dazu unter 2.) - mit Schreiben vom 06.03.2009 wirksam zurückgetreten, da die Klägerin die Erfüllung von fälligen Vertragspflichten (dazu unter 3.a.) ernsthaft und endgültig verweigert hat (dazu unter 3.b.), so dass ein Zahlungsanspruch der Klägerin erloschen ist (dazu unter 3.c.).

1. Der streitgegenständliche Vertrag, dessen Schwerpunkt individuelle Programmierleistungen, d.h. die Herstellung bzw. Anpassung einer den besonderen Bedürfnissen des Anwenders entsprechenden Software, darstellt (vgl. Hauptgutachten, dort Seite 5; 1. Nachtragsgutachten, dort Seite 7 bzw. 312 GA), ist als Werkvertrag zu qualifizieren (vgl. BGH, Urteil vom 14.07.1993, VIII ZR 147/92 CR 1993, 681; BGH, Urteil vom 11.02.1971, VII ZR 170/69, WM 1971, 650; OLG Köln, Urteil vom 08.12.2000, 19 U 184/00 CR 2001, 437; OLG Hamm, Urteil vom 14.02.2000, 13 U 196/99, NJW-​RR 2000, 1224; Münchener Kommentar-​Buscher, BGB, 6. Auflage 2012, § 631, Rn 254 mwN in Fn 773; Palandt-​Sprau, BGB, 73. Auflage 2014, Einf § 631, Rn 22 mwN; Kilian/Heussen, Computerrechtshandbuch, 32. EL 2013, Kap. 31, Rn 52 mwN; Redeker, IT-​Recht, 5. Auflage 2012, Rn 296 mwN in Fn 34, Rn 482-​486 mwN; Schneider, Handbuch des EDV-​Rechts, 4. Auflage 2009, Kap. D, Rn 20 mwN). Insoweit enthält die Berufung der Klägerin keinen Angriff gegen das erstinstanzliche Urteil.

2. Das Recht der Klägerin zum Rücktritt vor Abnahme der vertraglichen Werkleistungen folgt unmittelbar aus § 323 BGB, denn vor Abnahme ist das Werk nicht mangelhaft i.S.v § 633 Abs. 1 BGB, sondern noch nicht hergestellt (vgl. Beck-​OK/Voit, Edition 29, Stand 02/2013, § 636, Rn 2; Palandt-​Sprau, a.a.O., Vorb v § 633, Rn 7 mwN; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn 2319). Auch insoweit enthält die Berufung der Klägerin keinen Angriff gegen das erstinstanzliche Urteil.

3. Die Klägerin hat die Erfüllung von fälligen Vertragspflichten, insbesondere eine vertragsgerechte Erbringung der vertraglich geschuldeten Teilwerkleistung "Materialverfolgung" auf der Ebene der SPS-​BA (dazu unter a.) nicht vollständig erbracht und weitere Vertragsleistungen ernsthaft und endgültig verweigert (dazu unter b.) so dass infolge des berechtigten Rücktritts der Beklagten ein etwaig fälliger Zahlungsanspruch der Klägerin erloschen ist (dazu unter c.).

a. Die Materialverfolgung gehörte - nach dem vom Senat unter Einbeziehung und Würdigung der tatsächlichen bzw. fachlichen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. L. rechtlich eigenständig festzustellenden Vertragsinhalt - sowohl im Bereich SPS-​BA (Level 1) als auch im Bereich PR-​OF (Level 2) zu den von der Klägerin zu erbringenden Werkleistungen.

Die Klärung des Bestehens bzw. Nichtbestehens bzw. des Umfangs von Rechts- bzw. Vertragspflichten (und eine insoweit erforderliche Vertragsauslegung) ist als solche keine dem Tatsachenbeweis i.S.v. § 286 ZPO zugängliche Frage (vgl. Zöller-​Greger, ZPO, 30. Auflage 2014, Vor § 284, Rn 18a mwN), sondern es können nur fachliche/technische (Anschluss-​)Tatsachen bzw. fachliche/tatsächliche Vorfragen zu der vom Gericht als Rechtsfrage selbst vorzunehmenden Beurteilung der Vertragspflichten Gegenstand einer Beweisaufnahme sein.

Inhalt eines Sachverständigengutachtens können bzw. dürfen daher grundsätzlich nur die aufgrund besonderen (dem Gericht regelmäßig fehlenden) Fachwissens des Sachverständigen getroffenen Wertungen, Schlussfolgerungen und Hypothesen sein, die der Sachverständige aufgrund ihm vorgegebener Tatsachen (Anschluss-​/Anknüpfungstatsachen) zu treffen hat (vgl. Zöller-​Greger, a.a.O., § 402, Rn 5 mwN). Das Sachverständigengutachten dient als Beweismittel nur zur Feststellung von Tatsachen und ist grundsätzlich nicht zur Klärung von Rechtsfragen einsetzbar. Ein Sachverständigengutachten soll dem Gericht lediglich die für die Auslegung eines Vertrages bzw. für die Feststellung von Verkehrssitten, Handelsbräuchen o.ä. die tatsächlichen Grundlagen vermitteln, insbesondere - auch und gerade - unter sachverständiger Prüfung, Darstellung und Berücksichtigung des (fachlichen) Verständnisses innerhalb des jeweils betroffenen Verkehrskreises (vgl. BGH, Urteil vom 17.06.2004, VII ZR 75/04, MDR 2004, 1180; Zöller-​Greger, a.a.O., § 402, Rn 1; § 286 Rn 10 ff. mwN).

Der Sachverständige kann insoweit zwar auch zum Umfang von vertraglichen Leistungspflichten bzw. auch Verantwortlichkeiten bzw. Zurechnungszusammenhängen aus seiner fachlichen bzw. technischen Sicht Ausführungen treffen, die indes im Folgenden das Gericht - in einem weiteren Schritt - unter Berücksichtigung aller sonstigen tatsächlich und rechtlich maßgeblichen Umstände eigenständig der allein ihm zustehenden Rechtsprüfung zu unterziehen hat (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn 31 mwN in Fn 72-​74).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze gehört die Materialverfolgung - nach dem vom Senat unter Einbeziehung und Würdigung der tatsächlichen bzw. fachlichen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. L. rechtlich eigenständig festzustellenden Vertragsinhalt - sowohl im Bereich SPS-​BA (Arbeitsaufgabe/Ebene/Level 1) als auch im Bereich PR-​OF (Arbeitsaufgabe/Ebene/Level 2) zu den von der Klägerin vertraglich geschuldeten Werkleistungen (dazu unter aa.). Die Klägerin stützt sich ohne Erfolg auf eine nachträgliche Reduzierung ihrer Vertragspflichten (dazu unter bb.). Auch die diesbezüglichen weiteren Berufungsangriffe der Klägerin bleiben ohne Erfolg (dazu unter cc.).

aa. Das LG hat unter vom Senat im Berufungsverfahren gemäß §§ 529, 531 ZPO (unter Berücksichtigung der vorstehenden Differenzierung zwischen Tatsachen- und Rechtsfragen) nicht zu beanstandender tatsächlicher Würdigung der fachlich/technischen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. L. (dazu unter (a)) sowie unter deren zutreffenden rechtlichen Würdigung (dazu unter (b)) festgestellt, dass die Materialverfolgung sowohl im Bereich SPS-​BA (Level 1) als auch im Bereich PR-​OF (Level 2) zu den von der Klägerin vertraglich geschuldeten Werkleistungen gehörte.

(a) Der Senat legt seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Landgericht festgestellten Tatsachen zugrunde, da - ohne dass die Kläger im Berufungsverfahren neue Tatsachen (Noven) im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO vorgetragen haben - konkrete Anhaltspunkte fehlen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen, so dass eine erneute Feststellung der Tatsachen nicht geboten ist (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen tatsächlichen Feststellungen liegen vor, wenn aus Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle der (erneuten) Beweiserhebung die erstinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden (Zöller-​Gummer/Heßler, ZPO, 29. Auflage 2012, § 529, Rn 3/4/12 mwN).

Im Rahmen der zweitinstanzlichen Überprüfung der erstinstanzlichen Würdigung von Ergebnissen einer Beweisaufnahme durch Einholung von Sachverständigengutachten gilt § 412 Abs. 1 ZPO nur noch im Rahmen von § 529 ZPO. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit von erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten können sich aus der Person des Gutachters und/oder dem Gutachten als solchem ergeben, auch wenn der Sachverständigenbeweis ansonsten fehlerhaft erhoben wurde. Solche Zweifel sind gerechtfertigt, wenn das Gutachten bzw. die Gutachten in sich widersprüchlich und/oder unvollständig ist bzw. sind, wenn der Sachverständige erkennbar nicht sachkundig war, sich der dem/den Gutachten zugrundegelegte Sachverhalt, d.h. die tatsächlichen Grundlagen (Anschlusstatsachen) durch i.S.v. § 531 ZPO zulässige Noven geändert haben und/oder es neue wissenschaftliche Erkenntnismöglichkeiten zur Beantwortung der Beweisfrage/n gibt (vgl. BGH, Urteil vom 05.09.2006, VI ZR 176/05, NJW-​RR 2007, 212; BGH, Urteil vom 15.07.2003, VI ZR 361/02, NJW 2003, 3480; Zöller-​Heßler, a.a.O., § 529, Rn 9 mwN).

Solche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der fachlich/technischen Ausführungen in den erstinstanzlich eingeholten Gutachten des Prof. Dr. L. werden von der Berufung der Klägerin nicht vorgetragen und sind auch sonst für den Senat nicht erkennbar.

Der Sachverständige Prof. Dr. L. hat in seinem Hauptgutachten (dort Seite 7 ff., zu 4.3.) zunächst in sachdienlicher chronologischer Weise die für die "Materialverfolgung" auf beiden Ebenen maßgeblichen Vertragsgrundlagen bis hin zum Pflichtenheft dargestellt.

Der Sachverständige hat sodann im Folgenden (insbesondere Seite 10 ff. , dort zu 4.4.3) ausgeführt, dass eine Mehrzahl von Formulierungen im Pflichtenheft (insbesondere Ziff. 1.3.9, 4.1. und 4.2., 4.2.1-​5) die Annahme stützen, dass die sog. Ofenmappe, die im Pflichtenheft begrifflich gleichbedeutend mit "Materialverfolgung" (vgl. Kapitelüberschrift Ziff. 4.2.) bzw. "Materialflussverfolgung" (vgl. Ziff. 1.3.9) an allen vier Öfen verwendet wird, "integraler Bestandteil" der Leistungspflichten der Klägerin war (vgl. auch Seite 18, Ziff. 4.), auch wenn die Klägerin bei Angebotsabgabe dies möglicherweise noch anders gesehen habe (vgl. Seite 11, dritt- und viertletzter Absatz unter Bezugnahme auf Anlage B 3, dort Seite 3; Seite 12, vorletzter Absatz).

An diesen Ausführungen hat der Sachverständige in beiden Nachtragsgutachten festgehalten und diese ergänzend erläutert und bekräftigt (vgl. 314/320 GA; 373/376 GA).

(b) Diese fachlich/technischen Ausführungen des Sachverständigen hat das LG unter Berücksichtigung der anerkannten Grundsätze zur Auslegung von Willenserklärungen bzw. Verträgen (§§ 133, 157 BGB) und des maßgeblichen fachlichen Verständnisses (vgl. BGH, Urteil vom 28.02.2002, VII ZR 376/00, BauR 2002, 935; Hoeren, a.a.O., Seite 208), das sich das LG im Rahmen der Einholung von Sachverständigengutachten hinreichend verschafft hat, rechtlich zutreffend dahingehend gewürdigt, dass eine Material(fluss)verfolgung sowohl im Bereich SPS-​BA (Arbeitsaufgabe/Ebene/Level 1) als auch im Bereich PR-​OF (Arbeitsaufgabe/Ebene/Level 2) zu den von der Klägerin vertraglich geschuldeten Werkleistungen gehörte.

Dabei hat das LG (vgl. Seite 9 oben) - auf Basis der fachlich/technischen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. L. (insbesondere auf Basis dessen Hinweise auf die DIN 69901-​5 und die VDI Richtlinie 2519/5) - auch zutreffend angenommen, dass die o.a. ergänzenden Vereinbarungen der Parteien im Pflichtenheft vom 03.08.2007 (Anlage B 6) bei der Feststellung bzw. Bemessung der Vertragspflichten der Klägerin einzubeziehen sind. Dies folgt hier schon aus dem Vorbehalt in dem Vergabegespräch bzw. der Bestellung zugrundeliegenden Liefer- und Leistungsverzeichnis vom 16.11.2006 (dort Seite 3, 3. Absatz: "Sie (d.h. die vorangegangene MEA-​Studie, vgl. Kurzfassung B1) wird als Grundlage zur Erstellung eines Pflichtenheftes in das Projekt mit einfließen. ..."). Dies folgt aber auch aus dem allgemeinen Grundsatz, dass bei einem Software-​Entwicklungsauftrag das Pflichtenheft grundsätzlich geeignet ist, die Vertragspflichten des Werkunternehmers zu konkretisieren (vgl. Hoeren, IT-​Vertragsrecht, 2012, Seiten 102/164/170/178; Seite 216 mwN in Fn 3/4; Kilian/Heußen, Computerrechtshandbuch, 32. EL 2013, Kap. 30, Rn 8 ff./10/14 ff. mwN; Zahrnt CR 1994, 404; Redeker, IT-​Recht, 5. Auflage 2012, Rn 302 ff. mwN in Fn 75; Schneider, Handbuch des EDV-​Rechts, 4. Auflage 2009, Kap. L, Rn 20/57/91 ff. mwN). Dieser Grundsatz gilt erst recht, wenn das noch zu erstellende Pflichtenheft - wie hier - im Vertrag ausdrücklich erwähnt wird, anschließend vom Auftragnehmer selbst erstellt wird und - nach Prüfung durch beide Parteien - auch von beiden Parteien paraphiert wird. Der Berufungseinwand der Klägerin, der Vertragsinhalt sei durch das Pflichtenheft nicht erweitert worden sei, sondern das Pflichtenheft habe allein "zur Vertragsrealisierung" dienen sollen, hat insoweit keinen Erfolg.

bb. Die Klägerin stützt sich ohne Erfolg auf eine nachträgliche Abänderung (insbesondere Reduzierung) ihrer vorstehenden Vertragspflichten; sie ist bereits die ihr obliegende (vgl. BGH, Beschluss vom 05.06.2003, VII ZR 186/01, BauR 2003, 1382; Palandt-​Sprau, a.a.O., § 632, Rn 18 mwN) substantiierte Darlegung einer entsprechenden Änderungs-​/Reduzierungsvereinbarung fällig geblieben.

(a) Der Berufungseinwand der Klägerin, es sei zu berücksichtigen, dass auf die klägerseitigen Stellungnahmen vom 22.02.2008 (Anlage D 13) und vom 16.04.2008 (470 ff. GA) zur Aktennotiz der Beklagten vom 12.02.2008 (Anlage B 12) keinerlei Widerspruch der Beklagten mehr erfolgt sei, rechtfertigt nicht die Annahme einer nachträglichen Abänderung (insbesondere Reduzierung) ihrer vorstehenden Vertragspflichten.

Die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt von ihrem - u.a. - in der Aktennotiz vom 12.02.2008 (Anlage B 12) enthaltenen Standpunkt (vgl. dort Seite 2: "... TKS sieht eine Realisierung innerhalb der Beauftragung Ofenmodell ... evtl. muss eine Klärung über den Einkauf erfolgen ...", Hervorhebung/Unterstreichung durch den Senat) rechtswirksam Abstand genommen.

Dies gilt um so mehr im Hinblick auf die regelmäßig hohen Anforderungen an einen Verzicht auf vertragliche Rechtspositionen (vgl. Palandt-​Grüneberg, a.a.O., § 397, Rn 6 mwN) und dem aus den o.a. Vertragsunterlagen (einschließlich Pflichtenheft) als Privaturkunden folgenden Anscheinsbeweis deren inhaltlichen Richtigkeit und Vollständigkeit (vgl. Zöller-​Geimer, ZPO, 30. Auflage 2014, § 416, Rn 10 mwN; Zöller-​Greger, a.a.O., Vor § 284, Rn 18a/33 a mwN; BGH , Urteil vom 05.07.2002, V ZR 143/01, NJW 2002, 3164)

(b) Die vorstehenden Feststellungen des Senats gelten entsprechend für den Berufungseinwand der Klägerin, selbst wenn eine klägerseitige Verpflichtung bestanden haben sollte, habe die Beklagte jegliche Rechte verwirkt, da sie die Einstellung der Klägerin akzeptiert und sie - die Klägerin - auch weitergearbeitet habe. Ausweislich des zur Gerichtsakte gelangten Schriftverkehrs hat die Beklagte von ihrem Standpunkt, die Materialverfolgung gehöre auch auf Ebene/Level 1 zu den vertraglichen Aufgaben der Klägerin, zu keinem Zeitpunkt Abstand genommen (dazu im Einzelnen noch unten).

cc. Auch die weiteren diesbezüglichen Berufungsangriffe der Klägerin bleiben ohne Erfolg.

(a) Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, das LG habe möglicherweise verkannt, dass eine Materialverfolgung in zwei Bereichen erforderlich sei, damit die Anlage funktioniere, und zwar zum einen in der SPS-​Basisautomatisierung SPS-​BA (Arbeitsaufgabe 1/Level 1), die nicht - auch nicht im Wege einer Erweiterung durch das Pflichtenheft - zu ihren vertraglichen Leistungen gehöre, und zum anderen im PC-​Ofenführungssystem PR-​OF (Arbeitsaufgabe 2/Level 2), die zur ihren vertraglichen Leistungen gehöre.

Das LG hat vielmehr - unter Zusammenfassung und zutreffender rechtlicher Würdigung der fachlich/technischen Ausführungen des Sachverständigen - die Differenzierung zwischen der Materialverfolgung auf Ebene der "Basisautomation" und des "Ofenmodells" nicht nur als solche, sondern auch in Bezug auf die damit einhergehende Frage der Abgrenzungen der Vertragspflichten der Klägerin zutreffend erkannt (vgl. Seite 6 des Urteils, dort 3. Absatz) und ist dabei - unter gemäß §§ 529, 531 ZPO vom Senat nicht zu beanstandender Würdigung der fachlich/technischen Ausführungen des Sachverständigen - zu dem rechtlich zutreffenden Ergebnis gelangt, dass - unter Berücksichtigung der Konkretisierung der Vertragspflichten durch das Pflichtenheft - die Klägerin die Material(fluss)verfolgung auf beiden Ebenen (Level 1/2) schuldete.

(b) Die Berufung der Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, aus dem angefochtenen Urteil folge zudem nicht, welche Punkte aus Seite 52-​58 des Pflichtenhefts sie - die Klägerin - angeblich nicht erfüllt haben solle, da im Pflichtenheft zweifelsfrei dargestellt sei, wie ihr vertraglicher Leistungsumfang PR-​OF über Schnittstellen mit anderen Systemen (insbesondere der SPS-​BA) kommuniziere und eine Erweiterung ihrer vertraglichen Leistungspflichten folge daraus nicht.

Der Sachverständige Prof. Dr. L. hat die zur Bemessung der Vertragspflichten der Klägerin maßgeblichen Stellen und Ziffern im Pflichtenheft im Einzelnen zitiert (siehe bereits oben); das LG hat daraus unter eigenständiger rechtlicher Würdigung - wie bereits oben vom Senat zusammenfassend festgestellt - zutreffend entnommen, dass die Klägerin die Materialflussverfolgung auf beiden Ebenen bzw. Leveln (SPS-​BA-​Ebene und PR-​OF-​Ebene) vertraglich schuldete.

(c) Für den Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe die Feststellungen bzw. teilweisen Spekulationen bzw. Mutmaßungen des Sachverständigen ("Man gewinnt den Eindruck ...", vgl. 452 GA oben) falsch wiedergegeben und bewertet, gelten die vorstehenden Feststellungen des Senats entsprechend.

Die Klägerin verkennt dabei, dass es sich bei der von ihr zitierten Formulierung des Sachverständigen (vgl. Seite 12 des Hauptgutachtens, dort unter 4.4.3, letzter Absatz) um eine zusammenfassende Schlussbemerkung des Sachverständigen zur Chronologie bzw. Entwicklung des streitgegenständlichen Vertrages von der vorangegangenen (M-​)"Studie" bis hin zum Pflichtenheft handelt. Diese Schlussbemerkung stellt sich lediglich als Erklärungsversuch des Sachverständigen zur Herkunft bzw. zur chronologischen Entwicklung der streitgegenständlichen unterschiedlichen Auffassungen der Parteien zu den vom Vertrag bzw. von dem vertragsgemäß erstellten Pflichtenheft umfassten Leistungspflichten der Klägerin dar.

(d) Die Berufung der Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, der Sachverständige habe im ersten Ergänzungsgutachten (dort Seite 9, zu K4, Frage 3 a.E.) ausdrücklich ausgeführt, dass anhand des Pflichtenhefts nicht festgestellt werden könne, dass sie - die Klägerin - auch die Materialverfolgung an der SPS-​BA (Level 1) geschuldet habe und insoweit von einem "Missverständnis" gesprochen und eine weitergehende Klärung des Leistungsumfangs der Klägerin von der Vorlage der von der Beklagten an die T/H.und E.K. erteilten Aufträge abhängig gemacht.

Richtig ist vielmehr, dass der Sachverständige dort lediglich nochmals - wie bereits im Hauptgutachten (vgl. dort Seite 11 Mitte) - klargestellt hat, dass sich zwar aus Ziff. 1.3.2. nicht (ohne weiteres) ergibt, wer die Ofenmappen (d.h. die Datenbasis zur lagerichtigen Verfolgung aller Brammen in den Öfen, die in der Ofen-​SPS im Form von Datenbausteinen (DB) zu realisieren ist) vertraglich zu realisieren und mit den Brammenkoordinaten zu füllen hatte. Im Ergänzungsgutachten hat der Sachverständige lediglich angemerkt, dass das "wohl die Ursache für die entstandenen Missverständnisse" (d.h. der Vertragsparteien) sei.

Der Sachverständige hat indes auch im ersten Ergänzungsgutachten unmissverständlich daran festgehalten, dass nach seiner fachlich/technischen Einschätzung - auch unter Berücksichtigung der Einwände der Klägerin gegen sein Hauptgutachten - weiterhin die Annahme gerechtfertigt ist, dass "beide Materialverfolgungsaufgaben oder - ebenen" zum Vertragsbestandteil der Klägerin gehörten (vgl. Seite 9 ff. des ersten Ergänzungsgutachten, wo der Sachverständige seine entsprechenden Ausführungen im Hauptgutachten - insbesondere zu 4.1./4.2.1 bis 4.2.5 des Pflichtenhefts, vgl. Seite 12 des Hauptgutachtens - nochmals bekräftigt und ergänzend erläutert hat).

(e) Die Berufung der Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, das LG habe - mangels hinreichenden Bestreitens - ihren Vortrag, dass die Beklagte andere Firmen mit der Durchführung der strittigen Leistungen beauftragt habe, als zugestanden ansehen müssen.

Die Klägerin verkennt dabei, dass das LG es ausdrücklich als wahr unterstellt hat, dass mit der Materialverfolgung im Bereich SPS/BA (Level 1) - auch - die Firmen E.K. und T./H.GmbH beauftragt worden sein mögen (vgl. Seite 6 des Urteils, vorletzter Absatz ff.) und sich dabei zutreffend darauf gestützt hat, dass es der Beklagten freistand, bei der hier in Rede stehenden (Fort-​)Entwicklung einer intelligenten Ofensteuerung (nebst entsprechender intelligenter Materialverfolgung) im Sinne einer Neu- bzw. Fortentwicklung bzw. eines Pilotprojekts auch mehrere Firmen - ggf. auch ganz oder teilweise parallel bzw. unterstützend - mit einer ähnlichen oder auch derselben Arbeits-​/Entwicklungsaufgabe (bzw. auch nur einzelnen Teilen davon) zu betrauen. Zugleich hat das LG zutreffend angenommen, dass aus einer solchen - unterstellten - Situation - ohne notwendige vertragsändernde Absprachen jedenfalls keine Reduzierung der werkvertraglichen Pflichten der Klägerin und auch kein diesbezügliches materielles oder prozessuales Zugeständnis der Beklagten folgt.

(f) Für den weiteren Berufungseinwand der Klägerin, die im angefochtenen Urteil enthaltene Vermutung des LG dass sie und zwei weitere Unternehmen gleichzeitig bei der Programmierung und Aufgabenlösung tätig gewesen sein könnten, sei lebensfremd und hätte zuvor eines gerichtlichen Hinweises bedurft, denn der Einsatz von zwei Fremdfirmen schließe aus, dass sie - die Klägerin - in demselben Arbeitsbereich auch gearbeitet habe, gelten die vorstehenden Feststellungen des Senats entsprechend.

Die Klägerin verkennt dabei zudem, dass sie sich bereits während der Vertragsausführung - nach Aktenlage insbesondere ab dem Gespräch vom 11.02.2008 (vgl. Anlage B 12, dort Seite 2: "G. lehnt die Programmieraufwendungen auf den OfenSPSen A, B und C zur Stabilisierung mit evtl. erweiterter Logikverknüpfung für die Ofenmappen ab. Die Beeinflussung der Ofenmappen mit der WIN CC-​Visualisierung ist laut G. ebenfalls nicht im Lieferumfang enthalten und nicht lt. Vertragssituation beauftragt worden. ..."), dann entsprechend im Schreiben vom 22.02.2008 (Anlage B 13: "Seitens G. stellt sich eine eindeutige Aufgabenabgrenzung dar. ..."), ebenso im Gespräch vom 15.04.2008 mündlich (vgl. Anlage B 14: "... G. sieht keine Beauftragung für die Abbildung des Materialflusses in den Öfen. ...") und dann auch - ausführlich im Schreiben vom 16.04.2008 (dort Seite 2, 471 GA: "...haben wir wiederum darauf hingewiesen, dass diese Aufgaben nicht dem Liefer- und Leistungsumfang der Fa. G. zugeordnet werden können ...") mündlich und schriftlich ausdrücklich und unmissverständlich auf den Standpunkt gestellt hat, dass sie im Bereich SPS-​BA bzw. Ebene/Level 1 gerade keine Leistungen in Zusammenhang mit der Materialverfolgung schulde.

Schon deswegen kann sich die Klägerin nicht jetzt - in offenem Widerspruch dazu - auf den Standpunkt stellen kann, die Beklagte habe sich bei diesem komplexen Steuerungs(pilot)projekt nicht der Hilfe Dritter bedienen dürfen.

(g) Auch für den weiteren Berufungseinwand der Klägerin, für das LG hätte bei einer notwendigen Berücksichtigung und zutreffenden Bewertung der Aktennotizen (Anlagen B7-​9, insbesondere Anlage B 10) auf der Hand liegen müssen, dass zwei andere Firmen (H.und E.K.) - jeweils in ihrem Bereich - an den Schnittstellen gearbeitet hätten und T. parallel dazu einen Koordinierungsauftrag erhalten habe, gelten die vorstehenden Feststellungen entsprechend.

(h) Auch der weitere Berufungseinwand der Klägerin, zumindest habe das LG ihren Zeugenbeweisantritten (vgl. in 1. Instanz: 252 GA, vgl. in 2. Instanz: 453 GA) zu der Beauftragung von mehreren Drittfirmen bzw. auch dazu nachgehen müssen, dass durch das Pflichtenheft die Materialverfolgung auf Level 1 nicht als ihre Vertragsleistung vereinbart worden sei, ist nicht berechtigt.

(aa) Da die Beauftragung von Drittfirmen als wahr unterstellt werden kann (siehe oben), ohne dass sich daraus - und sei es auch nur im Sinne eines Beweisanzeiches/-​indizes in der notwendigen schlüssigen Weise ergibt, dass die Klägerin zugleich aus bestehenden Vertragspflichten entlassen bzw. insoweit vertraglich entlastet worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.1992, XII ZR 179/91, NJW-​RR 1993, 443; vgl. auch Zöller-​Greger, a.a.O., § 286, Rn 9a mwN), bedurfte bzw. bedarf es insoweit schon deswegen keiner Vernehmung der von der Klägerin angebotenen Zeugen.

(bb) Eine mündliche Absprache darüber, dass - entgegen dem o.a. die Vertragspflichten der Klägerin konkretisierenden Inhalt des Pflichtenhefts - die Materialverfolgung auf Level 1 nachträglich doch wieder aus den Vertragspflichten der Klägerin herausgenommen worden ist, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin - unter Berücksichtigung des aus dem Pflichtenheft als schriftliche Privaturkunde i.S.v. § 416 ZPO folgenden Anscheinsbeweises für seine inhaltliche Richtigkeit und Vollständigkeit (siehe bereits oben) - bereits nicht hinreichend substantiiert i.S.v. § 138 ZPO vorgetragen.

(i) Die Berufung der Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, dass nicht sie - die Klägerin - sondern die Beklagte für den Vertragsinhalt bzw. den Umfang der Leistungspflichten beweispflichtig, indes beweisfällig sei und zudem eine Beweisvereitelung versucht habe, indem sie dem Gutachter angeforderte Dokumentationen vorenthalten habe.

Die Klägerin verkennt dabei, dass das LG - auf Basis der i.S.v. §§ 286, 412 ZPO hinreichend zweifelsfreien fachlich/technischen Ausführungen Sachverständigen Prof. Dr. L. zu den in den vertragsrelevanten Unterlagen enthaltenen Abgrenzungen zwischen den verschiedenen Arbeitsaufgaben/Ebenen/Leveln - die notwendigen Anschlusstatsachen beschafft und - zwecks der daran anschließenden Rechtsfindung - im Einzelnen gewürdigt hat. Daran ist der Senat im Berufungsverfahren - mangels Vortrags der Klägerin als Berufungsführerin bzw. mangels sonstiger Erkennbarkeit hinreichender Zweifel - nach den Grundsätzen der §§ 529, 531 ZPO gebunden. Das LG ist sodann aufgrund dieser hinreichend zweifelsfreien Anschlusstatsachen im Sinne einer fachlich-​technischen Auswertung der Vertragsunterlagen im Wege der notwendigen Gesamtschau (§§ 133, 157 BGB) zu der zutreffenden rechtlichen Würdigung gelangt ist, dass die Materialverfolgung auf beiden Arbeitsaufgaben/Ebenen/Leveln zu den Vertragspflichten der Klägerin gehörte.

Eine Beweisvereitelung (in Bezug auf die Vorlage von Unterlagen zu den Drittaufträgen) kann der Beklagten schon deswegen nicht zur Last fallen, weil der Inhalt der Drittaufträge insoweit nicht entscheidungserheblich ist, als solche - auch auf Teilbereiche der vertraglichen Leistungspflichten der Klägerin - bezogene Aufträge der Beklagten an die aus der Gerichtsakte ersichtlichen bzw. von der Klägerin bzw. vom Sachverständigen genannten Drittfirmen als wahr unterstellt werden können, d.h. nicht entscheidungserheblich sind.

(j) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Begleichung ihrer ersten bis dritten "Anzahlungsrechnung" (8/54 ff. GA) durch die Beklagte bzw. damit einhergehende Sachverhalte (insbesondere in Zusammenhang mit einer Bürgschaft) stützen, da Zahlungen auf Anzahlungs-​/Abschlagsrechnungen grundsätzlich keine Anerkenntniswirkungen zukommen und auch keine Beweislastumkehr bewirken können (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2008, VIII ZR 265/07, NJW 2009, 580; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage 2013, Rn 2513/2647 mwN) und Anhaltspunkte für eine Ausnahme von diesem Grundsatz hier weder vorgetragen noch sonst für den Senat erkennbar sind.

(k) Zu einer von der Berufung der Klägerin vorsorglich beantragten Einholung eines Sachverständigengutachtens (ggf. Obergutachtens, vgl. 458 GA unten) besteht nach alledem - unter Berücksichtigung der o.a. Grundsätze zu §§ 529, 531, 412 ZPO - mangels hinreichender Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der vom Sachverständigen Prof. Dr. L. getroffenen Ausführungen kein Anlass.

b. Die Klägerin hat die - entsprechend der vorstehenden Feststellungen des Senats sowohl im Bereich SPS-​BA (Arbeitsaufgabe/Ebene/Level 1) als auch im Bereich PR-​OF (Arbeitsaufgabe/Ebene/Level 2) zu ihren werkvertraglichen Pflichten gehörende - Teilwerkleistung "Materialverfolgung" nicht bzw. jedenfalls nicht vollständig erbracht (dazu unter aa.) und deren Ausführung ohne rechtlichen Grund (dazu unter bb.) ernsthaft und endgültig verweigert, so dass eine (weitere) Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich war (dazu unter cc.) und die Rücktrittserklärung der Beklagten vom 06.03.2009 den gesamten Vertrag erfasst (dazu unter dd.).

aa. Die Klägerin hat den Punkt "Materialverfolgung" auf Level 1 bereits nach ihrem eigenen Vortrag in beiden Instanzen (dazu unter (a)) aber auch nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. L. (dazu unter (b)) jedenfalls nicht vollständig erfüllt. Die diesbezüglichen Berufungseinwände der Klägerin sind nicht gerechtfertigt (dazu unter (c)).

Den Werkunternehmer trifft - im Falle einer Kündigungs- bzw. Rücktrittserklärung des Auftraggebers - vor Herstellung bzw. Abnahme der Werkleistung die Beweislast dafür, dass er die Werkleistung vollständig und mangelfrei erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1993, X ZR 17/92, BauR 1993, 469; OLG Zweibrücken, Urteil vom 30.01.2006, 7 U 74/05, BauR 2007, 1249; Palandt-​Sprau, a.a.O., § 640, Rn 18; vgl. auch § 632, Rn 19).

(a) Das LG hat sich insoweit zutreffend darauf gestützt, dass die Klägerin selbst in erster Instanz vorgetragen hat, dass die Materialverfolgung auf "Level 1" nicht zu ihren Vertragspflichten gehört habe und die Beklagte damit Drittfirmen beauftragt habe. An diesem Vortrag hält die Klägerin auch im Berufungsverfahren ausdrücklich fest.

(b) Zudem hat der Sachverständige Prof. Dr. L. im Hauptgutachten (Seite 18, dort zu 3.) und im ersten Ergänzungsgutachten (315/317 GA) - unter Auswertung der zur Gerichtsakte gelangten Unterlagen aus der Vertragszeit (insbesondere den Aktennotizen) - ausgeführt, dass diesen zu entnehmen ist, dass die Firmen TIT/SMS H.GmbH und EAB K. offensichtlich mit Teilaufgaben der Basisautomation (Arbeitsaufgabe/Ebene/Level 1) befasst waren (Ergänzungen/Fehlerbehebung/Änderungen) und der Akte keine Hinweise entnehmbar sind, dass die Materialverfolgung auf Level 1 von der Klägerin durchgeführt worden ist (vgl. 315 GA) bzw. die Aktenlage Anhaltspunkte dafür liefert, dass die Klägerin ihre (oben vom Senat festgestellten) Vertragsverpflichtungen bezüglich der Materialverfolgung des Ofenführungssystems PR-​OF (Arbeitsaufgabe/Ebene/Level 1) jedenfalls nicht vollständig erfüllt hat (vgl. 317 GA).

Im zweiten Nachtragsgutachten hat der Sachverständige zudem hinzugefügt, dass selbst ein durchgeführter Probebetrieb kein Beweis für ein vollständig (d.h. auf beiden Ebenen/Leveln) funktionierende Materialverfolgung ist, sondern erst in den folgenden vertraglichen "Meilensteinen" ("Leistungsnachweis" bzw. "Abnahme") hätte erbracht werden können (vgl. 374 GA, vgl. zu den Definitionen dieser "Meilensteine": Anlagen 413/496 GA, Anlage B5).

(c) Die diesbezüglichen Berufungseinwände der Klägerin sind nicht gerechtfertigt.

(aa) Der Berufungseinwand der Klägerin, es sei unstreitig, dass eine SPS-​Automatisierung zur Funktion der Anlage erforderlich gewesen sei, andernfalls sei die - durch die Produktion von 240.000 Tonnen Brammen - belegte Bereitschaft zum (wenngleich noch mit Schwierigkeiten) laufenden Betrieb nicht denkbar und die Annahme des LG, sie - die Klägerin - habe vertragliche Leistungen verweigert, sei nicht haltbar, hat aus den vorstehenden Gründen keinen Erfolg.

Das Vorbringen der Klägerin ist insoweit widersprüchlich und nicht berechtigt, als sich die Klägerin nicht einerseits auf den Standpunkt stellen kann, sie schulde der Beklagten keine Materialverfolgung auf "Level 1" und die Beklagte habe - auch infolgedessen - mehrere Drittunternehmen mit diesbezüglichen Teilleistungen beauftragt, um sich nach Ausführung von solchen Teilleistungen von Drittfirmen (im Rahmen einer von der Klägerin seinerzeit im Rahmen des komplexen Entwicklungsauftrags ohne weiteres akzeptierten Fremdleistung) auf den Standpunkt zu stellen, die Beklagte hätte durch die Inanspruchnahme von Teilleistungen von Drittfirmen ihr Recht verloren, gegen sie - die Klägerin - die Rechtsfolgen der Verweigerung von Teilleistungen (Materialverfolgung auch auf Ebene 1) geltend zu machen (insbesondere wegen Verweigerung notwendiger weiterer Leistungen auf Ebene 1 den Rücktritt vom Vertrag zu erklären).

(bb) Für den weiteren Berufungseinwand der Klägerin, noch deutlicher werde dieser Sachverhalt aus der Restpunkteliste PR-​OF der Beklagten vom 03.02.2009 (Anlage B 20), die keinen einzigen offenen Punkt oder Fehler bezüglich der Materialverfolgung enthalte, gilt das Vorgesagte entsprechend. Die Klägerin verkennt dabei, dass sie sich auch insoweit nicht mit Erfolg auf erst durch die Beteiligung der o.a. Drittfirmen eingetretene Teilfunktionen der Anlage stützen kann, deren Herbeiführung zu ihren eigenen werkvertraglichen Pflichten gehörte.

Abgesehen davon hat der Sachverständige Prof. Dr. L. festgestellt, dass es bei verschiedenen Stahlsorten (weiterhin) zur Überschreitung der vorgegebenen Maximaltemperaturen kam (vgl. Hauptgutachten, Seite 18, dort zu 5.1.; vgl. 1. Nachtragsgutachten, Seite 15, dort zu 4.1.), was sich als Fehler der Materialverfolgung darstellt.

(cc) Die Berufung der Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, in der Besprechung vom 17.04.2009 sei nicht die Materialverfolgung, sondern die Beschädigung von Brammen das Thema gewesen, wie sich auch aus dem Schreiben der Beklagten vom 29.04.2009 (Anlage B 13) ergebe, das - ebenso wie das Schreiben vom 16.06.2008 (Anlage B 16) und das Rücktrittsschreiben vom 06.03.2009 (Anlage B 21) - allein auf fehlende Betriebsbereitschaft (nicht auf die angebliche Leistungsverweigerung hinsichtlich der Materialverfolgung) abstelle, obgleich die Betriebsbereitschaft durch den Sachverständigen - für den Zeitpunkt April/Mai 2008 - eindeutig dokumentiert worden sei (Seite 17 des Gutachtens bzw. Seite 6 des Ergänzungsgutachtens, vgl. auch 458 GA oben).

Die Klägerin verkennt dabei, dass die Klägerin sich in ihrem Rücktrittsschreiben vom 06.03.2009 (Anlage B 21) sich u.a. ausdrücklich darauf gestützt hat, dass die Klägerin die "komplette Erfüllung des Pflichtenhefts" abgelehnt habe. Jedenfalls im Hinblick auf die folgende Bezugnahme auf die zahlreichen Aktenvermerke und Turnusgespräche ergab sich daraus nach dem objektiven Empfängerhorizont für die Klägerin unzweifelhaft, dass die Beklagte den Rücktritt - auch - auf die Verweigerung von vertraglich geschuldeten Teilleistungen gestützt hat.

Zudem hat die Beklagte - im Wege eines zulässigen Nachschiebens von Rücktrittsgründen - im Schreiben vom 29.04.2009 (Anlage B 23) - ihren - nach den o.a. Feststellungen des Senats zutreffenden - Standpunkt zum Vertragsumfang (vgl. dort Seite 2 oben) nochmals konkretisiert.

bb. Die Klägerin war nicht zu Verweigerung der Ausführung der vom Vertrag umfassten vollständigen Materialverfolgung berechtigt.

(a) Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg auf eine Unmöglichkeit der Erbringung einer vollständigen und funktionstauglichen Materialverfolgung auf beiden Ebenen (durch Eintritt des Leistungserfolgs durch Dritte bzw. ohne ihr Zutun) stützen (§ 275 BGB).

Dies gilt schon deswegen, weil die vertraglich definierten Meilensteine "Leistungsnachweis" und "Abnahme" im Rücktrittszeitpunkt jedenfalls noch ausstanden und dabei noch Vertragspflichten von der Klägerin (auf Ebene/Level 1) zu erfüllen waren, deren Erfüllung sie indes bereits zuvor und auch bis zuletzt im vorliegenden Berufungsverfahren ausdrücklich mit der unzutreffenden, vertragswidrigen Begründung verweigert hat, diese gehörten nicht zum Vertragsumfang.

Auf die Frage, ob in Bezug auf die vorherigen Meilensteine (bis hin zum Probebetrieb) der Leistungserfolg (in Bezug auf die Materialverfolgung auf Ebene bzw. Level 1) durch den Einsatz der Drittfirmen eingetreten und dadurch dessen Herbeiführung für die Klägerin insoweit unmöglich geworden ist, worauf das LG (unter Bezugnahme auf Münchener Kommentar-​Ernst, BGB, 6. Auflage 2012, § 323, Rn 81; Beck-​OK-​Unberath, Edition 29, Stand 01.03.2011, § 275, Rn 41) abgestellt hat, kommt es insoweit nicht an. Insoweit kann auch - wie vom LG als entscheidungserheblich angesehen - dahinstehen, ob die Klägerin für die Umstände der Produktion von 240.000 Tonnen Brammen im Zeitraum vom 04.04.2008 bis zur Rücktrittserklärung der Beklagten am 06.03.2009 hinreichend Beweis angetreten hat.

(b) Die Klägerin kann sich auch in zweiter Instanz nicht mit Erfolg darauf stützen, ihr habe im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung der Beklagten vom 06.03.2009 wegen eines fälligen Anspruchs auf Teile des Werklohns gemäß § 320 BGB die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zugestanden (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.1986, VIII ZR 132/85, NJW 1987, 251; BGH, Urteil vom 28.03.1996, VII ZR 228/94, NJW-​RR 1996, 853).

Denn die Anwendung von § 320 BGB erfordert - wie vom LG zutreffend ausgeführt - als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal die eigene Vertragstreue der Klägerin als Schuldnerin, d.h. eigene Erfüllungsbereitschaft (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2002, I ZR 313/99, NJW 2002, 3541; BGH, Urteil vom 16.05.1968, VII ZR 40/66, BGHZ 50, 177; OLG Saarbrücken, Urteil vom 22.11.1995, 1 U 363/95, NJW 1996, 3086; Münchener Kommentar-​Emmerich, a.a.O., § 320, Rn 28; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2324/2999 ff. mwN; Palandt-​Grüneberg, a.a.O., § 320, Rn 6 mwN).

Diese eigene Vertragstreue bzw. Erfüllungsbereitschaft war indes seitens der Klägerin infolge ihrer ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Erbringung der von der Klägerin vertraglich geschuldeten vollständigen Materialverfolgung auf beiden Ebenen (siehe oben) auch im Rahmen der jedenfalls noch ausstehenden Meilensteine "Leistungsnachweis" und "Abnahme" im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung der Beklagten nicht gegeben.

Auch die diesbezüglichen Berufungseinwände der Klägerin bleiben ohne Erfolg.

(aa) Die Klägerin kann sich insoweit nicht mit Erfolg darauf stützen, es sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Arbeitsaufwand insoweit selbst mit (nur) ca. einer Woche zugrundegelegt habe.

Die Klägerin verkennt dabei zum einen, dass sie sich - unabhängig vom Arbeitsaufwand - kategorisch geweigert hat, ihre Vertragspflichten hinsichtlich der Materialverfolgung auch auf Level 1 im Rahmen aller "Meilensteine" des Vertrages nachzukommen.

Zum anderen bezieht sich die Aktennotiz 07/08 vom 12.02.2008 (Anlage B 12) enthaltene Formulierung der Beklagten ("Vorsichtige Einschätzungen gehen von einem Aufwand von ca. einer Woche für einen Programmierer, der sich in der OfenSPS auskennt, aus") ersichtlich nur auf Teilbereiche der Öfen A bis C, nicht aber den Ofen D und auch nicht auf die von der Klägerin vertraglich geschuldete programmiertechnische Herstellung und auch vollständig - auf allen Meilensteinen des Vertrages - funktionsfähige Verknüpfung beider Ebenen bzw. Level in Bezug auf die Material(fluss)verfolgung.

Insoweit ist die Klägerin auch für die Unerheblichkeit ihrer Pflichtverletzung i.S.v. § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB in beiden Instanzen darlegungs- bzw. beweisfällig.

(bb) Der Berufungseinwand der Klägerin, offenkundig habe die Beklagte sie - ohne technischen Grund - loswerden wollen, was auch daraus folge, dass die klägerseits aufgebauten Anlagen einfach abgebaut und eingelagert worden seien, hat ebenfalls keinen Erfolg. Die Klägerin verkennt auch dabei - entsprechend der o.a. Feststellungen des Senats - den Umfang ihrer werkvertraglichen Pflichten und demzufolge ihre vertragswidrige Verweigerung von vertraglich geschuldeten Teilleistungen auf Ebene/Level 1.

(cc) Insoweit kann sich die Berufung der Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf stützen, das angefochtene Urteil belohne das vertragswidrige Verhalten der Beklagten, da die Beklagte nach Herstellung der Betriebsbereitschaft i.S. der Bestellung vom 05.03.2007 ("Übernahme der Sollwerte an der Basis") infolge der klägerseitigen Schreiben vom 12./24.06.2007 mit der Werklohnzahlung ab 30.06.2007 in Verzug geraten sei. Auch dabei blendet die Berufung der Klägerin in unzulässiger Weise aus, dass sie bereits im Zeitpunkt etwaig eingetretener Betriebsbereitschaft mangels eigener Vertragstreue bzw. mangels alle Vertragspflichten umfassender Erfüllungsbereitschaft keine Einrede des nicht erfüllten Vertrages i.S.v. § 320 BGB zustand.

cc. Eine (über die Fristsetzung im Schreiben vom 16.06.2008, Anlage B 16) hinausgehende Fristsetzung seitens der Beklagten vor der Rücktrittserklärung vom 06.03.2009 (Anlage B 21) war gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich, da die Klägerin zuvor am 22.02.2008 vertragswidrig den unzutreffenden Einwand geltend gemacht und auch im Folgenden vertragswidrig darauf beharrt hat, eine vollständige Materialverfolgung (in bzw. auf beiden Ebenen/Leveln) unterfalle nicht ihren vertraglichen Pflichten. Die Klägerin hat zudem im Senatstermin ausdrücklich erklärt (vgl. 524 R GA), dass sie nicht erst seit dem 22.02.2008, sondern auch bereits vor dem 22.02.2008 durchgehend die Ansicht vertreten hat, die zum Level 1 gehörenden Arbeiten nicht zu schulden.

Die Beklagte sah sich damit in einer Situation, dass auch in den - nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. L. - jedenfalls noch ausstehenden "Meilensteinen" Leistungsnachweis bzw. Abnahme (vgl. Definitionen, 413/496 GA Anlage B 5) - die Klägerin als Auftragnehmerin ihre Mitwirkung an einem für die Funktion der Gesamtanlage zwingend notwendigen Teil ihrer werkvertraglichen Leistungspflichten weiterhin beharrlich verweigerte.

Weiterer Fristsetzungen seitens der Beklagten bedurfte es daher nicht, da sich in der Gesamtschau der Erklärungen und des vorprozessualen und prozessualen Verhaltens der Klägerin ergibt, dass diese von ihr noch geschuldete Teilleistungen bei der Materialverfolgung auf Ebene/Level 1 ernsthaft und endgültig verweigert hat und an ihrer Verweigerungshaltung zudem auch später prozessual festgehalten hat.

Es ist allgemein anerkannt, dass bei der Frage einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung das gesamte Verhalten des Verkäufers bzw. Auftragnehmers zu berücksichtigen ist, nicht zuletzt seine späteren Einlassungen im Prozess. Ein wegen nicht vollständiger Durchführung von Vertragsleistungen vom Auftraggeber erklärter Rücktritt vom Vertrag kann daher regelmäßig nicht wegen fehlender Fristsetzung als unwirksam erachtet werden, wenn der Auftragnehmer keine Bemühungen unternommen hat, die Vertragsleistungen vollständig zu erbringen. Denn allein der Umstand, dass die Auftragnehmerin auf Werklohn klagt und die Erbringung der zum Vertrag gehörenden Teilleistungen abgelehnt hat bzw. eine diesbezügliche Vertragspflicht auch prozessual weiterhin ausdrücklich ablehnt, lässt regelmäßig den Schluss darauf zu, dass sie sich auch durch eine (weitere) Fristsetzung nicht noch hätte umstimmen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.2009, X ZR 45/07, ZGS 2009, 239; BGH, Urteil vom Urteil vom 09.01.2008, VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1359; BGH, Urteil vom 21.12.2005, VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195; BGH, Urteil vom 05.12.2002, VII ZR 360/01, BauR 2003, 386; BGH, Urteil vom 12.01.1993, X ZR 63/91, NJW-​RR 1993, 882; BGH, Urteil vom 08.12.1983, VII ZR 139/82, NJW 1984, 1460; vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 23.04.2009, 5 U 1124/08, NJW-​RR 2009, 985; OLG Koblenz, Urteil vom 27.04.2004, 3 U 625/03, IBR 2005, 12; OLG Rostock, Urteil vom 27.03.2006, 3 U 21/04, BauR 2006, 1481; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 6. Teil, Rn 127 mwN; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 11. Auflage 2012, Rn 947 und 956-​958 mwN).

Das vorprozessuale und prozessuale Verhalten der Klägerin rechtfertigt es, die - wenngleich regelmäßig strengen - Anforderungen an eine ernsthafte und endgültige Verweigerung weiterer vertraglich geschuldeter Teilleistungen auf Ebene/Level 1 (im Sinne eines "letzten Worts") als gegeben anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2012, VII ZR 148/10, ZIP 2012, 1463; Palandt-​Grüneberg, a.a.O., § 281, Rn 14 mwN; § 323, Rn 18 mwN; Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 945 ff. mwN).

dd. Gemäß § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB war die Beklagte auch berechtigt, vom gesamten Vertrag zurückzutreten, da sie an einer etwaigen Teilleistung - insbesondere der etwaig erreichten vertraglichen Meilensteine "Betriebsbereitschaft" bzw. "Probebetrieb" bzw. der gelieferten Hardware - keine Interesse haben musste, zumal - zumindest - die ebenso wesentlichen Meilensteine " Leistungsnachweis" bzw. "Abnahme" noch ausstanden und - unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und der unstreitig komplexen Aufgabenstellung - gemäß §§ 133, 157, 242 BGB von einer unteilbaren Leistung auszugehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 07.03.1990, VIII ZR 56/89, NJW 1990, 3011; BGH, Urteil vom 18.01.1973, VII ZR 183/70, WM 1973, 1020; Münchener Kommentar-​Ernst, 6. Auflage 2012, § 323, Rn 90 mwN in Fn 157/Rn 197 ff. mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2319).

Der Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe fehlerhaft und widersprüchlich unterstellt, dass die Beklagte an einer Teilleistung von ihr - der Klägerin - kein Interesse mehr gehabt habe, denn die Beklagte hätte die Leistungen der Drittunternehmen im Rahmen der jedenfalls noch fehlenden vertraglichen Meilensteine (weiterhin) in Anspruch nehmen und deren Kosten von ihrem - der Klägerin - Werklohn hätte abziehen können, hat keinen Erfolg. Die Berufung der Klägerin übersieht auch dabei, dass es ihr verwehrt ist, die Beklagte zur Erbringung von ihr - der Klägerin - sowohl für den Zeitraum vor als auch für den Zeitraum nach dem 09.03.2007 (d.h. dem Zeitpunkt der Rücktrittserklärung) vertraglich geschuldeten Teilen ihrer Werkleistungen darauf zu verweisen, die Beklagte hätte damit doch (ggf. auch weiterhin) Drittfirmen mit Teilen von ihr vertraglich geschuldeten Werkleistungen beauftragen können. Die Beklagte war vielmehr aufgrund des ausdrücklichen Beharrens der Klägerin auf ihrem - rechtlich unzutreffenden - Standpunkt zu einer vermeintlichen Begrenzung ihrer Vertragspflichten zum Gesamtrücktritt berechtigt und es war ihr nicht zumutbar, im Rahmen der im Rücktrittszeitpunkt jedenfalls noch ausstehenden und für das Vertragsziel einer insgesamt zweckgerechten und funktionstauglichen Werkleistung erforderlichen vertraglichen "Meilensteine" bzw. "Leistungsteile" wegen des vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin den laufenden Vertrag aufzusplitten, von der Klägerin nur noch die von dieser vertragswidrig begrenzten Leistungsteile ausführen zu lassen und sich hinsichtlich der von der Klägerin vertragswidrig verweigerten Leistungsteile (ggf. weiterhin) Drittfirmen zu bedienen.
Abgesehen davon, dass bei der Komplexität der streitgegenständlichen Aufgabenstellung problematische Schnittstellen bzw. Abgrenzungen hinsichtlich der Gewährleistung zwischen den verschiedenen Leistungsteilen des aufgesplitteten Vertrages entstanden wären, hatte die Klägerin auf eine solche Vorgehensweise schon wegen ihres vertragswidrigen Verhaltens nach den Grundsätzen des § 242 BGB keinen Anspruch. Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe auch weiterhin auf den Einsatz von Drittfirmen durch die Beklagte zur Erfüllung von nach dem Vertrag von ihr - der Klägerin - geschuldeten Teilwerkleistungen vertrauen dürfen, da ihr vertragswidriges Verhalten die Inanspruchnahme von Vertrauensschutz ausschließt, d.h. sich als unzulässige Rechtsausübung i.S.v. § 242 BGB darstellt (vgl. Palandt-​Grüneberg, a.a.O., § 242, Rn 42-​46 mwN).

c. Die demgemäß wirksame Rücktrittserklärung der Beklagten vom 06.03.2009 (Anlage B 21) wandelt das bisherige Vertragsverhältnis in ein Rückgewähr- und Abwicklungsverhältnis um (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.1998, V ZR 360/96, NJW 1998, 3268); die bisherigen Leistungsansprüche- und pflichten erlöschen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 7. Teil, Rn 11 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1411/1421 mwN).

Den Anspruch auf eine Rückgabe von bei der Beklagten eingelagerter Hard- bzw. Software (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 7. Teil, Rn 13 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1420 mwN; OLG Hamm, Urteil vom 27.06.1994, 17 U 53/93, BauR 1995, 240), welche die Beklagte - nach Terminabstimmung - zur Abholung bereithält (vgl. Schreiben vom 29.04.2009, Anlage B 23, dort Seite 2 , vorletzter Absatz) hat die Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht als prozessualen Anspruch (Streitgegenstand) - auch nicht hilfsweise - geltend gemacht, sondern verfolgt auch im Rahmen des Berufungsverfahrens nur ihren - vermeintlichen - Werklohnanspruch in Höhe der 2. und 3. Teilrechnung weiter.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

III.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 214.200,00 EUR (178.500 EUR + 35.700 EUR) festgesetzt.

V.

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.







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