Landgericht Hamburg Urteil vom 03.03.2009 - 312 O 677/08 - Zur Wettbewerbswidrigkeit einer Werbung mit dem "günstigsten Preis"
 

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Abmahnungen - AGB - Preisangaben - Werbung - Wettbewerb


LG Hamburg v. 03.03.2009: Die Werbung mit dem Slogan dass ein Produkt "auch preislich die beste Wahl" ist, ist wettbewerbswidrig, wenn der Verbraucher hinsichtlich des Preis-Leistungs-Vergleichs irregeführt wird. Dies kann dann der Fall sein, wenn diese Alleinstellungsbehauptung zwar im Verhältnis Preis pro Milliliter nicht bestreitbar ist, es jedoch auf Grund der Eigenarten des Produkts auf die unterschiedliche Darreichungsform der in den Preisvergleich einzubeziehenden Produkte ankommt.

Das Landgericht Hamburg (Urteil vom 03.03.2009 - 312 O 677/08) hat entschieden:
Die Werbung mit dem Slogan dass ein Produkt "auch preislich die beste Wahl" ist, ist wettbewerbswidrig, wenn der Verbraucher hinsichtlich des Preis-Leistungs-Vergleichs irregeführt wird. Dies kann dann der Fall sein, wenn diese Alleinstellungsbehauptung zwar im Verhältnis Preis pro Milliliter nicht bestreitbar ist, es jedoch auf Grund der Eigenarten des Produkts auf die unterschiedliche Darreichungsform der in den Preisvergleich einzubeziehenden Produkte ankommt.




Tatbestand:

Die Klägerin vertreibt seit September 2007 das Medizinprodukt E.® (im Folgenden: E.), eine das Silikonöl Dimeticon enthaltende Lösung zur Behandlung bei Kopflausbefall mit physikalischer Wirkung (vgl. Gebrauchsanweisung Anlage K 1).

E. wurde zum 01.07.2008 (bekannt gemacht im Bundesanzeiger Nr. 125 vom 20.08.2008, vgl. Anlage K 2) als medizinisch notwendiges Medizinprodukt in die Arzneimittel-Richtlinie Anlage 12 gem. § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 i.V.m. § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V aufgenommen mit der Folge, dass seine Kosten durch die gesetzliche Krankenversicherung übernommen werden müssen.

Die Beklagten vertreibt seit über 30 Jahren unter der Bezeichnung G.® forte (im Folgenden: G. forte) ein insektizidhaltiges Arzneimittel zu Behandlung von Laus-, Nissen-, Kopflaus-, Filzlaus- und Kleiderlausbefall (vgl. Fachinformation Anlage K 3).

In der am 14.08.2008 erschienenen, an Fachkreise gerichteten Deutschen Apothekerzeitung (Nr. 33/2008) bewarb die Beklagte G. forte mit einer ganzseitigen Anzeige, die überschrieben ist mit
„Qualität und Wirtschaftlichkeit setzen sich in der Selbstmedikation durch:

Gut für den Geldbeutel, schlecht für die Läuse“
und auf der der Marktanteil von G. forte unter den „Arzneimittel gegen Läuse“ durch einen Tortendiagram dargestellt ist, neben dem sich die Anmerkung findet:
„Laut IMS ist G. forte bei der Selbstmedikation mit Arzneimitteln gegen Läuse mit den weitaus meisten verkauften Packungen unangefochtener Spitzenreiter“.
Unter dem Diagramm findet sich die Werbeaussage:
„Die besten Erfahrungen sind gute Erfahrung. Und die besten Preise sind die günstigsten Preise. G. FORTE ist deshalb nicht nur Mittel der Wahl, sondern auch preislich die beste Wahl. Das sind überzeugende Gründe, bei Lausbefall G. forte zu empfehlen. Hinzu kommt: Das Vertrauen der Verbraucher.“
Wegen der Gestaltung der Werbung im Einzelnen wird Bezug genommen auf die Anlage zu diesem Urteil (= Anlagen K 4 + B1).

Da die Klägerin die Preiswerbung der Beklagten mit der Werbeaussage „G. FORTE IST DESHALB NICHT NUR MITTEL DER WAHL, SONDERN AUCH PREISLICH DIE BESTE WAHL“ für inhaltlich falsch und irreführend und damit für wettbewerbswidrig hält, mahnte sie die Beklagte mit Schreiben vom 20.08.2008 ab und forderte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf (vgl. Anlage K 5).

Mit Schreiben vom 29.08.2008 lehnte die Beklagte die Abgabe einer entsprechenden Erklärung ab (vgl. Anlage K 6).

Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe gegen die Beklagte der mit dem Klageantrag zu I. geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 8, 4 Nr. 11, 5 UWG i.V.m. § 3 HWG zu.

Der mit der Werbung angesprochene durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Arzt oder Apotheker werde die angegriffene Werbaussage als dahingehende Alleinstellungsbehauptung verstehen, dass die Therapiekosten von G. forte niedriger als die Therapiekosten sämtlicher anderer auf dem deutschen Markt erhältlichen Kopflausmittel seien. Die Verwendung des Superlativs „PREISLICH DIE BESTE WAHL“ sei sprachlich eindeutig.

Angesichts der auf „Selbstmedikationen“ – zu denen auch Medizinprodukte gehörten – bezogenen Überschrift verstünden die angesprochenen Verkehrskreise die Werbung nicht so, dass diese nur auf zur Behandlung des Lausbefalls einsetzbare Arzneimittel bezogen sei. Allein der Umstand, dass in dem Tortendiagram nur die Marktverhältnisse der zur Behandlung von Kopfläusen zugelassenen Arzneimittel genannt würden, rechtfertige ein solches Verständnis der Werbung nicht. Mangels einer Einschränkung des Arzneimittel und Medizinprodukte umfassenden Begriffes „Selbstmedikation“ werde insbesondere der Preisvergleich in Bezug auf alle am Markt befindlichen Kopflausmittel und damit auch auf Medizinprodukte verstanden. Im Zeitpunkt der Werbung sei der Beschluss, die Medizinprodukte mit in die Arzneimittelversorgung der Gesetzlichen Krankenversicherungen aufzunehmen, bereits gefasst und damit auch wirksam gewesen. Dass die Veröffentlichung erst später erfolgt sei, sei unerheblich. Im Übrigen sei die Frage der Kostenerstattung bei einer „Selbstmedikation“, der gerade keine Verschreibung zu Grunde liege, ohnehin irrelevant.

Darüber hinaus sei die Bewerbung des günstigsten Preises auch nicht untrennbar mit der ebenfalls in der Werbung enthaltenen Wirkaussage verknüpft. Dies verdeutliche die mehrteilige, kopulative Konjunktion „nicht nur… sondern auch“. Außerdem würden „überzeugende Gründe“ (Plural) für die Empfehlung von G. forte beworben. Tatsächlich sei ihr Produkt aber auch wirksam, was sich schon daraus ergebe, dass es als medizinisch notwendiges Medizinprodukt anerkannt worden sei. Es gebe, was Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit anbelange, keine signifikanten Unterschiede zwischen den Arzneimitteln G. forte und Infecto P. sowie den Dimeticon-haltigen Medizinprodukten E., N. L und J.P. Fluid.E. sei in G. als Arzneimittel zugelassen; die anderen beiden Medizinprodukte seien in Deutschland in die Entwesungsliste aufgenommen. Ein Entflammbarkeitsrisiko bestehe sowohl bei G. forte als auch bei E.. Im Übrigen sei G. forte von der Zeitschrift ÖKO-Test im Januar 2008 als „ungenügend“ bewertet worden (vgl. Anlage K 14), wohingegen E. inzwischen von derselben Zeitschrift als „gut“ bewertet sei.

Die Klägerin behauptet, der von der Beklagten suggerierte Eindruck, ihr Produkt sei am Markt das preisgünstigste unter den Kopflausmitteln, sei falsch.

Dies gelte, obwohl – dies ist unstreitig – der Preis von G. forte pro Milliliter tatsächlich geringer sei, als bei anderen Kopflausmitteln.

Denn für die Berechnung der Therapiekosten eines Kopflausmittels komme es nicht allein auf den Preis pro Milliliter an, da die Dosierung der Präparate, die durchgehend auf die von Kopfläusen befallenen Haare aufzubringen sei, von der Haarbeschaffenheit des Patienten (Länge, Dicke, Fülle), der Konsistenz des Präparats (Gel, Spray, Lösung) und der Frage abhänge, ob das Produkt in feuchtes oder trockenes Haar aufgebracht werde. Es sei darum hinsichtlich der für eine Behandlung erforderlichen Menge jeweils auf die Herstellerangaben zu der Dosierung der verschiedenen Präparate abzustellen. Außerdem müsse berücksichtigt werden, dass grundsätzlich für alle Präparate eine Wiederholungsbehandlung empfohlen werde.

Zur Begründung ihrer Auffassung bezieht sich die Klägerin auf einen im Arzneitelegramm im Jahr 2006 (a-t 2006; 37:82) veröffentlichen Beitrag „BEHANDLUNG VON KOPFLÄUSEN“, in dem ein Kostenvergleich auf Basis von zwei Anwendungen bei einer Person mit mittellangem Haar dargestellt wird, bei dem zur Ermittlung der jeweiligen Dosis auf die Herstellerangaben zurückgegriffen worden ist (vgl. Bl. 6. d.A. = Anlage B 2). Die Klägerin meint, dieser Veröffentlichung – in die ihr Produkt allerdings noch nicht einbezogen wurde – sei zu entnehmen, dass im Jahr 2006 G. forte keineswegs das preisgünstigste Produkt am Markt gewesen sei.

Bei einer Übertragung auf aktuelle Preise und Einbeziehung von E. ergebe sich folgende Kostenübersicht für einen vollständigen Behandlungszyklus (incl. Herstellerangaben zur Dosierung):

Die Klägerin weist darauf hin, dass zumindest mit dem Arzneimittel J.P. Spray (Differenz: 4,04 EUR) und den Medizinprodukten N. L (Differenz: 4,69 EUR), M. Läuseshampoo (Differenz: 1,40 EUR) und E. (Differenz: 5,86 EUR) vier Präparate zum Teil erheblich preisgünstiger seien, deren Wirksamkeit aufgrund ihrer Aufnahme in die Entwesungsmittelliste (J.P. Spray, M. Läuseshampoo) bzw. in die Arzneimittelversorgung der GKV (N. L, E.) bestätigt sei.

Außerdem sei zu berücksichtigen, dass bei mittellangem Haar für die Durchführung der Wiederholungsbehandlung eine zweite Original-Flasche (75 ml) von G. forte erworben werden müsse (Gesamtpreis: 17,86 EUR), wohingegen z.B. 100 ml E. zu 14,95 EUR auch für die Wiederholungsbehandlung ausreiche.

Da sich die Konsistenz und Darreichungsform der oben genannten Mittel unterschiede, sei es auch nicht richtig, dass von allen Mitteln die gleiche Flüssigkeitsmenge für eine gleichmäßige Durchfeuchtung des befallenen Haars verwendet werden müsse.

Dies habe die Beklagte bei der von ihr durchgeführten in vitro-Studie (vgl. Anlage B 10) nicht berücksichtigt, bei der sämtliche Produkte an trockenem Haar getestet worden seien, obwohl einige in feuchtes Haar aufgebracht werden müssten. Außerdem sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigten, dass die Beklagte bei ihrer Berechnung für die Kosten von J.P. Spray den Treibmittelanteil willkürlich unberücksichtigt gelassen habe. Berücksichtigte man diesen, ergebe sich auch nach der Berechnung der Beklagten, dass dieses Arzneimittel das preisgünstigste sei.

Die Klägerin meint, die von der Beklagten vorgelegte Preisübersicht aus dem „Arzneimittelkursbuch 2007/2008“ (Anlage B 6) belege keine den Kostenvergleich rechtfertigende Preisstruktur.

Zum einen handele es sich nicht um eine vollständige Übersicht aller derzeit in Deutschland erhältlichen Kopflausmittel; nicht nur ihr Produkt fehle.

Außerdem stelle die „Kostengrafik“ nur einen Vergleich der Kosten der Originalpackung dar, was sich aus der Anmerkung „BEZOGEN AUF DIE KOSTEN EINER OP“ oben links auf Seite 2029 ergebe. Diese Form des Preisvergleichs sei möglicherweise dadurch begründet, dass auch alle übrigen Kostenvergleiche im „Arzneimittelkursbuch 2007/2008“ auf die Kosten einer Originalpackung bezogen seien, was in den meisten Fällen auch zu aussagekräftigen Ergebnissen führe. Bei Kopflausmitteln sei dieser Vergleich aber aus den oben genannten Gründen nicht aussagekräftig.

Ähnliches gelte für die von der Beklagten mit Anlage B 8 vorgelegte Kostenübersicht aus der Arzneimitteldatenbank (atd) vom 09.12.2008.

Diese stelle „Kosten pro Tag“ dar und beziehe sich damit offenbar auf die für Arzneimittel-Kostenvergleiche herangezogene Definierte Tagesdosis (Daily Defined Dose „DDD“). Aufgrund der unterschiedlichen Wirkstoffe und Dosierungen gebe es für Kopflausmittel jedoch keine amtliche Tagesdosis, was wohl der Grund dafür sei, dass vom atd als Tagesdosis – ohne Begründung – die Menge der kleinsten Packungsgröße angenommen worden sei. Das Deutsche Institut für Medizinische Dokumentation und Information (DIMDI) habe in der amtlichen deutschen Fassung 2009 des ATC-Index (vgl. Auszug Anlage K 9) für keines der Mittel zur Kopflausbehandlung eine Tagesdosis festgesetzt. Dies verdeutliche, dass ein Preisvergleich von Kopflausmitteln nicht ohne weiteres und schon gar nicht anhand des Preises pro Milliliter möglich sei.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, die mit den Klageanträgen zu II. und III. geltend gemachten Auskunfts- und Schadenersatzansprüche seien nicht verjährt, da die Verjährungsfrist erst mit Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen beginne. Sie behauptet in diesem Zusammenhang, sie habe erst durch die Veröffentlichung in der Deutschen Apothekerzeitung vom 14.08.2008 von der wettbewerbswidrigen Werbung der Beklagten Kenntnis erlangt.

Mit dem Klageantrag zu IV. verlangt die Klägerin Erstattung der nicht auf die Verfahrensgebühr angerechneten Hälfte der ihr durch das Abmahnschreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 20.08.2008 angefallenen Geschäftsgebühr in Höhe von insgesamt 2 994,40 EUR. Sie vertritt die Auffassung, die Beklagte befinde sich mit der Zahlung seit dem 13.09.2008 in Verzug, nachdem ihr mit dem Schreiben vom 20.08.2008 eine Zahlungsfrist bis zum 12.09.2008 gesetzt worden sei.

Die Klägerin beantragt,
    1. der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für das Arzneimittel G.® forte mit den folgenden Aussagen zu werben und/oder werben zu lassen:
      „G. FORTE ist deshalb nicht nur Mittel der Wahl, sondern auch preislich die beste Wahl.“
      wie in der als Anlage K 4 beigefügten Anzeige geschehen;

    2. die Beklagte zu verurteilen, ihr Auskunft über den Umfang der in Ziffer I. bezeichneten Handlungen ab 01.09.2008 zu erteilen, und zwar unter Angabe der Auflage des jeweiligen Werbemittels;

    3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr jeden Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer I. bezeichneten Handlungen entstanden ist;

    4. die Beklagte zu verurteilen, an sie die entstandenen, nicht auf die Verfahrensgebühr anrechenbaren, vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 1 507,20 zuzüglich 8 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 13.09.2008 zu erstatten.

    Die Beklagte beantragt,
    die Klage abzuweisen.
    Die Beklagte vertritt die Auffassung, ihre streitgegenständliche Werbung werde von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht als „nackter Preisvergleich“ verstanden. Vielmehr werde blickfangmäßig auf Qualität und Wirtschaftlichkeit ihres Produkts abgestellt und damit ein Qualitäts- und Wirksamkeitsbezug hergestellt. Aus den werblichen Aussagen werde für den Adressaten erkennbar, dass der Auslobung „PREISLICH DIE BESTE WAHL“ ein subjektives Bewertungsmoment anhafte. Der streitgegenständliche Superlativ knüpfe derart an die beiden vorangehenden Sätze an, dass damit auch die bewährte Wirksamkeit gemeint sei. Denn nach dem Gesamteindruck der Werbung solle ein Läusemittel nur dann preislich die beste Wahl sein, wenn es auch genügend wirksam ist. Die Beklagte meint, die Klägerin könne darum ihren Preisvergleich nur dann schlüssig in Frage stellen, wenn sie auch die Wirksamkeit der jeweiligen Läusemittel mit in den Blick nehme.

    Dass aber die Anwender von der Wirksamkeit bzw. Qualität des beworbenen Präparats G. forte überzeugt seien, belege schon der Umstand, dass es das meist verkaufte Läusemittel in Deutschland sei. Außerdem habe dies auch die Stiftung Warentest (vgl. Anlagen B 4 + B 5) und das Arzneimittelkursbuch 2007/2008 (Anlage B 6) festgestellt. Demgegenüber werde die Wirksamkeit und Sicherheit von Dimeticon enthaltenden Produkten in der Fachpresse in Frage gestellt (vgl. Anlagen B 9). In den Auswertungen der Stiftung Warentest sei nur ihr Produkt G. forte und das Wettbewerbsprodukt I. als zur Bekämpfung der Kopfläuse geeignet angesehen worden. Sämtliche anderen Produkte seien nur „wenig“ oder „mit Einschränkungen“ geeignet gewesen. Ihr werblicher Vergleich beziehe sich damit letztlich nur auf die beiden genannten Arzneimittel, von denen G. forte deutlich billiger sei.

    Darüber hinaus meint die Beklagte, dass sich ihre Werbung schon sprachlich nur auf Arzneimittel gegen Kopfläuse beziehe; nur solche würden in Bezug genommen. Das ergebe sich aus dem Tortendiagramm sowie aus der Werbeaussage, dass G. forte das meist verkaufte Kopflausmittel in Deutschland sei. Im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Werbung (14.08.2008) sei die Berücksichtigung der Medizinprodukte in der Arzneimittelversorgung der gesetzlichen Krankenversicherung noch nicht in Kraft getreten. Darum sei die Klägerin von ihrer Werbung erst gar nicht betroffen.

    Die Beklagte meint, die Klägerin habe im Übrigen auch nicht schlüssig vorgetragen und belegt, dass die streitgegenständliche Werbung inhaltlich unrichtig sei.

    Insbesondere seien die Berechnungen der Klägerin nicht belastbar.

    Dies ergebe sich schon daraus, dass in dem aus dem Jahr 2008 stammenden Kostenvergleich im Arzneimittelkursbuch (Anlage B 6) G. forte am günstigsten abschneide. Bei diesem Vergleich sei die von der Klägerin in Bezug genommene Auswertung im Arznei-Telegramm 2006 berücksichtigt worden; man habe sich aber offenbar gegen eine am Behandlungszyklus orientierte Auswertung entschieden und auf den Preis pro Milliliter abgestellt. Gleiches ergebe sich aus dem mit Anlage B 8 vorgelegten Datenblatt des Arznei-Telegramms, in dem die Kosten für einen Behandlungszyklus branchenüblich mit „Kosten/Tag“ errechnet seien.

    Außerdem sei völlig unklar, was unter der vom Arznei-Telegramm 2006 (Bl. 6 d.A. = Anlage B 2) und der Klägerin zugrunde gelegten Größe „mittellanges Haar“ zu verstehen sei. Es sei offen, ob auf das Verständnis von „mittellangem Haar“ einer männlichen oder einer weiblichen Person abgestellt werde. Außerdem fehlten Angaben zur Dicke des Haares. Die von der Klägerin für ihr Präparat E. herangezogene Definition „langes, glattes und feines Haar mit einer Gesamtlänge von 10 cm“ sei z.B. völlig willkürlich und werde von den anderen in den Vergleich einbezogenen Anbietern offenbar nicht geteilt. Die Veröffentlichung im Arznei-Telegramm räume darum selbst ein, dass die für den Kostenvergleich herangezogenen Dosen „auf der Basis von Herstellerangaben geschätzt werden mussten“.

    Im Übrigen seien in dem Preisvergleich von 2006 als Arzneimittel nur die Produkte J. N, J. Gel und D. N preislich günstiger gewesen. J. Gel und D. N hätten jedoch inzwischen aufgrund schwerer Schadstoffwirkungen ihre Verkehrsfähigkeit verloren; hinsichtlich J. N werde von der Anwendung abgeraten (vgl. Anlage B 2, S. 82 unten).

    Selbst wenn man bei einem Preisvergleich auch die Medizinprodukte mitberücksichtige, sei G. forte das Produkt mit dem besten Preisleistungsverhältnis. N. und P. kosteten zwar weniger. Auch in Bezug auf diese Produkte werde jedoch von der Anwendung abgeraten (vgl. Anlage B 2, Seite 82 unten).

    Da hinsichtlich ihrer Wirksamkeit bei allen Produkten zur Bekämpfung von Kopfläusen auf eine ausreichende Benetzung und Durchfeuchtung der Haare mit dem Wirkstoff abgestellt werde (vgl. Auflistung Bl. 68 d.A.), diese Produkte jedoch alle flüssig seien (vgl. Anlagen B 7: Packungen von G. forte, I., A., E., M. und N. L), komme es letztlich individuell darauf an, welche Flüssigkeitsmenge der jeweilige Patient verwende.

    Bei einem in ihrem Labor durchgeführten Vergleichstest, bei dem Haarbüschel in die unterschiedlichen Flüssigkeiten getaucht worden seien, habe sich gezeigt, dass auch bei Berücksichtigung des jeweiligen Verbrauchs zur Benetzung und Durchfeuchtung des Haares G. forte das preisgünstigste sei (vgl. Anlage B 10).

    Hinsichtlich der Klageanträge zu II. und III. erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung und behauptet in diesem Zusammenhang, sie habe die streitgegenständliche Anzeige in unveränderter Form bereits seit 2006 in den in Anlage B 3 genannten Publikationen veröffentlicht.

    Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 03.02.2009 Bezug genommen.


    Entscheidungsgründe:

    Die Klage ist zulässig und bis auf einen Teil der Zinsforderung im Klageantrag zu IV. auch begründet.

    Die Klägerin kann von der Beklagten insbesondere aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 4 Nr. 11, 5, 3 UWG in Verb. mit § 3 HWG die mit dem Klageantrag zu I. geltend gemachte Unterlassung verlangen.

    Denn nach dem Vortrag der Parteien ist davon auszugehen, dass in dem Kontext der streitgegenständlichen Werbung die Aussage
    „G. FORTE IST DESHALB NICHT NUR MITTEL DER WAHL, SONDERN AUCH PREISLICH DIE BESTE WAHL“ falsch und damit irreführend ist.
    Für die Beantwortung der Frage, ob eine Arzneimittelwerbung als irreführend anzusehen ist, ist auf das Verständnis des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsadressaten der Werbung abzustellen (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 25.08.2005, Az. 3 U 29/05; Urteil vom 28.09.2006, Az. 3 U 259/05 jeweils m.w.N). Da sich die Werbung der Beklagten in der Deutschen Apothekerzeitung an Apotheker und Ärzte wendet, die üblicherweise von Eltern und anderen Betroffenen zur Behandlung von Kopflausbefall befragt werden, ist für das Verständnis der beanstandeten Werbeaussage auf den Erkenntnishorizont eines durchschnittlich informierten und durchschnittlich verständigen Apothekers, Allgemeinmediziners oder Kinderarztes abzustellen, der die Werbeangaben mit dem Maß an Aufmerksamkeit zur Kenntnis nimmt, mit dem er solcher Werbung üblicherweise begegnet.

    Die Verkehrsanschauung dieses Personenkreises orientiert sich grundsätzlich am Wortsinn der Werbeaussage, d.h. am allgemeinen Sprachgebrauch und am allgemeinen Sprachverständnis (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 28.09.2006, Az. 3 U 259/05 m.w.N).

    Die Kammer kann auf Grund eigener Sachkunde über das Verkehrsverständnis der in Rede stehenden Werbung entscheiden, obwohl ihre Mitglieder nicht zu den angesprochenen Fachkreisen gehören, denn es ist nicht ersichtlich, dass die durch die Werbung angesprochenen Apotheker und Ärzte die streitgegenständlichen werblichen Angaben anders verstehen könnten als jemand, der ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat.

    Mit der Aussage „G. FORTE IST DESHALB NICHT NUR MITTEL DER WAHL, SONDERN AUCH PREISLICH DIE BESTE WAHL“ hat die Beklagte – dies stellt sie selbst nicht in Frage – eine Alleinstellungsbehauptung in Bezug auf den Preis ihres Produktes aufgestellt, die heilmittelwerberechtlich und wettbewerbsrechtlich nur zulässig ist, wenn sie richtig ist.

    Diese Alleinstellungsbehauptung werden die angesprochenen Verkehrskreise – entgegen der Auffassung der Beklagten – nicht nur als „Preis-Leistungs-Vergleich“ und auch nicht nur als einen Vergleich von Arzneimittelpreisen, sondern dahingehend verstehen, dass G. forte unter den freiverkäuflichen Arzneimitteln und Medizinprodukten zur Behandlung eines Kopflausbefalls das preisgünstigste sei.

    Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass schon in der konkret angegriffenen Werbeaussage durch die Formulierung „nicht nur … sondern auch“ mit Wirksamkeit und Preis zwei selbstständige Eigenschaften des beworbenen Produkts als positiv ausgelobt werden. Dies kommt auch schon in der Überschrift der Werbung zum Ausdruck, in der Qualität und Wirtschaftlichkeit des Produkts gleichrangig hervorgehoben werden.

    Der Beklagten ist zwar darin Recht zu geben, dass die angesprochenen Verkehrskreise und letztlich auch die Verbraucher nur ein in seiner Wirkung zufrieden stellendes Läusemittel seinen Preis wert finden werden. Dieser Aspekt wird in der Werbung der Beklagten jedoch nicht hervorgehoben und ist insbesondere auch nicht durch die Satzfolge „DIE BESTEN ERFAHRUNGEN SIND GUTE ERFAHRUNG. UND DIE BESTEN PREISE SIND DIE GÜNSTIGSTEN PREISE.“ betont. Die Preisgünstigkeit von G. forte ist vielmehr – wie sich gerade aus der Trennung dieser beiden Sätze ergibt – selbstständig Gegenstand der Bewerbung.

    Es mag sein, dass die mit der Werbung angesprochenen Fachkreise bekannterweise unwirksame oder nicht verkehrsfähige Produkte zur Behandlung des Kopflausbefalles gedanklich nicht in den von der Beklagten aufgestellten Preisvergleich einbeziehen werden. Angesichts des Umstandes, dass die von der Klägerin in ihrem Gegenvergleich berücksichtigten Dimeticon-haltigen Medizinprodukte E., M. Läuseshampoo und N. L aber entweder in die Entwesungsliste oder in die Arzneimittelversorgung der Gesetzlichen Krankenversicherung aufgenommen sind, kann weder von deren bekannter Unwirksamkeit ausgegangen werden, noch steht deren Verkehrsfähigkeit in Frage. Da sämtliche von den Parteien genannten Produkte zur Behandlung eines Kopflausbefalles in dem einen oder anderen Test (vgl. Anlagen B 4 – 6, K 14), mehr oder weniger schlecht abgeschnitten haben, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass von den mit der Werbung angesprochenen Fachkreisen eines der genannten Produkte als für einen Preisvergleich offensichtlich nicht geeignet angesehen würde.

    Nicht unerhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise werden auch bei einer Betrachtung der Werbeanzeige der Beklagten mit situationstypischer Aufmerksamkeit zumindest den Preisvergleich nicht nur auf Arzneimittel bezogen verstehen.

    Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Fachkreise unter dem Wort „Selbstmedikation“ nicht nur Arzneimittel, sondern alle freiverkäuflichen Heilmittel, zu denen auch Medizinprodukte gehören, verstehen werden. Dies entspricht auch dem allgemeinen Sprachgebrauch.

    Durch die Überschrift der Werbung „QUALITÄT UND WIRTSCHAFTLICHKEIT SETZEN SICH IN DER SELBSTMEDIKATION DURCH: GUT FÜR DEN GELDBEUTEL, SCHLECHT FÜR DIE LÄUSE“ wird dem Adressaten darum zunächst der Eindruck vermittelt, es folge eine Einordnung des beworbenen Produkts gegenüber allen zur Bekämpfung des Läusebefalls einzusetzenden freiverkäuflichen Heilmitten. Die nachfolgende Darstellung des Marktanteils von G. forte erfolgt zwar erkennbar allein in Bezug auf andere Arzneimittel. Im Hinblick auf die – wie oben dargestellt wurde – Selbstständigkeit der Werbeaussage zur Preisgünstigkeit des Produkts führt dies für die Leser jedoch nicht zwingend und auch nicht nahe liegend zu dem Schluss, dass sich auch der Preisvergleich nur auf die arzneilichen Läusebekämpfungsmittel bezieht.

    Nach dem Parteivortrag ist nicht davon auszugehen, dass G. forte im Zeitpunkt der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Werbung im August 2008 tatsächlich „PREISLICH DIE BESTE WAHL“ und damit das preisgünstigste Heilmittel zur Behandlung des Kopflausbefalls auf dem deutschen Markt war. Die Werbung der Beklagten war darum i.S.d. § 3 HWG und § 5 UWG irreführend.

    Die Klägerin hat die Alleinstellungsbehauptung der Beklagten schlüssig in Frage gestellt, die Beklagte ist dem nicht ausreichend entgegen getreten.

    Eine Alleinstellungs- oder Spitzengruppenbehauptung ist nur zulässig, wenn der damit Werbende auch tatsächlich einen deutlichen Vorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern vorzuweisen hat und dieser Vorsprung die Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet (vgl. BGH, GRUR 1991, 850 – Spielzeug-Autorennbahn; BGH GRUR 2002, 182 – Das Beste jeden Morgen).

    Grundsätzlich trägt die Klägerin nach den allgemeinen prozessualen Regeln zwar die Vortrags- und Beweislast dafür, dass die von der Beklagten gehaltene Berühmung einer Alleinstellung des Preises ihres Arzneimittels diesen Anforderungen nicht gerecht wird. Sie muss darum über bloße Verdachtsmomente hinaus die für die Irreführung sprechenden Tatsachen vortragen und unter Beweis stellen (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2006, Az. I ZR 97/04 m.w.N). Hat sie dies getan, obliegt es jedoch dem Werbenden, die für die Richtigkeit seiner Alleinstellungsbehauptung sprechenden Gründe vorzutragen und zu beweisen. Denn wer eine Alleinstellung behauptet, muss sich vorher über die geschäftlichen Verhältnisse seiner Mitbewerber unterrichten und kann darum über diese unschwer nähere Angaben machen (vgl. Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 12 Rdn. 2.94).

    Im vorliegenden Fall sind die für den streitgegenständlichen Preisvergleich relevanten Tatsachen zwischen den Parteien nur insoweit streitig, als darüber diskutiert wird, ob die Dosierung bzw. die dazu bestehenden Herstellerangaben der auf dem Markt befindlichen Läusemittel bei der Herstellung eines Preisvergleiches zu berücksichtigen sind.

    Die Klägerin hat nicht bestritten, dass G. forte allein in Bezug auf den Preis pro Milliliter am günstigsten ist. Die Beklagte hat nicht schlüssig in Frage gestellt, dass bei Berücksichtigung der Dosierungsanleitungen ihr Produkt nicht das billigste ist. Der Angriff der Klägerin gegen den Preisvergleich der Beklagten bzw. die Einwände der Beklagten gegen die Preiszusammenstellung der Klägerin richten sich vielmehr gegen den dem jeweiligen Vergleich zu Grunde liegenden Ansatz.

    Die Klägerin hat jedoch schlüssig dazu vorgetragen, aus welchen tatsächlichen Gründen bei einem Preisvergleich von Kopflausmitteln nicht allein auf den Preis pro Milliliter abgestellt werden darf.

    Überzeugende rechtliche oder tatsächliche Gegenargumente hat die Beklagte nicht gebracht.

    Ihr ist zwar darin Recht zu geben, dass die jeweils von einem Patienten zur Befeuchtung seiner Haare genutzte Menge eines Kopflaus-Mittels individuell von Länge, Dicke und Struktur des zu behandelnden Haars abhängt und darum keine pauschalen Angaben zur Menge des in Anwendung zu bringenden Produktes gemacht werden können.

    Doch auch wenn man davon ausgeht, dass dieser Aspekt einen Preisvergleich nicht schon an sich unzulässig sein lässt, ist der von der Beklagten vorgenommene Vergleich wegen der Besonderheiten der einzubeziehenden Produkte unzulässig.

    Dass sich die Konsistenz (Lösung, Gel, Shampoo) und Darreichungs- (Lösung, Spray) bzw. Anwendungsform (trockenes, feuchtes Haar) eines im weitesten Sinne flüssigen Produkts darauf auswirkt, welche Flüssigkeitsmenge bei einer Anwendung benötigt wird, die darauf abzielt, menschliche Kopfhaare vollständig zu benetzen, ist schon für den Laien offensichtlich.

    Darum ist auch – worauf die Klägerin zu Recht hinweist – der von der Beklagten durchgeführte in vitro-Vergleich (vgl. Anlage B 10) zur Begründung ihrer werblichen Behauptung nicht geeignet. Es ist insbesondere nach dem Sachvortrag der Beklagten zum Versuchsaufbau nicht davon auszugehen, dass die jeweils getesteten Produkte ihrer Konsistenz und den Vorgaben der Hersteller zur Anwendung (Aufbringung in trockenes bzw. feuchtes Haar) entsprechend angewandt worden wären.

    Diese Überlegungen stellen den allein auf den Preis pro Milliliter Flüssigkeit (dh. Lösung, Gel, Shampoo) bezogenen Kostenvergleich schon denklogisch in Frage, ohne dass es darauf ankäme, welche Bedeutung den Mengeangaben in den Gebrauchsanweisungen oder Fachinformationen der jeweiligen Produkte beizumessen ist.

    Die unterschiedliche Darreichungsform der in den Preisvergleich einzubeziehenden Produkte ist im vorliegenden Fall auch nicht offensichtlich unerheblich.

    Denn nach dem von der Klägerin vorgestellten Preisvergleich werden bis auf das Produkt der Klägerin E. – bei dem es sich wie bei G. forte um eine Lösung handelt – die im Übrigen als kostengünstiger ermittelten Produkte J.P. und N. L als Spray bzw. als M. Läuseshampoo angeboten. Der auf die Gebrauchsanweisungen bzw. Fachinformationen Bezug nehmende Kostenvergleich der Klägerin mag von einigen Unklarheiten (insb. jeweils unterstellte Haarlänge) bestimmt sein. Da jedoch im Jahr 2006 mit dem Bericht im Arzneimitteltelegramm (a-t 2006; 37:82) ein solcher Vergleich Eingang in die Fachpresse gefunden hat, ist dennoch davon auszugehen, dass er für die Fachkreise von Interesse ist.

    Allein der Umstand, dass in der Fachliteratur auch Preisvergleiche veröffentlich wurden, die allein auf die Preise pro Milliliter Flüssigkeit abgestellt haben, widerlegt die von der Klägerin zu dieser Form des Vergleichs angestellten Einwände nicht. Insoweit kann auf die im Tatbestand dargestellte Argumentation der Klägerin Bezug genommen werden.

    Die Klageanträge zu II. und III. sind nach §§ 9 UWG in Verb. mit 242 BGH begründet. Da die Klägerin nur Auskunft über Geschäfte ab dem 01.09.2008 verlangt, sind die Ansprüche nicht verjährt.

    Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu IV. die Erstattung der ihr durch die Abmahnung entstandenen Kosten in Form eines Teils der Geschäftsgebühr ihrer Verfahrensbevollmächtigten verlangt, ergibt sich ihr Anspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

    Da es sich insoweit jedoch nach ständiger Rechtsprechung der Kammer nicht um eine Entgeltforderung i.S.d. §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB handelt, hat die Beklagte lediglich Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

    Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.









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